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1、政府采購法及招標投標法在實踐中的沖突與解決對策一、政府采購領(lǐng)域及招標投標領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀（一）政府采購領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀我國在政府采購領(lǐng)域現(xiàn)行有效的法律法規(guī)眾多，目前發(fā)揮效力的主要為 政府采購法，除此之外，國務(wù)院針對政府采購工作前后出臺過四個行政法規(guī), 分別是1999年6月1日出臺的國務(wù)院機關(guān)事務(wù)管理局關(guān)于在國務(wù)院各部門機 關(guān)試行政府采購的意見，2002年10月7日出臺的國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中 央國家機關(guān)全面推行政府采購制度實施方案的通知,2003年8月18日出臺的 國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部關(guān)于全面推進政府采購制度改革意見的通知及 2009年4月10日出臺的國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步加強政府采購管

2、理工作的意 見。而旨在改變目前政府采購領(lǐng)域法律法規(guī)不健全現(xiàn)狀的政府采購法實施條 例目前仍在征求意見中。（二）招標投標領(lǐng)域的司法實踐現(xiàn)狀1999年8月30日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議 通過了招標投標法。2011年11月30日國務(wù)院第183次常務(wù)會議通過了招 標投標法實施條例。而根據(jù)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職 責分工意見的規(guī)定：對于招標投標過程（包括招標、投標、開標、中標）等活 動的監(jiān)督執(zhí)法和受理投訴，分別由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等 行政主管部門負責；各類房屋建筑物及其附屬設(shè)施的建造與其配套的線路、管道 及其設(shè)備的安裝項目和市政匚程項目的招標活動

3、的執(zhí)法監(jiān)督由建設(shè)行政主管部 門負責。因此國務(wù)院各部門也各自出臺了相關(guān)規(guī)章制度對其所轄圍的招標投標活 動進行監(jiān)督管理。如交通運輸部頒布的水運工程建設(shè)項目招標投標管理辦法， 科學(xué)技術(shù)部頒布的國防科技工業(yè)固定資產(chǎn)投資項目招標投標管理暫行辦法， 民政部頒布的民政部工程建設(shè)項目招標投標管理辦法等。具體到筆者所在省市，在招標投標領(lǐng)域省在2005年頒布了省招標投 標條例，人民政府2003年通過了市招標投標管理暫行辦法，后來市發(fā)改 委乂印發(fā)了市重點工程項目招標投標監(jiān)督管理實施細則（試行）和市信息化 建設(shè)工程項目招標投標監(jiān)督管理實施細則（試行）的通知等法律規(guī)文件。從數(shù)量上來看，政府采購領(lǐng)域和招標投標領(lǐng)域的法律法

4、規(guī)均不在少數(shù)， 且似乎都有其“專門法”加以規(guī)制。那么，要搞清在司法實踐中兩法為何頻出沖 突，就要求我們理清政府采購法和招標投標法的關(guān)系。二、政府采購法和招標投標法的立法宗旨及其共同調(diào)整圍理清兩法關(guān)系的第一步即為明確兩法的立法宗旨和共同調(diào)整圍。招標 投標法第一條規(guī)定：為了規(guī)招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招 標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。政府采購法第一條規(guī)定：為了規(guī)政府采購行為，提高政府采購資金 的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權(quán)益， 促進廉政建設(shè)，制定本法。政府采購法第九條規(guī)定：政府采購應(yīng)當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社

5、會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企 業(yè)發(fā)展等。由以上法律規(guī)定可以看出，兩法的立法宗旨是完全不一致的。招標投 標法旨在規(guī)招標投標的法律行為，行為的主體是政府機構(gòu)、民間組織或者個人。 而政府采購法旨在規(guī)政府的采購行為，行為的主體是政府機關(guān)及其授權(quán)機構(gòu), 規(guī)的圍涵蓋了政策取向、預(yù)算編制、資金撥付、監(jiān)管管理等環(huán)節(jié)。招標投標法和政府采購法均為全國人大制定頒布的法律，兩法 的關(guān)系是并行的，主要發(fā)揮效用的領(lǐng)域分別是經(jīng)濟領(lǐng)域和行政領(lǐng)域。使兩法發(fā)生 聯(lián)系的是招標投標這種采購方式在政府采購領(lǐng)域的運用，即政府采購法第四 條的規(guī)定：政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。據(jù)此，

6、我們可以確定兩法的共同調(diào)整圍。根據(jù)政府采購法第二條的 規(guī)定：在中華人民國境進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級 國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄 以的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。法定采購方式包括公開 招標和邀請招標兩種。招標投標法的調(diào)整圍是我國境進行的招標投標活動， 即不論招標項目的主體性質(zhì)和資金來源如何，所有的招標投標活動都應(yīng)當遵守 招標投標法的規(guī)定。由此我們可以得出，兩法的共同調(diào)整圍是在我國境采用 招標方式進行政府采購工程、貨物和服務(wù)項目。三、政府采購法及招標投標法在實踐中的主要沖突(-) 政府采購法及招標投標法在法律概

7、念方面的差異縱觀政府采購法與招標投標法，可發(fā)現(xiàn)兩法的區(qū)別主要體現(xiàn)在 兩個方面,一個是在法律概念定義方面的出入。另一個是對實踐操作規(guī)定的分歧。 在兩法共同調(diào)整圍，主要是對“工程”、“貨物”及“服務(wù)”三個法律概念定義 的差異。1 .對于“工程”的理解招標投標法實施條例第二條規(guī)定：招標投標法第三條所稱工程建設(shè) 項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。前款所稱工程，是指建設(shè)工 程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等； 所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程 基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程 所需的

8、勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。政府采購法第二條規(guī)定：本法所稱工程， 是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。通過對比我們可以發(fā)現(xiàn)，政府采購法并沒有明確規(guī)定“工程”是否 包括與施匚有關(guān)的貨物和服務(wù)。但根據(jù)兩法的立法宗旨我們能夠認定政府采購 法之所以規(guī)定“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”是為了用招 標投標法這樣一部對招標投標規(guī)較完全的法律來規(guī)制政府采購中較為重要的工 程采購，簡言之是為了政府采購法和招標投標法。因此，此處的“工程” 應(yīng)當做擴大性的解釋，即根據(jù)招標投標法的規(guī)定，除了施工外還包括與工程 建設(shè)有關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料的采購?？偨Y(jié)來說，政

9、府招標工程的圍是：采用招標方式進行政府采購的建筑物 和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕以及與此相關(guān)的勘察、設(shè)計、 監(jiān)理和重要設(shè)備、材料的采購行為。2 .對于“貨物”、“服務(wù)”的理解如上文所述，兩法的共同調(diào)整是在我國境采用招標方式進行政府采購工 程、貨物和服務(wù)項目。因此除去政府對工程的招標，政府招標貨物服務(wù)的具體圍 是：采用招標方式進行政府采購的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、 拆除、修繕以及與此相關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理和重要設(shè)備、材料采購以外的政府 招標采購行為。除上文所述“工程”“貨物”“服務(wù)”三個法律概念的定義分歧，政 府采購法和招標投標法在“邀請招標”和“否決投標”等概念

10、上也存在定 義不同的現(xiàn)象。對此，我們應(yīng)當遵循一個原則，屬于招標投標法調(diào)整圍的政 府采購行為對上述術(shù)語的定義遵循招標投標法及其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制，屬 于政府采購法調(diào)整圍的政府采購行為遵循政府采購法及其相關(guān)法律規(guī)的 規(guī)制。（二）政府采購法及招標投標法在實踐中出現(xiàn)的典型問題在實踐操作中，兩法出現(xiàn)沖突的領(lǐng)域有很多，其中有對監(jiān)督部分規(guī)定分 歧、信息披露渠道不一致、質(zhì)疑投訴方面規(guī)定不一致等較大的方面，也有非公開 招標的審批機關(guān)、自然人投標資格及自主委托代理機構(gòu)的確定規(guī)定相左等較小的 方面。多年來，上述問題也被學(xué)者們反復(fù)討論研究，筆者在這里主要針對幾個問 題提出自己的觀點，與主流意見相同部分則不再贅述。1

11、.規(guī)制監(jiān)督部門應(yīng)依托兩法不同調(diào)整圍兩部法律對監(jiān)督管理主體的規(guī)定不同，采購行為的法律適用問題直接導(dǎo) 致監(jiān)管上的矛盾。政府采購法規(guī)定：各級財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理 的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級人民政府其他有關(guān)部門 依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責。招標投標法規(guī)定：招標投標 活動及其當事人應(yīng)當接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活 動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的行為。對招標投標活動的行政監(jiān)督及有 關(guān)部門的具體職權(quán)劃分，由國務(wù)院規(guī)定。此外，如上文所述國務(wù)院相關(guān)部門負責 規(guī)其轄的招標投標活動。對監(jiān)督部門這種混亂不一的規(guī)定，事實上是十分不合理的。在實

12、施細則 出臺之前，筆者認為應(yīng)該這樣進行規(guī)制：招標貨物服務(wù)的應(yīng)優(yōu)先適用政府采購 法，即整個采購過程中的監(jiān)督應(yīng)當以財政部門為主，其他行政部門在各自職權(quán) 圍履行監(jiān)督職責；政府招標工程，在招標投標環(huán)節(jié)，優(yōu)先適用招標投標法及 其配套規(guī)性文件，該環(huán)節(jié)的監(jiān)督職權(quán)，根據(jù)行業(yè)的不同，由各主管部門行使，屬 于國家重大建設(shè)項目的，應(yīng)當由國家發(fā)展改革委行使，對于招標投標環(huán)節(jié)以外的 采購活動，優(yōu)先適用政府采購法，監(jiān)督以財政部門為主，其他行政主管部門 在各自職權(quán)圍履行監(jiān)督職責；其他采購行為，屬于政府采購的，適用政府采購 法，采用招標投標的，適用國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職 責分工意見的規(guī)定。2 .規(guī)披露渠道

13、應(yīng)以方便權(quán)利人為目的財政部根據(jù)政府采購法的相關(guān)規(guī)定，依法指定的披露政府信息的媒 體是中國財經(jīng)報、中國政府采購雜志和中國政府采購網(wǎng)。關(guān)于國務(wù)院 有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分匚的意見規(guī)定“國家發(fā)展和改革 委員會指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招投標工作”，“指定發(fā)布招標公告的報刊信息網(wǎng)絡(luò)或其 他媒介”。國家發(fā)展改革委根據(jù)上述規(guī)定，指定中國日報、中國經(jīng)濟導(dǎo)報、 中國建設(shè)報和中購與招標網(wǎng)為發(fā)布公共招標采購信息的媒體。兩部法律對信息披露媒體不一致的規(guī)定，使供應(yīng)商無所適從，在實踐中 容易引起不必要的爭議和訴訟。有學(xué)者建議在國家發(fā)展改革委及財政部指定的媒 體上均發(fā)布政府采購活動的信息，這種做法不僅工作量龐大而且可

14、能會導(dǎo)致信息 公布的混亂情況。因此較為合理的做法是在招標投標法與政府采購法明 確劃分規(guī)制圍后，對屬于政府采購領(lǐng)域的信息指定幾家主流媒體進行披露，其他 不涉及政府采購領(lǐng)域而屬于公共招標投標領(lǐng)域的信息則指定相應(yīng)的其他媒體進 行披露。3 .完善質(zhì)疑與投訴途徑，救濟權(quán)利人合理訴求在質(zhì)疑與投訴問題上，招標投標法的規(guī)定是，當投標人與其他利害 關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或者依 法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。政府采購法的相關(guān)容是，供應(yīng)商對政府采購活 動事項有疑問的或者權(quán)益受到損害的，可以向采購人或采購代理機構(gòu)提出詢問或 質(zhì)疑，質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采

15、購人、采購代理 機構(gòu)未在規(guī)定的時間作出答復(fù)的，可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。投訴 人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾 期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起訴訟。對于使用財政性資金進行工程建設(shè)時相關(guān)權(quán)利人質(zhì)疑和投訴的權(quán)利，顯 然政府采購法要比招標投標法規(guī)定的更詳細、更系統(tǒng)，因此應(yīng)當遵循政 府采購法賦予相關(guān)權(quán)利人更為廣泛的訴諸請求的途徑，即供應(yīng)商認為自身權(quán)利 受到侵害時，不僅可以向采購人或者采購代理機構(gòu)提出詢問或者質(zhì)疑，未答復(fù)的 可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴，未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或 者向人民法院提起行政訴訟。這里乂可能涉及監(jiān)

16、督部門沖突的問題。筆者認為， 為了維護相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利，接到質(zhì)疑和投訴的合法部門都應(yīng)當受理，出現(xiàn)沖突 的可以部協(xié)調(diào)移送。四、政府采購法與招標投標法沖突的解決途徑(-)從法律位階角度看優(yōu)先適用政府采購法的不合理性按照立法法第八十三條規(guī)定：同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地 方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用新 的規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。有不少學(xué)者指出，政 府采購法相較于招標投標法屬于特別規(guī)定，而且政府采購法的頒布實 施晚于招標投標法，因此面對兩法在實踐中出現(xiàn)的沖突，應(yīng)當優(yōu)先適用政 府采購法。這種理解是有失偏頗的。首先政府采購法和招標投標法

17、調(diào)整 的用不同，兩法在許多方面的規(guī)定均不一致，這也是導(dǎo)致實踐操作中援用法律沖 突的直接原因，籠統(tǒng)地將兩法中的一法作為另一法的特別法是不合理的，應(yīng)當根 據(jù)沖突條文規(guī)定優(yōu)先適用的法條。退一步說，即便將政府采購法作為招標 投標法的特別法，也并不能很好地解決實踐中兩法沖突的問題。(二)兩法合一及另立新法的不現(xiàn)實性由上文所述可知，兩法的立法宗旨和出發(fā)點是完全不一致的。招標投 標法旨在規(guī)招標投標行為，而政府采購法旨在規(guī)政府的采購行為。招標 投標法是規(guī)民事和商事合同的一部法律，任何人包括自然人、法人和非法人組 織，都可以使用招標投標方式訂立合同達成交易。政府采購的本質(zhì)是利用商業(yè)競 爭機制提高政府采購的效率，

18、使用招標投標方式，是政府利用市場競爭解決政府 采購效率和廉潔問題的主要措施。如果以取消招標投標法的方式盲目合并兩 法或出臺新法，那么只剩下政府采購的招標投標，民間招標投標沒有很好的法律 規(guī)制，不利于招標投標活動的良性發(fā)展。（三）當務(wù)之急是劃分兩法規(guī)制圍，出臺細則政府采購法及招標投標法在實踐中出現(xiàn)的包括前文所述問題在 的所有問題的據(jù)點，事實上都是由于相關(guān)單位及人員對兩法立法宗旨及規(guī)制圍理 解不清而導(dǎo)致的?？偨Y(jié)來說，政府招標匚程在招標投標環(huán)節(jié)優(yōu)先適用招標投標法，其 他環(huán)節(jié)優(yōu)先適用政府采購法，政府招標工程并不是整個政府采購流程都優(yōu)先 適用招標投標法。招標投標始于招標文件的制作，止于中標供應(yīng)商的確定，

19、 政府采購流程始于采購預(yù)算的編制，止于采購資金的支付，比招標投標流程長得 多。招標投標法主要規(guī)招標投標程序性的問題，招標投標程序之外的實體性 容，應(yīng)當適用政府采購法。再者，如果政府招標工程在整個采購流程中都適 用招標投標法，不受政府采購法約束，將與政府采購法第二條調(diào)整 圍包括“工程”的規(guī)定矛盾，顯然違反政府采購法的立法初衷。其他采購行 為，屬于政府采購的適用政府采購法，屬于招標投標的適用招標投標法。雖然通過這種方式可以理清兩法的關(guān)系，但并不利于政府采購及招標投 標工作的開展，因此盡快出臺政府采購法實施細則及其他細化兩法實施規(guī)則 的法律法規(guī)應(yīng)當是改善目前該領(lǐng)域兩法沖突的最有效方案。招標投標法實施條例已于2012年2月1日起施行，對招標投標 法更好地應(yīng)用于實踐起到了很大的作用。目前，政府采購法實施條例正在 征求意見中，除了與招標投標法出現(xiàn)沖突的一系列問題之外，國有企業(yè)是否 應(yīng)該納入規(guī)制圍、以資金來源為標準決定主體是否應(yīng)該向公共職能過渡、是否應(yīng) 當設(shè)立公共政策的制定和決策機構(gòu)等問題都引發(fā)了社會各界的熱切討論。希望 政府采購法實施條例出價之后能夠切實解決實踐中存在的問題，并為各地制 定符合自身的規(guī)和細則提供有力的依托