1,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,上海市建緯律師事務(wù)所深圳分所主任、執(zhí)行合伙人 深圳市律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)委員會(huì)主任 2008.5.27 東莞,新形勢(shì)下建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范 專題講座,賀倩明,2,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第一部分 建筑施工企業(yè)應(yīng)注意的法律風(fēng)險(xiǎn),一、當(dāng)前形勢(shì)的簡(jiǎn)要分析 1、建材價(jià)格上漲，施工企業(yè)面臨困難： (1)一路攀升的建材價(jià)格對(duì)飽受工程款拖欠、墊資施工、招投標(biāo)壓價(jià)之苦的施工企業(yè)來說，無疑是雪上加霜； （2）建筑企業(yè)資金緊張，拖欠材料款及農(nóng)民工工資現(xiàn)象可能加劇； （3) 延誤工期，影響質(zhì)量； （4）結(jié)算困難，與業(yè)主矛盾突出； 2、房?jī)r(jià)下跌、市場(chǎng)疲軟、銀根緊縮，房地產(chǎn)企業(yè)面臨困難： （1）開發(fā)貸款和按揭貸款困難； （2）房?jī)r(jià)持續(xù)下跌、房地產(chǎn)市場(chǎng)疲軟，導(dǎo)致開發(fā)商資金回籠滯緩，開發(fā)商的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加劇，開發(fā)商可能將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包商。 3、勞動(dòng)合同法及其配套規(guī)定的全面實(shí)施將加大施工單位的用工成本和法律風(fēng)險(xiǎn)，而民工荒現(xiàn)象更加劇施工單位的用人壓力,3,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第一部分 建筑施工企業(yè)應(yīng)注意的法律風(fēng)險(xiǎn),二、當(dāng)前形勢(shì)下，建筑施工企業(yè)應(yīng)特別注意的法律風(fēng)險(xiǎn) 1、墊資的法律風(fēng)險(xiǎn)； 2、拖欠工程進(jìn)度款的法律風(fēng)險(xiǎn)； 3、竣工結(jié)算的法律風(fēng)險(xiǎn)； 4、工期延誤的法律風(fēng)險(xiǎn)； 5、材料商解除合同的法律風(fēng)險(xiǎn)； 6、分包商解除合同的法律風(fēng)險(xiǎn)； 7、掛靠單位帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)； 8、勞動(dòng)合同法實(shí)施后面臨的用工法律風(fēng)險(xiǎn)。,4,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),一、重視合同條款審查、加強(qiáng)過程控制，防范墊資風(fēng)險(xiǎn) 1、案例 某建筑公司承接了深圳某業(yè)主的住宅小區(qū)建設(shè)工程，合同約定暫定為2000萬元。（備注：合同簽訂時(shí)承包方并沒有仔細(xì)看施工圖，為了少交保證金，合同約定的暫定價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于實(shí)際造價(jià)）。合同約定的付款方式為墊資至主體結(jié)構(gòu)封頂，主體結(jié)構(gòu)封頂后三個(gè)月內(nèi)付墊資款的85%，在竣工驗(yàn)收且完成竣工結(jié)算后付至95%，合同約定工期為2004年4月30日開工，2005年12月31日竣工。合同約定每延期竣工一天，則承包商需向業(yè)主支付3萬元的違約金，該工程通過竣工驗(yàn)收的時(shí)間2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月購(gòu)房小業(yè)主已陸續(xù)入伙，房產(chǎn)已基本銷售完畢。雙方于2007年1月完成竣工結(jié)算，結(jié)算的工程總造價(jià)是人民幣3600萬元。結(jié)算完成時(shí)業(yè)主尚欠承包商500萬元工程款未付，業(yè)主隨即向深圳市中級(jí)人民法院起訴，要求承包商承擔(dān)逾期竣工的違約金1725萬元。承包商提起反訴，要求業(yè)主支付工程款本金及利息約700萬元，支付停窩工損失約600萬元，本訴和反訴加起來的爭(zhēng)議金額超過合同約定價(jià)款。,5,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn) 未仔細(xì)審查施工圖和工程造價(jià)，導(dǎo)致墊資金額超過簽約時(shí)預(yù)期，出現(xiàn)資金困難； 工程量增加未及時(shí)辦理有效簽證； 因業(yè)主指定分包及甲供材料工期延誤，未及時(shí)要求順延工期； 未及時(shí)提交結(jié)算報(bào)告； 結(jié)算未完成，驗(yàn)收手續(xù)未辦完即讓業(yè)主的購(gòu)房業(yè)主入伙，無法行使留置權(quán)，陷于被動(dòng)； 被業(yè)主先發(fā)制人，未及時(shí)提起訴訟。,6,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),2、墊資法律風(fēng)險(xiǎn)類別 為墊資而融資的風(fēng)險(xiǎn)； 賒欠材料、設(shè)備款的風(fēng)險(xiǎn)； 業(yè)主故意拖欠工程價(jià)款而帶來的風(fēng)險(xiǎn)； 因建設(shè)單位經(jīng)營(yíng)不善所帶來的風(fēng)險(xiǎn)； 因勞務(wù)費(fèi)糾紛所帶來的風(fēng)險(xiǎn)； 市場(chǎng)變化所帶來的風(fēng)險(xiǎn)； 建設(shè)單位轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程項(xiàng)目所帶來的風(fēng)險(xiǎn)； 承包人因墊資過多而無力繼續(xù)施工所帶來的違約風(fēng)險(xiǎn)； 因墊資施工造成資金困難而采取違規(guī)行為所帶來的風(fēng)險(xiǎn)； 因墊資而引起的其他問題所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。,7,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),3、墊資的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施 對(duì)建設(shè)單位（特別是首度合作的建設(shè)單位）進(jìn)行嚴(yán)格的資信調(diào)查； 爭(zhēng)取在合同條款中約定建設(shè)單位工程款支付保證； 仔細(xì)審查合同條款，明確墊資的范圍和墊資款償還的時(shí)間和條件 深化中間結(jié)算、及時(shí)催討墊資款，如出現(xiàn)拖欠的應(yīng)及時(shí)采取救濟(jì)措施。,8,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),二、加強(qiáng)進(jìn)度款結(jié)算、及時(shí)履行抗辯權(quán)和訴權(quán)，防范工程進(jìn)度款支付風(fēng)險(xiǎn) 1、建設(shè)單位拖欠進(jìn)度款的三種不同情形 第一種情形： 明確沒錢支付進(jìn)度款，比如遇到金融危機(jī)、樓房銷售不好業(yè)主資金鏈斷裂。 第二種情形： 少審、漏審、多扣進(jìn)度款。比如，故意不辦理簽證、少審進(jìn)度款、多扣材料款。 第三種情形： 以不具備支付條件為由拒付。這種情形往往發(fā)生在以形像進(jìn)度為支付進(jìn)度款節(jié)點(diǎn)的工程中，比如認(rèn)為中間驗(yàn)收未通過。,9,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),2、施工單位加強(qiáng)進(jìn)度結(jié)算的措施 第一、在簽約時(shí)充分理解并運(yùn)用建設(shè)部示范文本和建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法。 （1）建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）的關(guān)于進(jìn)度款結(jié)算的規(guī)定主要有： 25、工程量的確認(rèn) 25.1承包人應(yīng)按專用條款約定的時(shí)間，向工程師提交已完工程量的報(bào)告。 工程師接到報(bào)告后7天內(nèi)按設(shè)計(jì)圖紙核實(shí)已完工程量。 25.2工程師收到承包人報(bào)告后7天內(nèi)未進(jìn)行計(jì)量，從第8天起，承包人報(bào)告中開列的工程量即視為被確認(rèn). 26、工程款（進(jìn)度款）支付 26.1在確認(rèn)計(jì)量結(jié)果后14天內(nèi)，業(yè)主應(yīng)向承包人支付工程款（進(jìn)度款）。 26.3業(yè)主超過約定的支付時(shí)間不支付工程款（進(jìn)度款），承包人可向業(yè)主發(fā)出要求付款的通知， 26.4業(yè)主不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。,10,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),（2）建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法關(guān)于進(jìn)度款結(jié)算的規(guī)定主要有： 第十三條 工程進(jìn)度款結(jié)算與支付應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定： 1）承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的方法和時(shí)間，向業(yè)主提交已完工程量的報(bào)告。 2）業(yè)主收到承包人報(bào)告后14天內(nèi)未核實(shí)完工程量，從第15天起，承包人報(bào)告的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價(jià)款支付的依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行。 工程進(jìn)度款支付 1）根據(jù)確定的工程計(jì)量結(jié)果，承包人向業(yè)主提出支付工程進(jìn)度款申請(qǐng)，14天內(nèi)，業(yè)主應(yīng)按不低于工程價(jià)款的60，不高于工程價(jià)款的90向承包人支付工程進(jìn)度款 2）業(yè)主超過約定的支付時(shí)間不支付工程進(jìn)度款，承包人應(yīng)及時(shí)向業(yè)主發(fā)出要求付款的通知 3）業(yè)主不按合同約定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。,11,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),第二、提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠 一、注意簽證的形式要件、關(guān)注簽證事由： 1、業(yè)主未約定提交圖紙、場(chǎng)地等其他開工條件；2、工程地質(zhì)條件發(fā)生變化；3、設(shè)計(jì)變更；3、工程量變更;4、業(yè)主指令工程加速；5、業(yè)主變更施工順序；6、不可抗力因素；7、業(yè)主未及時(shí)支付工程款；8、物價(jià)上漲；9、法律變更；等 二、注意證據(jù)保存： 包括：招投標(biāo)文件、工程合同及附件、業(yè)主認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)、工程施工圖紙、技術(shù)規(guī)范等；工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更指令等；工程各項(xiàng)經(jīng)業(yè)主或者工程師簽認(rèn)的簽證；工程各項(xiàng)往來的信件、指令、信函、通知、答復(fù)等；工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要；施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄； 三、特別注意簽證的形式要件，確保簽證合法有效 注意：施工過程中的很多文件可以導(dǎo)致實(shí)質(zhì)變更合同的法律效果,12,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),第三、擺正心態(tài)、善于運(yùn)用法律武器 案例：2006年1月，某施工單位與某業(yè)主簽訂了某花園住宅的施工承包合同，合同造價(jià)為3000萬元。雙方合同約定按月支付當(dāng)月已完工程量85的進(jìn)度款，竣工驗(yàn)收合格前支付工程總造價(jià)85，余款驗(yàn)收合格、竣工結(jié)算后支付。2007年8月，工程全面完工。業(yè)主、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位對(duì)工程進(jìn)行了竣工驗(yàn)收，但直到2007年底仍遲遲未出具驗(yàn)收結(jié)論。此時(shí)，住宅已經(jīng)陸續(xù)交付小業(yè)主使用，業(yè)主開始受到相關(guān)單位的起訴并且部分進(jìn)入了執(zhí)行階段,但業(yè)主按照其審核的已完工程量?jī)H支付2500萬元的進(jìn)度款。對(duì)此,施工單位焦急如焚，尋求法律幫助,13,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),第四、行使合同法賦予的履行抗辯權(quán) 先履行抗辯權(quán)第六十七條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 不安抗辯權(quán)第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行： 一、經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； 二、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； 三、喪失商業(yè)信譽(yù)； 四、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,14,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),第五、運(yùn)用合同解除權(quán)，以解除合同為談判籌碼 合同解除權(quán)合同法 第九十三條 當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。 第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： 一、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； 三、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； 四、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 五、法律規(guī)定的其他情形。 注意：行使抗辯權(quán)和解除權(quán)的書面通知義務(wù),15,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),第六、及時(shí)行使訴權(quán)、避免超過訴訟時(shí)效喪失勝訴權(quán) 案例 2003年7月，中建某公司與總包商簽訂了廣州某小區(qū)的精裝修工程合同，合同總造價(jià)為1000萬，合同約定價(jià)款為：大包干價(jià)施工，包括精裝修工程之設(shè)計(jì)深化、供應(yīng)安裝、施工管理、完工驗(yàn)收及保修等諸程序一切責(zé)任、費(fèi)用、義務(wù)。如有增加工程需甲方簽署書面文件確認(rèn)，在施工過程中增加工程約300萬元，但只有承包人單方出具的工程變更單，并沒有甲方書面確認(rèn)文件，合同約定的付款方式為：在甲方收到業(yè)主款項(xiàng)后，按乙方完成工量比例付款，每月支付核定工程量?jī)r(jià)款的90%。工程于2004年7月完工，至2007年底仍未完成結(jié)算。2008年1月向法院提起訴訟。 注意：可采取書面催討方式使時(shí)效中斷,16,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),三、高度重視竣工結(jié)算、及時(shí)行使優(yōu)先受償權(quán)。 1、充分理解并運(yùn)用建設(shè)部示范文本中關(guān)于竣工結(jié)算的約定和法律關(guān)于結(jié)算的規(guī)定。 （1）建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）關(guān)于竣工結(jié)算的規(guī)定有：,1）工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人向業(yè)主遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料 2）業(yè)主收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見,承包人收到竣工結(jié)算價(jià)款后14天內(nèi)將竣工工程交付業(yè)主。 3）業(yè)主收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。 4）業(yè)主收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，承包人可以催告業(yè)主支付結(jié)算價(jià)款。業(yè)主在收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以由承包人申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。,17,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),（2）司法解釋和相關(guān)法律對(duì)竣工結(jié)算規(guī)定有： 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定： 建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法財(cái)建2004369號(hào) (財(cái)政部、建設(shè)部2004年10月20日發(fā)布實(shí)施)第十四條、第十六條 建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法（建設(shè)部107號(hào)文件）第十六條 上述規(guī)定的主要內(nèi)容有：1、承包人應(yīng)約定期限提交竣工結(jié)算報(bào)告；2、業(yè)主應(yīng)在約定期限審查；3、如合同約定內(nèi)業(yè)主予以答復(fù)則視為認(rèn)可等。 技巧：承包人可以協(xié)議中是直接約定關(guān)于竣工結(jié)算按建設(shè)部107號(hào)文或財(cái)建2004369號(hào)文執(zhí)行。,18,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),2、施工合同條款中關(guān)于結(jié)算條款的常見問題分析 （1）關(guān)于計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn) A、固定價(jià)（固定總價(jià)、固定單價(jià)），特別注意：風(fēng)險(xiǎn)因素（地質(zhì)條件、利率、稅收、物價(jià)等） B、 可調(diào)價(jià)，特別注意計(jì)算方法、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。（以中建三局某案件為例） C、成本加酬金。 （2）工程范圍約定不清： 很多工程變?cè)O(shè)計(jì)、邊施工、同一工程有幾家單位同時(shí)施工、不斷變更工程范圍。（以富鳳裝裝飾案件為例）。 （3）對(duì)增加工程、變更工程的計(jì)價(jià)方式約定不清 （4）對(duì)結(jié)算條件和結(jié)算程序約定不清。,19,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),3、關(guān)于工程款優(yōu)先受償權(quán)的法律規(guī)定 （1）合同法規(guī)定 第二百八十六條 業(yè)主未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告業(yè)主在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。業(yè)主逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 （2）最高院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償問題的批復(fù)法釋200216號(hào) 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。,20,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),案例： 中建三局某公司1996年12月在承包了長(zhǎng)沙通程國(guó)際酒店的裝修工程，共簽訂了四份施工合同，四份合同的總造價(jià)是4660萬元。四份約定的付款程序和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)都存在矛盾，其中兩份約定最后付款金額以審計(jì)為準(zhǔn)，另外兩份并沒有約定，關(guān)于取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，其中兩份合同約定參照湖南省定額標(biāo)準(zhǔn)，另外兩份約定參照定額標(biāo)準(zhǔn)并按約定的增補(bǔ)系數(shù)執(zhí)行。合同約定的竣工日期為98年2月，該工程于1998年5月竣工，并且被評(píng)為優(yōu)良工程。1999年10月，中建三局某公司向通程公司提交了結(jié)算報(bào)告，金額為6400萬元，通程公司造價(jià)員審查確認(rèn)的金額為5200萬元，中建三局認(rèn)為有爭(zhēng)議的金額為約500萬元。由于通程公司不付款，中建三局某公司向法院提起訴訟。,21,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),4、防范竣工結(jié)算糾紛的幾點(diǎn)建議 A、對(duì)合同結(jié)算條款應(yīng)組織相關(guān)專業(yè)人員進(jìn)行充分的論證，確保計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)約定清楚、充分考慮風(fēng)險(xiǎn)因素、審慎對(duì)待包干價(jià)方式、確保竣工結(jié)算條件和程序清楚； B、加強(qiáng)中間結(jié)算，即基礎(chǔ)結(jié)算、主體結(jié)算、裝修結(jié)算等，確保及時(shí)提交竣工結(jié)算報(bào)告； C、加強(qiáng)過程控制，充分利用施工例會(huì)會(huì)議紀(jì)要、工程師指令、往來函件、設(shè)計(jì)院的文件等所有與計(jì)價(jià)有關(guān)文件，保存相關(guān)證據(jù)。 D、對(duì)于業(yè)主拖延結(jié)算，果斷采取救濟(jì)措施，包括：拒絕交付竣工驗(yàn)收資料、拒絕移交工程、提起訴訟和訴訟保全、行使優(yōu)先受償權(quán)。,22,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),四、工期索賠與反索賠的風(fēng)險(xiǎn) 案例： 1998年6月，建設(shè)單位武漢某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標(biāo)簽訂了一份建筑安裝工程合同。合同約定：由武漢某建筑公司承建一幢科技大樓（B）和綜合樓（C1、C2）；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同造價(jià)以包干價(jià)方式計(jì)價(jià)，雙方約定合同包干價(jià)款為6000萬元，其中單價(jià)包干造價(jià)為1034.48元/平方米；約定整體工程工期要求為，1998年6 月18日開工，1999年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一個(gè)月以內(nèi)處35萬元罰款，逾期超過一個(gè)月，每日按合同價(jià)的千分之一承擔(dān)違約金；合同還對(duì)工程款的支付進(jìn)度及質(zhì)量違約責(zé)任作了約定。 在工程的基礎(chǔ)施工階段發(fā)生了基坑塌方事故，研究加固和修復(fù)方案致使工程停工了237天；施工過程中還發(fā)生了造成工期一再延誤的許多事由；最后C1、C2棟的實(shí)際竣工日期為2000年1月8日，B棟的實(shí)際竣工日期為2001年9月。2001年10月12日，雙方辦理了工程決算確認(rèn)總價(jià)款為6225萬元，施工期間業(yè)主已支付了5020萬元，尚欠1204萬元。 工程交付后，雙方因是否應(yīng)由承包人承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生爭(zhēng)議。經(jīng)協(xié)商不成，業(yè)主于2002年8月1日向湖北省高級(jí)人民法院提訴訟，請(qǐng)求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請(qǐng)求業(yè)主支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。,23,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),（一）業(yè)主原因工期延誤： 1、拖延交付施工現(xiàn)場(chǎng)； 2、拖延交付圖紙； 3、拖欠預(yù)付款、進(jìn)度款； 4、指定分包商違約或延誤； 5、拖欠中間驗(yàn)收、隱蔽工程驗(yàn)收； 6、工程師指令錯(cuò)誤； 7、不可抗力； 8、變更、增加工程； 9、業(yè)主原因暫停施工； 10、其他原因；,24,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),（二）承包人工期索賠的主要依據(jù) 1、合同約定的工程總進(jìn)度計(jì)劃； 2、雙方共同認(rèn)可的詳細(xì)進(jìn)度計(jì)劃，如網(wǎng)絡(luò)圖等； 3、雙方共同認(rèn)可的月、季進(jìn)度實(shí)施計(jì)劃； 4、與工期相關(guān)的會(huì)談紀(jì)要、來往函件、確認(rèn)信； 5、施工日志、氣象資料； 6、業(yè)主或工程師的變更指令； 7、相關(guān)圖紙； 8、其他證據(jù),25,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),（三）防范業(yè)主工期索賠法律風(fēng)險(xiǎn)的建議： 1、注意保存施工過程中與工期有關(guān)的各類證據(jù)； 2、及時(shí)辦量有效簽證； 3、發(fā)生糾紛時(shí)，先發(fā)制人，提起工期索賠之訴； 4、必要時(shí)申請(qǐng)工期鑒定。,26,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn),五、建立風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制、防范材料設(shè)備商、分包商及掛靠單位的相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn) 與材料商設(shè)備商有關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)； 與分包商有關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)； 與掛靠單位的有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。,27,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第三部分 對(duì)施工企業(yè)建立法律風(fēng)險(xiǎn)防御體系的總體建議,建立完備的合同簽訂、交底、履行管理制度，確保簽約和履約的質(zhì)量； 建立嚴(yán)密的文件簽發(fā)、流轉(zhuǎn)和保管制度，確保施工記錄的完整，證據(jù)的保存； 3、 加強(qiáng)簽證和索賠的管理，從施工過程中扭轉(zhuǎn)中標(biāo)合同的不利地位。 4、全面提高法律意識(shí)，提高企業(yè)法務(wù)能力，注重法律專業(yè)人員的過程參與； 5、策略性運(yùn)用法律武器，及時(shí)行使訴權(quán)和優(yōu)先權(quán)。,28,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,聯(lián) 系人：賀倩明 電 話：0755-82960782 郵 箱： 事務(wù)所網(wǎng)站： 法律風(fēng)險(xiǎn)專業(yè)網(wǎng)站： 城中村專業(yè)網(wǎng)站：,