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1、集團(tuán)公司治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部控制 中國政法大學(xué) 賀紹奇 一、集團(tuán)公司、企業(yè)集團(tuán)概念 n（一）集團(tuán)公司、企業(yè)集團(tuán)概念 n德語國家：康采恩 n美英國家：關(guān)聯(lián)企業(yè)（affiliated corporations）、 關(guān)聯(lián)集團(tuán)（affiliated group）或者母子公司（ parent and subsidiary corporations） n我國臺灣：關(guān)系企業(yè)（立法）、集團(tuán)企業(yè)（學(xué)界 、實務(wù)） n我國：企業(yè)集團(tuán)、集團(tuán)公司 n結(jié)論：舶來品，沒有統(tǒng)一的定義，濫用導(dǎo)致內(nèi)涵 含混不清 國務(wù)院國資委答記者問 n一些大企業(yè)業(yè)務(wù)龐雜、主業(yè)不突出、輔業(yè)包袱重，子企業(yè) 層級過多、數(shù)量過多，母公司對子公司失控，是企業(yè)效

2、率 低下、國有資產(chǎn)流失的重要原因。 n n -國資委負(fù)責(zé)人就關(guān)于推進(jìn)國有資本調(diào)整和 國有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見答記者問 概念的比較 康采恩 （德國） 一個支配企業(yè)與一個或多個從屬企業(yè)形成的并置于該支配企業(yè) 的統(tǒng)一管理之下的聯(lián)合 關(guān)系企業(yè) （我國臺灣） 乃數(shù)個法律上各具有獨立人格之公司，在經(jīng)濟(jì)上借由企業(yè)間相 互控制及從屬之關(guān)系，或相互投資關(guān)系，形成類似命運共同體 之大型企業(yè)團(tuán)體。 母子公司 （英國） 一個公司控制另一公司多數(shù)表決權(quán)，該公司就是另外一家公司 的母公司或控制公司。除此之外，符合下列條件1）根據(jù)公司 章程或控制合同能夠?qū)α硪还臼┘又湫杂绊?；?）在一體 化基礎(chǔ)上對另一公司享有經(jīng)營管理上

3、的影響并實際實施該影響 ，該公司就是母公司或控制公司。 公司集團(tuán)（巴 西） 支配公司與從屬公司通過簽訂集團(tuán)合同，為共同的目的而聯(lián)合 其資產(chǎn)和經(jīng)營活動，或共同參與經(jīng)營活動而形成企業(yè)聯(lián)合體。 集團(tuán)成員之間的關(guān)系、集團(tuán)管理結(jié)構(gòu)以及不同級別的管理機(jī)構(gòu) 協(xié)調(diào)由集團(tuán)合同規(guī)定，但是各成員企業(yè)之間均保持其獨立的法 律地位和自有資產(chǎn)。 我國企業(yè)集團(tuán)、集團(tuán)公司的概念 n企業(yè)集團(tuán)定義： n1、學(xué)術(shù)界：企業(yè)集團(tuán)是若干法律上獨立的企業(yè)形成的置于統(tǒng)一管理 下的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織； n2、官方定義： n（1）國務(wù)院深化大型企業(yè)集團(tuán)試點意見：一個企業(yè)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)由 一個母公司及至少兩個子公司組成。 n（2）（企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行條例）

4、：企業(yè)集團(tuán)是指以資本為主要 聯(lián)結(jié)紐帶的母子公司為主體，以集團(tuán)章程為共同行為規(guī)范的母公司、 子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機(jī)構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的 企業(yè)法人聯(lián)合體。企業(yè)集團(tuán)不具有企業(yè)法人資格。 n 企業(yè)集團(tuán)由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而 成。事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人也可以成為企業(yè)集團(tuán)成員。 。 控股公司、實際控制人、母公司 子公司、關(guān)聯(lián)公司 n控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或 者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出 資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持 有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大

5、會的決議產(chǎn)生重大 影響的股東 。 n實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其 他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。 n控股法人股東與實際控制法人=母公司 n被控股或被控制的 n n關(guān)聯(lián)公司，是指為公司控股公司或?qū)嶋H控制公司直接或者間接控制， 以及可能存在導(dǎo)致公司利益在其直接或間接控制之間轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系 的公司。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān) 聯(lián)關(guān)系。 明晰企業(yè)集團(tuán)與集團(tuán)公司概念的法律意義 n概念的核心是“控制”與“支配” ，企業(yè)集團(tuán)與集團(tuán)公司立法的關(guān)鍵 是要確認(rèn)公司之間“控制”與“支配”關(guān)系，即明確控制與被控制關(guān) 系，支配與被支配的關(guān)系。 n明確“控制與

6、被控制關(guān)系”、“支配與被支配關(guān)系”的法律意義： n（1）稅收； n（2）債權(quán)人利益保護(hù)； n（3）少數(shù)股東利益保護(hù)。 法律對控制權(quán)行使的限制 n（一）對被控制公司債權(quán)人的保護(hù) n債權(quán)人面臨的風(fēng)險：（1）集團(tuán)公司組織結(jié)構(gòu)模糊 了集團(tuán)成員之間資產(chǎn)邊界，資產(chǎn)混同導(dǎo)致債權(quán)人 誤認(rèn)為集團(tuán)整個為其成員企業(yè)債務(wù)提供保障；（2 ）控股公司將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到子公司，子公司承擔(dān)責(zé) 任能力不足，控股股東通過貸款套現(xiàn)；（3）利益 輸送，資產(chǎn)抽逃。 n法律保護(hù)手段：損害賠償責(zé)任，法人人格否認(rèn)； 衡平居次。 n 公司法人人格否認(rèn) n我國公司法20條第3款 n公司股東濫用法人地 位和股東有限責(zé)任， 逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害 債權(quán)人利益

7、的，應(yīng)當(dāng) 對 公司債務(wù)承擔(dān)連帶 責(zé)任 n德國法上直索責(zé)任 n美國普通法上的“揭穿 公司面紗” 案例一 n海南華強(qiáng)公司于1992年12月9日與中建公司簽訂了 一份“房屋買賣合同”。公司約定中建公司以1.5 億元購買華強(qiáng)公司期房。買方按約定支付了4570 萬預(yù)付款，而華強(qiáng)公司卻未依約交付房屋，后中 建公司于1993年6月起訴到法院。 n 一審法院查明，華強(qiáng)公司、鐘誠公司與鐘華公 司的法定代表人（董事長）系同一人，3家公司共 用一個銀行帳戶、財務(wù)管理和會計核算也未分開 。一審法院最終判鐘誠公司、鐘華公司同華強(qiáng)公 司對中建公司購房款本息付連帶償還責(zé)任。二審 法院支持了一審判決。 債權(quán)人保護(hù)：衡平居次（

8、深石原則） n我國臺灣公司法369條 n控制公司直接或間接使從屬公 司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利 益之經(jīng)營者，如控制公司對從 屬公司有債權(quán)，在控制公司對 從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限 度內(nèi)，不得主張抵消。 n同時，還規(guī)定，前項債權(quán)無論 有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬 公司依破產(chǎn)法之規(guī)定或和解， 或依法進(jìn)行重整或清算時，應(yīng) 次于從屬公司之其他債權(quán)受清 唱 n美國普通法“深石原則” n深石公司及另一家公司為控制 從屬關(guān)系，深石公司為其從屬 公司。法院認(rèn)為深石公司在成 立之初，即資本不足，且其業(yè) 務(wù)經(jīng)營完全受控制公司掌握， 該公司經(jīng)營都是為控制公司利 益服務(wù)，故對深石公司債權(quán)人 十分不公，法院遂判控制公司

9、對深石公司債權(quán)劣后于其他債 權(quán)人受償。 少數(shù)股東的保護(hù) n（二）少數(shù)股東的保護(hù) n1、關(guān)聯(lián)交易利益輸送 n2、母公司為集團(tuán)公司或其他子公司利益而犧牲子 公司的利益； n3、母公司濫用股東權(quán)利，損害少數(shù)股東的利益 少數(shù)股東保護(hù)公司派生訴訟 n臺灣公司法、德國康采恩法 n控制公司直接或間接使從屬公司為不合營 業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營，而未于會計 年度終了給予適當(dāng)補(bǔ)償，致使從屬公司遭 受損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 n控制公司負(fù)責(zé)人負(fù)連帶賠償責(zé)任； n其他從中受益的從屬公司在受益范圍內(nèi)承 擔(dān)連帶賠償責(zé)任 n英國影子董事或事實董事 n子公司董事會如果習(xí)慣于按照母公司指示 行事，母公司就成為影子董事 n我國公

10、司法20條第2款 ： n公司股東濫用股東權(quán) 利給公司造成損失的 ，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 ； n21條：控股股東、實 際控制人、董事、監(jiān) 事、高管人員濫用關(guān) 聯(lián)關(guān)系給公司造成損 害賠償責(zé)任。 少數(shù)股東保護(hù)直接訴訟 n我國公司法20條第2款：公司股東濫用股權(quán) 給股東權(quán)利給其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)賠償責(zé)任。 案例二 n無錫南長房地產(chǎn)經(jīng)營公司、上海浦東國有資產(chǎn)投資管理有限公 司、恒通集團(tuán)股份有限公司共同投資設(shè)立了新江南實業(yè)股份有 限公司。恒通集團(tuán)占股本總額的55%，房地產(chǎn)公司和國投公司 共同占18.125%。新江南公司董事會推舉恒通集團(tuán)人員為董事 長，并根據(jù)董事長提名任命恒通集團(tuán)人員為總經(jīng)理。恒通集

11、團(tuán) 1998年6月30日，恒通集團(tuán)向新江南公司借款3971萬元。1998 年8月20日，恒通集團(tuán)與新江南公司簽訂債權(quán)債務(wù)處理協(xié)議 書，新江南公司同意恒通集團(tuán)以房產(chǎn)作價抵償債務(wù)。房地產(chǎn) 公司和國投公司不認(rèn)可該協(xié)議，并要求新江南公司董事會責(zé)成 經(jīng)營班子在產(chǎn)權(quán)過戶后迅速組織評估。2000年3月7日，新江南 公司監(jiān)事會召開會議對抵債資產(chǎn)進(jìn)行評估。4月17日，房地產(chǎn)公 司和國投公司等少數(shù)股東要求新江南公司起訴恒通集團(tuán)，要求 其賠償公司因關(guān)聯(lián)交易所導(dǎo)致的損失。經(jīng)新江南公司非控股股 東特別會議決定，委托房地產(chǎn)公司和國投公司代表少數(shù)股東行 使訴權(quán)。房地產(chǎn)公司和國投公司遂向法院起訴，要求確認(rèn)恒集 團(tuán)濫用控股地位

12、利用關(guān)聯(lián)交易構(gòu)成對原告構(gòu)成侵權(quán)，并判令其 賠償新江南公司損失。訴訟中法院委托評估，恒通集團(tuán)抵債資 產(chǎn)只有1119.74萬元。 集團(tuán)公司治理：公司治理概念 n在一定的法律環(huán)境與商業(yè)文化傳統(tǒng)中，與公司相關(guān)的不 同利益主體之間形成相互約束“招”的集合。 n 清華教授寧向東 n利益主體及基本矛盾： n（1）多數(shù)股東與少數(shù)股東 n（2）股東與經(jīng)營管理層 n（3）股東與利益相關(guān)者（供應(yīng)商、消費者、雇員、社 區(qū)等） n約束“招” ：內(nèi)部治理機(jī)制與外部治理機(jī)制 n內(nèi)部治理機(jī)制以董事會為核心，股東會、董事會、監(jiān)事 會、管理層之間決策、執(zhí)行與監(jiān)督的制衡； n 外部治理機(jī)制：產(chǎn)品市場、并購市場、經(jīng)理市場等。 集團(tuán)公

13、司治理 n深化大型企業(yè)集團(tuán)試點工作意見 n1、按照公司法要求理順集團(tuán)內(nèi)部產(chǎn)權(quán)關(guān)系 ，形成以資本為紐帶的母子公司體制； n2、按照公司法建立母子公司法人治理 結(jié)構(gòu)，母公司、子公司董事會、監(jiān)事會成 員按照公司法、公司征程產(chǎn)生； n3、董事會聘任總經(jīng)理，董事長一般不兼任 總經(jīng)理。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國有獨資公司可 暫不設(shè)董事會。 關(guān)于推進(jìn)國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見 n加快國有大型企業(yè)內(nèi)部的重組。要簡化企業(yè)組織機(jī)構(gòu)，對層級 過多的下屬企業(yè)進(jìn)行清理、整合，通過關(guān)閉、破產(chǎn)、撤銷、合 并、取消企業(yè)法人資格等措施，原則上將管理層次控制在三級 以內(nèi)。 n要完善大企業(yè)的母子公司體制，強(qiáng)化母公司在戰(zhàn)略管理、資本

14、 運作、結(jié)構(gòu)調(diào)整、財務(wù)控制、風(fēng)險防范等方面的功能，通過對 業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的調(diào)整或重組，發(fā)揮企業(yè)整體優(yōu)勢，實現(xiàn)專業(yè)化和 規(guī)?；?jīng)營。 案例三： n中國中煤能源集團(tuán)公司 n母子公司關(guān)系 n組織人事：總經(jīng)理辦公會議決定子公司股東代表委派、董 監(jiān)事提名；集團(tuán)公司與子企業(yè)為母子公司關(guān)系，按照公 司法、集團(tuán)公司章程規(guī)范相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系； n經(jīng)營管理上：集團(tuán)公司為投融資、科技開發(fā)、經(jīng)營協(xié)調(diào)、 對外貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作與交流 等生產(chǎn)經(jīng)營活動的決策和 管理中心；子公司執(zhí)行集團(tuán)公司有關(guān)發(fā)展戰(zhàn)略、結(jié)構(gòu)調(diào)整 、專業(yè)分工、項目建設(shè)、市場規(guī)劃等重大決策； n內(nèi)部控制：內(nèi)部財務(wù)控制，加強(qiáng)預(yù)算管理；集團(tuán)公司建立 內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)

15、，對集團(tuán)公司和所處資企業(yè)以及分公司、代 表處等分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營活動進(jìn)行審計監(jiān)督，并定期提交內(nèi) 部審計報告。 案例四 n中國華電集團(tuán)公司章程 n母子公司關(guān)系 n組織人事上：審批子公司征程和重大決策方案； 聘任或解聘集團(tuán)公司全資 子企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，按照法定程序和出資比例向控股、參股企業(yè)委派或更換股東 代表，推薦董事會、監(jiān)事會成員； n經(jīng)營管理上：審批子公司重大決策；審批子公司限額（具體限額由集團(tuán)公司 確定）以上的投資、借貸、對外擔(dān)保；對控股或參股企業(yè)通過董事會實施； 審定子公司注冊資本的增加和股票、債券的發(fā)行方案； n內(nèi)部控制：集團(tuán)公司審批和監(jiān)督子公司的重點投資項目，審核全資子公司的 財務(wù)預(yù)、決算，審批

16、子公司對外的重大投資、舉債、抵押和擔(dān)保。 n集團(tuán)公司在制訂集團(tuán)發(fā)展戰(zhàn)略、調(diào)整結(jié)構(gòu)、協(xié)調(diào)利益等方面發(fā)揮主導(dǎo)作用， 是重大投資、經(jīng)營活動的決策與管理中心； n集團(tuán)公司按照國家有關(guān)規(guī)定，建立內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)，實行內(nèi)部審計制度。在總 經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)下，內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)對集團(tuán)公司及全資企業(yè)、控股企業(yè)以及分公司、 代表處等分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營管理活動進(jìn)行審計監(jiān)督，并定期提交內(nèi)部審計報告 如果子公司為上市公司 n上市公司治理準(zhǔn)則：獨立性要求： n1、控股股東對上市公司董事、監(jiān)事候選人的提名，應(yīng)嚴(yán)格遵循法律 、法規(guī)和公司章程規(guī)定的條件和程序?？毓晒蓶|提名的董事、監(jiān)事候 選人應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)專業(yè)知識和決策、監(jiān)督能力?？毓晒蓶|不得對股東

17、 大會人事選舉決議和董事會人事聘任決議履行任何批準(zhǔn)手續(xù)；不得越 過股東大會、董事會任免上市公司的高級管理人員（20條）。 n2、市公司的重大決策應(yīng)由股東大會和董事會依法作出?？毓晒蓶|不 得直接或間接干預(yù)公司的決策及依法開展的生產(chǎn)經(jīng)營活動，損害公司 及其他股東的權(quán)益（21條） n3、控股股東與上市公司應(yīng)實行人員、資產(chǎn)、財務(wù)分開，機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù) 獨立，各自獨立核算、獨立承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險。 上市公司獨立性 人事上市公司的經(jīng)理人員、財務(wù)負(fù)責(zé)人、營銷負(fù)責(zé)人和董事會秘 書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)；控股股 東及其職能部門與上市公司及其職能部門之間沒有上下級關(guān) 系?？毓晒蓶|及其下屬機(jī)構(gòu)不得向上市公

18、司及其下屬機(jī)構(gòu)下 達(dá)任何有關(guān)上市公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何 形式影響其經(jīng)營管理的獨立性 資產(chǎn)上市公司應(yīng)當(dāng)對該資產(chǎn)獨立登記、建帳、核算、管理?？毓?股東不得占用、支配該資產(chǎn)或干預(yù)上市公司對該資產(chǎn)的經(jīng)營 管理 財務(wù)控股股東應(yīng)尊重公司財務(wù)的獨立性，不得干預(yù)公司的財務(wù)、 會計活動 業(yè)務(wù)控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相 近的業(yè)務(wù) 子公司為中外合資企業(yè) 中外合資普通有限責(zé)任公司 法人治理 結(jié)構(gòu) 董事會、經(jīng)理；最高權(quán)力機(jī)關(guān) 、執(zhí)行機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)、協(xié)調(diào) 機(jī)關(guān) 股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理 ；股東會為最高權(quán)力機(jī)關(guān)、董事 會為執(zhí)行機(jī)關(guān)、監(jiān)事會為監(jiān)督機(jī) 關(guān) 董事會構(gòu) 成 董事會由合資

19、各方協(xié)商確定、 委派和撤換；董事長由中方擔(dān) 任，外方擔(dān)任副董事長； 可協(xié)商確定提名，股東會任免或 職工民主選舉；董事長與副董事 長產(chǎn)生由公司章程規(guī)定；由職工 董事與外部董事的要求 總經(jīng)理協(xié)商或由董事會聘任董事會聘任或解聘 如果子公司為一人有限責(zé)任公司 n一人有限責(zé)任公司獨立性要求： n1、不設(shè)股東會，股東決議必須采取書面新式，股東簽名 后備置于公司。 n2、年度財務(wù)會計報告經(jīng)審計。 n3、股東要負(fù)擔(dān)公司財產(chǎn)獨立股東自己財產(chǎn)的舉證責(zé)任。 小結(jié) n1、法律承認(rèn)集團(tuán)公司對集團(tuán)成員企業(yè)合法的控制利益。 包括通過資本紐帶和控制支配協(xié)議。 n2、法律禁止母公司濫用支配關(guān)系，損害債權(quán)人的利益和 集團(tuán)成員企業(yè)

20、少數(shù)股東的利益。 n3、依法公平、公正行使行使控制權(quán)，兼顧集團(tuán)利益、成 員企業(yè)利益是集團(tuán)公司治理與內(nèi)部控制要解決的核心問題 。 集團(tuán)公司內(nèi)部控制 nCOSO的定義：為實現(xiàn)以 下目標(biāo)而提供合理保證的 程序: 運營的效益與效率; 財務(wù)報告的可靠性;依法合 規(guī). n加拿大特許會計師公會監(jiān) 控標(biāo)準(zhǔn)委員會內(nèi)部控制 指引，以COSO的概念 為基礎(chǔ)，把內(nèi)部控制定義 為包含公司組成元素（包 括資源、系統(tǒng)、程序、文 化、結(jié)構(gòu)及人物），而這 些元素合起來支持員工達(dá) 致機(jī)構(gòu)的目標(biāo)。只要機(jī)構(gòu) 未能達(dá)致其目標(biāo)的剩余（ 不受控制）風(fēng)險被認(rèn)為可 接受，那么內(nèi)部控制便屬 有效。 集團(tuán)公司內(nèi)部控制 n內(nèi)部控制是指上市公司（以下

21、 簡稱公司）為了保證公司戰(zhàn)略 目標(biāo)的實現(xiàn)，而對公司戰(zhàn)略制 定和經(jīng)營活動中存在的風(fēng)險予 以管理的相關(guān)制度安排。它是 由公司董事會、管理層及全體 員工共同參與的一項活動 n 上交所 n內(nèi)部控制是指上市公司董 事會、監(jiān)事會、高級管理 人員及其他有關(guān)人員為實 現(xiàn)下列目標(biāo)而提供合理保 證的過程：（1）遵守國家 法律、法規(guī)、規(guī)章及其他 相關(guān)規(guī)定；（2）提高公司 經(jīng)營的效益及效率；（3） 保障公司資產(chǎn)的安全；（4 ）確保公司信息披露的真 實、準(zhǔn)確、完整和公平。 n 深交所 國資委的定義 n國資委： n內(nèi)部控制系統(tǒng)，指圍繞風(fēng)險管理策略目標(biāo)，針對 企業(yè)戰(zhàn)略、規(guī)劃、產(chǎn)品研發(fā)、投融資、市場運營 、財務(wù)、內(nèi)部審計、法

22、律事務(wù)、人力資源、采購 、加工制造、銷售、物流、質(zhì)量、安全生產(chǎn)、環(huán) 境保護(hù)等各項業(yè)務(wù)管理及其重要業(yè)務(wù)流程，通過 執(zhí)行風(fēng)險管理基本流程，制定并執(zhí)行的規(guī)章制度 、程序和措施。 小結(jié) 1、目標(biāo)。內(nèi)部控制是一個達(dá)致目標(biāo)的程序及 方法，而其本身并非目標(biāo)； n2、功效。內(nèi)部控制預(yù)期只可提供合理保證 ，而非絕對保證； n3、責(zé)任主體。內(nèi)部控制由公司各級人員實 施及配合達(dá)致目標(biāo)。 集團(tuán)公司治理與內(nèi)部控制的難點 n難點： n代理鏈特別長； n信息溝通不暢通； n監(jiān)控上容易產(chǎn)生疲勞 ； n上下左右銜接協(xié)調(diào)難 度大； n應(yīng)急啟動反應(yīng)慢。 n對策： n盡量減少治理與內(nèi)控的層 次； n結(jié)構(gòu)上，機(jī)構(gòu)之間職責(zé)界 定要清晰，

23、相互要銜接、 互動、協(xié)調(diào)； n行為上，監(jiān)督考核到位， 責(zé)任落實； n與時俱進(jìn)，常省常新。 集團(tuán)公司治理與內(nèi)部控制的難點 n母公司 n股東會 n董事會、監(jiān)事會 n經(jīng)理 n職能部門 n子公司 n股東會（母公司股東 代表） n董事會、監(jiān)事會（母 公司提名的董事、監(jiān) 事） n經(jīng)理（母公司通過子 公司董事會任命的高 管人員 n職能部門 三個基本問題 n1、母公司治理與內(nèi)部控制具體職責(zé)的落實（機(jī)構(gòu)、部門、人員 ） n2、子公司治理與內(nèi)部控制具體職責(zé)的落實（機(jī)構(gòu)、部門與人 員） n3、子公司治理與內(nèi)部控制與母公司治理與內(nèi)部控制在機(jī)構(gòu)、 部門與人員職責(zé)上如何銜接與協(xié)調(diào) n四個管道： n1、產(chǎn)權(quán)管道股東會 n2

24、、人事管道董事、監(jiān)事、高管人員 n3、財務(wù)管道合并報表、財務(wù)審計、預(yù)算控制 n4、合同管道控制或支配合同、戰(zhàn)略合作協(xié)議、集團(tuán)章程 案例五 n廈門金龍與蘇州機(jī)械控股公司與1998年合資設(shè)立蘇州金龍，注冊 資本2800萬元，廈門金龍出資1960萬，占70%，機(jī)械控股出資 840萬，占30%。2000年3月1日，廈門金龍董事長授權(quán)公司總經(jīng) 理李某出任蘇州金龍公司的股權(quán)代表。同年7月15日，李某參見 了蘇州金龍公司修改章程的股東會，章程上加蓋了廈門金龍的公 章。修修訂章程規(guī)定：股東會議由董事長召集；出資各方股東代 表由出資方法定代表人出任或授權(quán)他人出任，參加股東會議，代 表出資方行使股東權(quán)益；公司董事

25、會應(yīng)在股東會召開前15天書面 通知雙方股東，每年 召開一次，經(jīng)一方提議可以召開臨時股東會 ，股東會決議必須經(jīng)過2/3以上股東通過。2001年1月，李某請辭 ，同年4月12日，李某向陳江峰出具書面函稱，鑒于我在 辭職期 間，董事會未能委派新任總經(jīng)理，為維持公司正常經(jīng)營活動，特 委派 陳全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營活動，直到董事會委派新的 人選。 案例五 n2001年5月17日，蘇州金龍公司通知廈門金龍和機(jī)械控股公司于6月8日在蘇 州金龍公司召開股東會，研究員工對蘇州金龍公司參股事項。李某在收到該 會議通知上注明，其已經(jīng)離職，其全部權(quán)力、義務(wù)和職責(zé)轉(zhuǎn)交給了陳。2001 年6月8日，陳代表廈門金龍參見了股東會

26、，通過了職工持股決議，陳代表廈 門金龍簽了字并加蓋了廈門金龍公章。后蘇州金龍股權(quán)發(fā)生如下調(diào)整，注冊 資本從2800萬增加到4800萬，廈門金龍從70%降到40.83%,機(jī)械控股為 17.5%, 蘇州金龍公司 職工以持股會的名義占41.67%。 n2001年7月20日，廈門金龍公司下達(dá)任免通知，批準(zhǔn)李某的辭職，免去李某 和陳某的職務(wù)。2001年7月25日，以法定代表人沒有收到會議通知為由去函 蘇州金龍主張會議無效。后無果，起訴到法院，一審法院認(rèn)為，陳代表廈門 金龍符合蘇州金龍公司章程的規(guī)定，陳作為持股職工與廈門金龍股東代表不 構(gòu)成雙方代理，且沒有證據(jù)證明損害了廈門金龍的利益。二審法院認(rèn)為，李 某

27、辭職發(fā)生在2001年1月，直到7月 廈門金龍董事會才批準(zhǔn)其辭職，在此期 間，其股東代表資格并沒有被解除，其仍有權(quán)代表廈門金龍。在廈門金龍董 事會運行不正常情況下，其將權(quán)力轉(zhuǎn)委托給陳也是合理的。 如何通過加強(qiáng)母公司治理 完善附屬公司的內(nèi)部控制 n上交所指引 n1、子公司章程； n2、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及財務(wù)負(fù) 責(zé)人的選任； n3、制定子公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營計劃 、風(fēng)險管理程序； n4、制定子公司的業(yè)績考核與激 勵約束制度； n5、制定母子公司業(yè)務(wù)競爭、關(guān) 聯(lián)交易等方面的政策及程序； n6、制定子公司重大事項的內(nèi)部 報告制度； n7、定期取得子公司月度財務(wù)報 告和管理報告，年度財務(wù)報告； n8、子公司內(nèi)控

28、制度的實施及其 檢查監(jiān)督工作進(jìn)行評價。 n深交所指引 n1、委派的董事、監(jiān)事及重要高級管理 人員的選任； n2、督導(dǎo)子公司建立起相應(yīng)的經(jīng)營計劃 、風(fēng)險管理程序； n3、重大事項報告制度及審議處理（一 是對集團(tuán)公司分管領(lǐng)導(dǎo)報告；二是對子 公司董事會審議或股東大會報告）； n4、信息溝通與反饋（要求子公司及時 向公司董事會秘書報送其董事會決議、 股東大會決議等重要文件，通報可能對 公司股票及其衍生品種交易價格產(chǎn)生重 大影響的事項）； n5、取得并分析各控股子公司的季度（ 月度）報告，包括營運報告、產(chǎn)銷量報 表、資產(chǎn)負(fù)債報表、損益報表、現(xiàn)金流 量報表、向他人提供資金及提供擔(dān)保報 表等； n6、建立對

29、各控股子公司的績效考核制 度。 案例六 n光彩集團(tuán)由11家法人股東出資設(shè)立，公司注冊資本5億元。其中 山東泛海集團(tuán)公司出資356億元，出資比例為 712；四通 集團(tuán)出資100萬元，出資比例為02。光彩集團(tuán)董事會由11名 董事組成，董事由各股東單位委派，大股東山東泛海集團(tuán)公司董 事長盧志強(qiáng)為光彩集團(tuán)董事長。光彩集團(tuán)公司章程規(guī)定：每次召 開董事會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開10日以前通知全體董事，并通告 會議議程、地點和時間；董事會會議須有23以上董事參加方能 召開；董事會按出資比例行使表決權(quán)；董事因故不能參加，可以 書面形式委托其他董事參加會議并行使表決權(quán)；董事會決議須經(jīng) 持有23以上股權(quán)的董事表決通過

30、方能生效。董事會每次會議決 議和紀(jì)要，由到會董事簽名確認(rèn)。 n2001年12月25日，進(jìn)出口銀行與四通集團(tuán)簽訂(2001)進(jìn)出銀京( 信合)字第11005號出口賣方信貸借款合同，合同約定：進(jìn)出 口銀行向四通集團(tuán)提供出口賣方信貸額度18億元，期限13個月 ；由光彩集團(tuán)提供還款保證，如四通集團(tuán)不能按期償還到期貸款 本息，則由光彩集團(tuán)償還 案例六 n2001年10月23日作出的為四通集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會決議，有6 人在決議上簽字，其中 5名董事，1名股東單位代表。四通集團(tuán)董 事長段永基作為光彩集團(tuán)的董事在該決議上簽字 。 n2003年12月26日，進(jìn)出口銀行與四通集團(tuán)、光彩集團(tuán)簽訂貸 款重組協(xié)議，作

31、為對上述(2001)進(jìn)出銀京(信合)字第 11005號 出口賣方信貸借款合同和 (2001)進(jìn)出銀京(信保)字第11005 號保證合同的修改和補(bǔ)充。協(xié)議約定：貸款重組金額為16 億元，初始利率為423，以后每年度根據(jù)人民銀行規(guī)定的貸 款利率執(zhí)行；四通集團(tuán)保證按以下還款計劃償還債務(wù)，即2004 年6月和12月各償還2000萬元，2005年6月和12月各償還2500萬 元，2006年6月和12月各償還3500萬元；四通電信有限公司提供 北京一處房地產(chǎn)作為抵押擔(dān)保；光彩集團(tuán)對四通集團(tuán)在重組協(xié)議 項下的全部債務(wù)提供連帶責(zé)任保證，保證期間為重組協(xié)議項下全 部債務(wù)到期之日起兩年；若四通集團(tuán)未按約定償還債務(wù)

32、并支付利 息，或未能在2004年6月 30日前辦理房地產(chǎn)抵押手續(xù)，則進(jìn)出 口銀行有權(quán)宣布全部債務(wù)到期并要求四通集團(tuán)立即清償全部債務(wù) ，要求光彩集團(tuán)清償債務(wù)。 案例六 n光彩集團(tuán)向進(jìn)出口銀行提交了光彩集團(tuán)董事會于 2003年11月3日作出的為四通 集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會決議，內(nèi)容是，同意為四通集團(tuán)原在(2001)進(jìn)出銀京( 信合)字第11005號借款合同項下貸款本金余額16億元繼續(xù)提供還本付息連帶 責(zé)任保證。有2名董事在決議上簽字。 n光彩集團(tuán)董事會于2001年10月23日作出的為四通集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會決議 上，簽字的5名董事(包括董事長盧志強(qiáng))和1名股東單位代表所代表的股東單位 共持有光彩集團(tuán)

33、936股權(quán)；2003年 11月3日作出的為四通集團(tuán)提供擔(dān)保的 董事會決議上，簽字的2名董事(包括董事長盧志強(qiáng))所代表的股東單位共持有 光彩集團(tuán)912股權(quán)。 案例六 n一審法院的判決2001年12月 25日進(jìn) 出口銀行與四通集團(tuán)簽訂的借款合 同，以及2003年12月26日進(jìn)出口銀 行與四通集團(tuán)、光彩集團(tuán)簽訂的 貸款重組協(xié)議中關(guān)于貸款關(guān)系的 約定，是進(jìn)出口銀行和四通集團(tuán)的 真實意思表示，且不違反法律法規(guī) 的強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定合法有效 。四通集團(tuán)未按貸款重組協(xié)議 約定的還款期限歸還貸款，構(gòu)成違 約。進(jìn)出口銀行有權(quán)宣布全部債務(wù) 到期并要求四通集團(tuán)立即清償全部 債務(wù)。四通集團(tuán)應(yīng)向進(jìn)出口銀行償 還尚欠貸

34、款本金136億元及相應(yīng)利 息。鑒于四通集團(tuán)于2005年9月21 日償還利息 1 747 41601元，故此 筆款項應(yīng)在進(jìn)出口銀行請求的利息 中予以扣除。 n二審法院（最高人民法院） n進(jìn)出口銀行稱未收到光彩集團(tuán)2001 年12月25日作出的、有四通集團(tuán)董 事長段永基作為光彩集團(tuán)董事簽名 的董事會決議，不知四通集團(tuán)為光 彩集團(tuán)的股東。光彩集團(tuán)也沒有證 據(jù)證明其將該決議交予進(jìn)出口銀行 ，故對此事實本院不予認(rèn)定。 n對原審法院查明的其他事實予以確 認(rèn)。 案例六 n光彩集團(tuán)通過董事會決議的形式作 出為股東四通集團(tuán)提供連帶責(zé)任保 證的決定，并于2001年12月25日與 進(jìn)出口銀行簽訂保證合同，于 200

35、3年12月26日與進(jìn)出口銀行和四 通集團(tuán)在貸款重組協(xié)議中約定 保證條款。根據(jù)修訂前的中華人 民共和國公司法(以下簡稱修訂前 公司法)第六十條第三款關(guān)于“董事 、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股 東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！钡膹?qiáng) 制性規(guī)定，公司為本公司股東提供 擔(dān)保須經(jīng)股東會同意或章程有特別 規(guī)定。董事在以公司資產(chǎn)為股東提 供擔(dān)保事項上無決定權(quán)，董事會作 為公司董事集體行使權(quán)力的法人機(jī) 關(guān)，在法律對董事會對外提供擔(dān)保 上無授權(quán)性規(guī)定，公司章程或股東 大會對董事會無授權(quán)時，亦因法律 對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)作 出以公司資產(chǎn)對股東提供擔(dān)保的決 定。 n修訂前公司法第六十條第三款規(guī)定“ 董事、經(jīng)理不得以

36、公司資產(chǎn)為本公 司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān) ?！?。該條規(guī)定是對公司董事、高管 人員未經(jīng)公司批準(zhǔn)，擅自為公司股 東及其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的禁止 性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公 司為股東擔(dān)保，對有限責(zé)任公司而 言，符合公司章程，經(jīng)過公司股東 會、董事會批準(zhǔn)，以公司名義進(jìn)行 關(guān)聯(lián)擔(dān)保，修訂前公司法并未明確 加以禁止。上述條款的立法目的是 為了限制大股東、控股股東操縱公 司與自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害中小 股東的利益，以維護(hù)資本確定原則 和保護(hù)中小股東權(quán)益。對經(jīng)公司股 東會、董事會同意以公司資產(chǎn)為小 股東進(jìn)行擔(dān)保當(dāng)不屬禁止和限制之 列。從價值取向的角度考量，在衡 平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突 時，應(yīng)

37、優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益 。 案例六 n修訂前公司法第六十條第三款的禁止性 規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事 會。因此，光彩集團(tuán)通過形成董事會決 議的形式為股東四通集團(tuán)提供連帶責(zé)任 保證的行為，因違反修訂前公司法的強(qiáng) 制性規(guī)定而無效，所簽訂的保證合同 和貸款重組協(xié)議中的保證條款亦 無效。光彩集團(tuán)對保證合同無效應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)過錯責(zé)任。四通集團(tuán)董事長段永基在 與進(jìn)出口銀行簽訂的借款合同、貸款 重組協(xié)議上代表四通集團(tuán)簽字，在光 彩集團(tuán)提交給進(jìn)出口銀行的光彩集團(tuán) 2001年10月23日董事會決議上，段永基 作為光彩集團(tuán)的董事在該決議上簽字。 故應(yīng)認(rèn)定進(jìn)出口銀行在接受光彩集團(tuán)擔(dān) 保時，對借款人四通集團(tuán)系擔(dān)

38、保人光彩 集團(tuán)股東的事實是明知的，因此，進(jìn)出 口銀行在法律明文禁止董事以公司資產(chǎn) 為本公司股東提供擔(dān)保的情況下，仍接 受光彩集團(tuán)為其股東四通集團(tuán)提供的擔(dān) 保，對于保證合同及保證條款的無 效亦有過錯。光彩集團(tuán)應(yīng)向進(jìn)出口銀行 承擔(dān)四通集團(tuán)不能清償債務(wù)部分的二分 之一的賠償責(zé)任 根據(jù)本案查明的事實，光彩集團(tuán)公 司作為有限責(zé)任公司，公司注冊資 本5億元，其中山東泛海集團(tuán)公司出 資356億元，出資比例為712 ；濰坊寶順建設(shè)有限公司出資1億元 ，出資比例20；四通集團(tuán)出資 100萬元，出資比例為02。其 公司章程未規(guī)定公司不得為股東進(jìn) 行擔(dān)保。該章程規(guī)定，董事會是該 公司法人機(jī)關(guān)，董事會成員由股東 單位

39、委派人員組成，董事會的表決 程序采用資本多數(shù)決的形式。公司 11家股東中10家股東單位委派其法 定代表人擔(dān)任該公司董事，一家為 股東單位代表。光彩集團(tuán)提供的證 據(jù)表明，在該公司同意為四通集團(tuán) 進(jìn)行擔(dān)保的2001年12月25日、 2003年12月26日的兩次董事會上， 分別持有該公司936和912 股權(quán)的董事同意為四通集團(tuán)擔(dān)保， 符合公司章程的規(guī)定。 案例六 n股東會是公司的權(quán)力 機(jī)構(gòu)，董事會是公司 的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，從 光彩集團(tuán)的公司章程 上看，二者在職權(quán)上 有不同的規(guī)定。光彩 集團(tuán)2003年11月3日 召開的為四通集團(tuán)提 供連帶擔(dān)保的董事會 ，參會董事人數(shù)未達(dá) 到光彩集團(tuán)公司章程 規(guī)定的可以召

40、開董事 會的最低出席比例， 存在嚴(yán)重程序瑕疵， 從程序上講，所形成 的董事會決議亦應(yīng)為 無效決議。故即使光 彩集團(tuán)董事會與股東 會的組成人員有重合 性，亦不能推定出光 彩集團(tuán)為其股東提供 擔(dān)保系經(jīng)過股東會的 同意，故進(jìn)出口銀行 關(guān)于董事會決議及保 證條款有效的主張不 予支持 n董事會決議加蓋了董事會公章，在保證合同及 貸款重組協(xié)議上加蓋了光彩集團(tuán)公章，光彩集 團(tuán)對上述公章的真實性均不持異議。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定光彩 集團(tuán)簽署上述保證合同及貸款重組協(xié)議是 其真實意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意 志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性 規(guī)定，應(yīng)為有效。關(guān)于光彩集團(tuán)提出的根據(jù)該公司 章程，董事會至少

41、8名董事參加方能召開，而上述 兩次董事會決議只分別有5名和2名董事簽字，故董 事會會議召開無效，董事會決議亦無效問題，本院 認(rèn)為：分別有5名和2名董事在董事會決議上簽字， 并不能證明只有5名或2名董事參加董事會會議。光 彩集團(tuán)應(yīng)對該公司 2001年12月25日、2003年12月 26日的兩次董事會的召開是否符合章程規(guī)定的董事 出席人數(shù)負(fù)有舉證責(zé)任，但該公司始終未提供兩次 董事會的紀(jì)要或原始記錄，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任 。且即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為 ，不能對公司的對外擔(dān)保行為效力產(chǎn)生影響。故光 彩集團(tuán)在本案訴訟中提出的董事會決議無效，公司 為其股東擔(dān)保無效的主張沒有事實和法律依據(jù)，

42、且 違反民事訴訟中的禁止反言規(guī)則，本院不予支持。 進(jìn)出口銀行關(guān)于光彩集團(tuán)為四通集團(tuán)提供擔(dān)保不違 反法律的禁止性規(guī)定，是有效擔(dān)保，光彩集團(tuán)應(yīng)對 四通集團(tuán)的本案債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴理由成立 母公司董事會子公司內(nèi)部控制負(fù)責(zé) 英國Hample Committee 公司治理聯(lián)合 準(zhǔn)則 香港會計師公會內(nèi)部監(jiān)控與風(fēng)險管理基 本框架 董事會應(yīng)建立并完善一個健全的控制體 系，以保護(hù)股東的投資和公司的資產(chǎn) 董事會每年至少對內(nèi)部控制的有效性評 價一次，并把內(nèi)容向股東匯報。 評價應(yīng)涵蓋各項重要控制內(nèi)容，包括財 務(wù)、運營、一致性控制及風(fēng)險管理體系 等方面 董事會要清晰界定公司戰(zhàn)略目標(biāo) 確保公司內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)一直穩(wěn)健妥善

43、而 且有效，以保障股東的投資和公司的資 產(chǎn)； 至少每年檢討一次公司及其附屬公司的 內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)是否有效，并向股東報告 有關(guān)檢討應(yīng)包括財務(wù)控制、運作監(jiān)控及 合規(guī)監(jiān)控及風(fēng)險管理功能。 母公司董事會子公司內(nèi)部控制負(fù)責(zé) n上交所內(nèi)部控制指引 n公司董事會對公司內(nèi)控制度的建立健全、有效實施及其檢查監(jiān)督負(fù)責(zé)。包括 ： n1、設(shè)定戰(zhàn)略目標(biāo) ； n2、確認(rèn)影響公司目標(biāo)實現(xiàn)的內(nèi)部和外部風(fēng)險因素； n3、根據(jù)風(fēng)險因素發(fā)生的可能性和影響，確定管理風(fēng)險的方法； n4、根據(jù)公司風(fēng)險承受能力和風(fēng)險偏好選擇風(fēng)險管理策略； n5、確定金融衍生品交易的風(fēng)險限額和相關(guān)交易參數(shù)； n6、通過檢查監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)內(nèi)控制度是否存在缺陷和實施

44、中是否存在問題，并及 時予以改進(jìn)，確保內(nèi)控制度的有效實施。 n7、根據(jù)公司經(jīng)營特點，制定內(nèi)部控制檢查監(jiān)督工作報告的內(nèi)容與格式要求； n8、對內(nèi)部控制檢查監(jiān)督工作進(jìn)行指導(dǎo)，并審閱檢查監(jiān)督部門提交的內(nèi)部控制 檢查監(jiān)督工作報告； n9、應(yīng)根據(jù)內(nèi)部控制檢查監(jiān)督工作報告及相關(guān)信息，評價公司內(nèi)部控制的建立 和實施情況，形成內(nèi)部控制自我評估報告，并在年報中披露 母公司董事會子公司內(nèi)部控制負(fù)責(zé) 1、審議并向股東（大）會提交企業(yè)全面風(fēng)險管理年度工作報告； 2、確定企業(yè)風(fēng)險管理總體目標(biāo)、風(fēng)險偏好、風(fēng)險承受度，批準(zhǔn)風(fēng) 險管理策略和重大風(fēng)險管理解決方案； 3、了解和掌握企業(yè)面臨的各項重大風(fēng)險及其風(fēng)險管理現(xiàn)狀，做出 有

45、效控制風(fēng)險的決策； 4、批準(zhǔn)重大決策、重大風(fēng)險、重大事件和重要業(yè)務(wù)流程的判斷標(biāo) 準(zhǔn)或判斷機(jī)制； 5、批準(zhǔn)重大決策的風(fēng)險評估報告； 6、批準(zhǔn)內(nèi)部審計部門提交的風(fēng)險管理監(jiān)督評價審計報告； 7、批準(zhǔn)風(fēng)險管理組織機(jī)構(gòu)設(shè)置及其職責(zé)方案； 8、批準(zhǔn)風(fēng)險管理措施，糾正和處理任何組織或個人超越風(fēng)險管理 制度做出的風(fēng)險性決定的行為； 9、督導(dǎo)企業(yè)風(fēng)險管理文化的培育； 10、全面風(fēng)險管理其他重大事項。 母公司股東治理 n1、公司章程制定； n2、公司董事、監(jiān)事提名； n3、任免公司董事、監(jiān)事，通過自己 提名的董事、監(jiān)事 n4、重大事項表決權(quán)； n5、知情權(quán)； n6、質(zhì)詢權(quán)； n7、提案權(quán)； n8、投資擔(dān)保決定權(quán)

46、n9、會計師事務(wù)所聘請與解聘權(quán)。 n問題： n由誰來代表公司行使股東權(quán)，如何 防范股東代表的道德風(fēng)險； n由誰來對其提名董事、監(jiān)事、任免 、考核與監(jiān)督； n如何防止子公司內(nèi)部人控制； n如何防止子公司的道德風(fēng)險； n如何解決好母子公司之間信息溝通 ； n如何加強(qiáng)對子公司內(nèi)部控制的檢查 監(jiān)督 n如何處理好母公司治理結(jié)構(gòu)與子公 司治理結(jié)構(gòu)、母公司內(nèi)部控制與子 公司內(nèi)部控制之間銜接、協(xié)調(diào)與統(tǒng) 一。 如何構(gòu)建子公司治理結(jié)構(gòu) n實例1：走進(jìn)死胡同的惡斗？ n張、余、宋為杭州之江發(fā)展總公司的職工，1999年公司改制，三 人共同出資購買了該公司下屬的議價廣告公司80.5%的股份。由 于公司規(guī)模不大，總公司決

47、定不成立董事會，直接任命持股最多 的張方軍為法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，任期三年。同時安 排余某作業(yè)務(wù)經(jīng)理，宋某擔(dān)任出納。公司注冊資本為50萬元，股 權(quán)結(jié)構(gòu)為總公司19.5%, 張為49.5%,余為25%, 宋為6%。 n改制后，三人同心協(xié)力，利用總公司的資源優(yōu)勢，大力對外拓展 業(yè)務(wù)，公司迅速發(fā)展壯大。但三人矛盾開始逐漸產(chǎn)生并擴(kuò)大。（ 1）張某回老家后，拿了一大堆發(fā)票，要求報銷；（2）2003年 ，總公司宣布退出股份，對讓出的19.5%股份, 三方互不相讓。 余堅決反對張張增股，總公司最后決定將股份全部轉(zhuǎn)讓給持股最 少的宋。形成這樣的股權(quán)股權(quán)結(jié)構(gòu)：張49.5%，余25%，宋 25.5%。 如

48、何構(gòu)建子公司治理結(jié)構(gòu) n宋增加持股后，隨即提出要求增加工資，將原來的1000元漲到2490 元。宋未經(jīng)張的同意，在月工資表的時候，就將工資工資從原先的 1000多元直接漲到了2490元，和余一樣。 n張拒絕簽字，宋就張停發(fā)了三個股東的工資。2004年3月的一天，張 方軍一大早就召開了公司全體員工會議，宣布將宋調(diào)離財務(wù)崗位。在 交接工作中，宋發(fā)現(xiàn)張早幾天前就以遺失為名已經(jīng)換了財務(wù)章，變更 了銀行賬戶。宋將此情況告訴了余。二人同張協(xié)商未果，向有關(guān)部門 報案，被拒絕。張隨即將二人解聘。此時恰逢張某任期屆滿, 二人遂 決定提請召開股東會, 免去張執(zhí)行董事職務(wù)。在會上, 余、宋聯(lián)合，但 隨即就發(fā)現(xiàn)存在一

49、個致命的障礙，因為，公司章程規(guī)定，免除執(zhí)行董 事職務(wù)必須經(jīng)過代表股東2/3以上表決權(quán)通過。受挫后，二人遂決定 轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司。二人要求張按照公司凈資產(chǎn)出價，即按照原來 價格的8倍收購。張堅決不同意，后二人提出按照同樣價格收購張的 股權(quán)，張也拒絕，張堅持按原來的一半價格收購二人的股權(quán) 如何構(gòu)建子公司治理結(jié)構(gòu) n二人要求查閱公司帳目，但張以各種借口拖延，二人向法院起訴 ，要求查看公司帳目，法院支持二人訴訟請求，二人查看帳目， 發(fā)現(xiàn)公司突擊花錢，濫發(fā)發(fā)工資、獎金，列支財務(wù)費用，僅出租 車就花了好幾萬元。 n二人遂向法院提起解散公司的要求。2005年5月26日，浙江省杭 州市西湖區(qū)法院對此案進(jìn)行了

50、公開宣判。 法官指出：按照公司 法第190條規(guī)定，公司解散只適用三種情況，一，公司章程規(guī) 定的營業(yè)期限屆滿，或公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時，二 ，股東會決議解散，三因公司合并或者分立需要解散，杭州之江 國際廣告公司的章程也規(guī)定了公司解散的四種情況，對照法律及 公司章程規(guī)定，本案中（杭州之江）國際廣告公司解散不符合法 定條件。由于公司股東之間的矛盾，使公司的某些事務(wù)陷入僵局 ，處理該問題的方式可以有多種，其中最有效的方式是，邀請他 人以公平合理的價格購買一方股東股權(quán)。判決如下：駁回余、宋 的訴訟請求。 建立一個活躍而高效董事會 n董事會應(yīng)經(jīng)常開會； n董事會應(yīng)該保持一個好的權(quán)力 平衡； n不

51、能由個人主導(dǎo)董事會會議和 決策； n董事會應(yīng)該接納其他成員的建 議； n董事會成員之間應(yīng)高度信任； n董事會成員之間必須進(jìn)行有效 溝通； n董事會應(yīng)該對財務(wù)報告負(fù)責(zé)； n非執(zhí)行董事應(yīng)該提供獨立觀點 ； n董事會應(yīng)該接納新的觀念和戰(zhàn) 略（學(xué)習(xí)型的董事會）； n董事會成員不應(yīng)該反對變革； n董事會必須理解公司的業(yè)務(wù)； n董事會在本質(zhì)上是動態(tài)的； n董事會必須理解公司商業(yè)的固 有風(fēng)險； n董事會應(yīng)該作好承擔(dān)預(yù)計風(fēng)險 的準(zhǔn)備：風(fēng)險與收益并存； n董事會必須注意利益相關(guān)者問 題，并且積極與利益相關(guān)者保 持聯(lián)系； n董事會成員應(yīng)經(jīng)常參加培訓(xùn)。 建立一個活躍而高效董事會 n內(nèi)部控制5個要素 n內(nèi)部控制環(huán)境

52、n風(fēng)險評估 n控制活動 n信息溝通 n自我評價或監(jiān)督 n內(nèi)部控制環(huán)境包括要素: n個人的誠信和道德價值觀 n稱職; n董事會和審計委員會的參 與; n管理層的運營理念和作風(fēng) 的影響; n適當(dāng)和健全組織結(jié)構(gòu); n清晰的授權(quán)和責(zé)任劃分; n有效的人力資源政策和作 法 建立一個活躍而高效董事會內(nèi)部環(huán)境評估 n內(nèi)部環(huán)境評估關(guān)鍵要素: n董事會是否定期審查內(nèi)部控制政策及程序確保其正常運行; n合規(guī)監(jiān)控是否到位以確保任何不合規(guī)能及時報告董事會; n如果及時報到董事會,董事會是否能夠迅速采取應(yīng)對措施; n管理層是否讓董事會或董事會代表能夠接觸到公司全部記錄; n董事會決定是否集體作出,而不是由一個人專斷;

53、n董事會是否能夠通過公司信息溝通系統(tǒng)取得財務(wù)信息以便及時作 出決定; n董事會是否取得關(guān)于內(nèi)部風(fēng)險評估程序的完整信息; n董事會是否對內(nèi)部外部審計的資格及獨立性進(jìn)行必要審查; n內(nèi)部與外部審計是否定期對內(nèi)部控制有效性進(jìn)行評估; n內(nèi)部控制的重要性和雇員行為操守等政策是否為所有雇員所了解 ; n是否行為操守法典; n審計或其他控制系統(tǒng)是否健全,并定期對行為操守法典的遵守情 況進(jìn)考核. 風(fēng)險評估 n董事會和管理層識別和分析風(fēng) 險。如： n公司運營環(huán)境的變化； n新人員錄用； n新或重置的信息系統(tǒng)； n過快增長； n新技術(shù)； n公司發(fā)展新的或擴(kuò)大現(xiàn)有業(yè)務(wù) 、產(chǎn)品或經(jīng)營活動； n兼并或其他公司重組；

54、n會計準(zhǔn)則的變化。 n評估通?？紤]的要素： n董事會和管理層是否對新的產(chǎn) 品或經(jīng)營活動的風(fēng)險作了適當(dāng) 評估： n在計劃發(fā)展新產(chǎn)品或新的經(jīng)營 活動時董事會和管理層是否對 風(fēng)險控制進(jìn)行了研究； n審計人員或其他內(nèi)控專家是否 參加討論； n管理曾和董事會是否讓審計人 員和內(nèi)部控制專家參與風(fēng)險評 估； n技術(shù)因素是否考慮并有適當(dāng)應(yīng) 對安排； n是否有充分和稱職員工負(fù)責(zé)現(xiàn) 有業(yè)務(wù)或新的業(yè)務(wù)，是否有足 夠資源確保其開展。 案例六 n中國航油（新加坡）股份有限公司是中國航空油料集團(tuán) 公司的海外控股公司。經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，新加坡公 司在取得中國航油集團(tuán)公司授權(quán)后，自2003年開始做 油品套期保值業(yè)務(wù)。公司聘

55、請了安永會計師事務(wù)所制定 了風(fēng)險管理手冊，在該手冊中規(guī)定：損失超過500 萬美元，必須報告董事會，并立即采取止損措施等.在 此期間，新加坡公司總裁陳久霖擅自擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍，從 2003開始從事石油衍生品期權(quán)交易，同日本三井銀行 、法國興業(yè)銀行、英國巴克萊銀行、新加坡發(fā)展銀行和 新加坡麥戈利銀行等在期貨交易場外，簽訂了合同。陳 久霖買了“看跌”期權(quán)，賭注每桶38美元. 2004年石油 價格一路上漲，到3月28日，公司已經(jīng)出現(xiàn)580萬美元 賬面虧損。陳遂決定以展期掩蓋賬面虧損，致使交易盤 位放大。至6月，公司因期權(quán)交易導(dǎo)致的賬面虧損已擴(kuò) 大至3500萬美元。 案例六 n當(dāng)期將期權(quán)合約展期至2005及

56、2006年，同意在新價位繼 續(xù)賣空。到2004年10月，中航油持有的期權(quán)總交易量已 達(dá)到5200萬桶之巨，超過公司每年實際進(jìn)口量三倍以上 ，公司賬面虧損已達(dá)1.8億美元，公司現(xiàn)金全部耗盡 . 10月 10日以后，陳始向母公司中國航油集團(tuán)寫出報告請求救助. 10月20日，中國航油集團(tuán)以私募方式賣出手中所持15%的 股份，獲資1.08億美元，立即交給中航油(新加坡)補(bǔ)倉. 2004年10月以后，新加坡公司所持石油衍生品盤位已遠(yuǎn) 遠(yuǎn)超過預(yù)期價格。根據(jù)合同，中航油需向交易對方（銀行 和金融機(jī)構(gòu)）支付保證金，每桶油價每上漲1美元，中航 油新加坡公司要向這些銀行支付5000萬美元的保證金， 其結(jié)果導(dǎo)致中航

57、油現(xiàn)金流量枯竭，實際損失和潛在損失總 計約5.54億美元 案例七 n6月5日:河南電視臺播出了光明乳業(yè)鄭州子公司(以下 簡稱“光明山盟”)將過期奶回爐并用于銷售的消息 n6月7日:王佳芬對媒體否認(rèn)加工過期奶，并對記者解釋 “乳品廠都有回奶罐”，同時該生產(chǎn)線仍在運行。但 “回奶罐。并對媒體保證“上海廠不可能出現(xiàn)任何問 題” n6月8日:光明乳業(yè)就“鄭州光明曝光事件”發(fā)布誠告 消費者書，不承認(rèn)回爐過期奶并對媒體緘默。 n6月13日:上海市閔行區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在對光明乳業(yè) 股份有限公司乳品二廠的抽查中發(fā)現(xiàn)，光明乳品二廠 普遍存在提前標(biāo)注生產(chǎn)日期的現(xiàn)象。光明在杭州和上 海的早產(chǎn)奶風(fēng)波以及6月14日在長

58、春違規(guī)加貼QS標(biāo) 出問題的已經(jīng)不僅僅是光明山盟鄭州這一家廠了 。 案例七 n自“回奶”之事揭露后，光明股價一路下跌。從9日到15日股價 累計下跌0.85元，僅在6月15日一天，跌幅就達(dá)到9.64%，公司 流通股市值損失高達(dá)2億多元，持有流通股的光明乳業(yè)董事長王 佳芬個人損失也有38萬元。 n截止20日，新浪網(wǎng)的一項調(diào)查表明，有將近80%的被調(diào)查者認(rèn) 為光明會將變質(zhì)牛奶返廠加工再銷售，而超過80%的人表示以后 將不再購買光明牛奶。 n麥肯錫對光明做戰(zhàn)略顧問時，麥肯錫建議光明走“親資產(chǎn)”的品 牌發(fā)展策略，通過輸出管理、技術(shù)和品牌獲取利潤，自己則專注 于產(chǎn)品研發(fā)、銷售、服務(wù)與品牌推廣 n2003年1

59、2月，雙方簽訂出資意向書。光明乳業(yè)注入現(xiàn)金1500萬 ，控制新公司60股權(quán)，新公司改名為“光明山盟”。原山盟乳 業(yè)以750萬資產(chǎn)占30股份。董波個人出資100萬，獲4股權(quán)， 另外三位原高管分別占2股權(quán)。 內(nèi)部人控制董事長與CEO n新加坡金融機(jī)構(gòu)公司治理 n董事長與CEO原則上應(yīng)分開，董事 會對二者職責(zé)以書面形式明確； n如果董事長和CEO由同一人擔(dān) 任、或董事長和CEO有親屬關(guān) 系、或董事長和CEO同處管理 層之中，公司可以任命一位獨 立非執(zhí)行董事為首席獨立董事 。如果股東們關(guān)心的問題通過 董事長、CEO或財務(wù)董事等正 常渠道無法解決，或不適合通 過上述渠道溝通，則可向首席 獨立董事反映。

60、n英聯(lián)合準(zhǔn)則 n在公司運營中，董事會的職責(zé) 與管理層的職責(zé)必須分清。不 能讓某個人有不受約束的決策 能力 n董事長與CEO不應(yīng)由一人擔(dān)任 ，二者的職責(zé)分離應(yīng)該被明確 的建立，形成文字的規(guī)定并由 董事會通過 內(nèi)部人控制董事長與CEO 英聯(lián)合準(zhǔn)則 香港會計師公會內(nèi)部監(jiān)控與 風(fēng)險管理基本框架 新加坡境內(nèi)銀行、金融持股公司 和保險公司的公司治理指引 董事長負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)董事會， 確保董事會的作用和設(shè)置 亦稱的所有方面的有效性 。他有責(zé)任保證每名董事 都能得到準(zhǔn)確、及時和清 晰的信息。 董事長特別要確保與股東 的有效溝通。 董事長姚確保非執(zhí)行董事 能夠發(fā)揮作用，同時保證 執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事之 間建設(shè)性的關(guān)系

61、 董事會主席要鼓勵每次董 事會會議上討論風(fēng)險管理 及內(nèi)部監(jiān)控事項，并把該 等事項列入董事會一般會 議議程； 領(lǐng)導(dǎo)董事會有效發(fā)揮作用 并確定討論事項； 確保董事獲得準(zhǔn)確、及時 、清晰的信息； 確保與股東之間的有效溝 通； 鼓勵董事會和管理層融洽 相處； 幫助非執(zhí)行董事有效開展 工作； 鼓勵執(zhí)行董事和非執(zhí)行董 事融洽相處； 提升公司治理標(biāo)準(zhǔn)。 內(nèi)部人控制董事長與CEO n國資委：董事試點指引 n1.召集和主持董事會會議； n2.檢查董事會決議的實施情況； n3.組織制訂董事會運作的各項制度，協(xié)調(diào)董事會的運作 ； n4.簽署董事會重要文件和法律法規(guī)規(guī)定的其他文件； n5.在重大決策、參加對外活動等方

62、面對外代表公司； n6.公司法等法律法規(guī)賦予的其他職權(quán)； n7.董事會授予的其他職權(quán)，但應(yīng)由董事會集體決策的重 大事項不得授權(quán)董事長決定。 內(nèi)部人控制董事長與CEO 央企風(fēng)險管理指引上交所內(nèi)部控制指引 企業(yè)總經(jīng)理對全面風(fēng)險管理工作的有效 性向董事會負(fù)責(zé)?？偨?jīng)理或總經(jīng)理委托 的高級管理人員，負(fù)責(zé)主持全面風(fēng)險管 理的日常工作，負(fù)責(zé)組織擬訂企業(yè)風(fēng)險 管理組織機(jī)構(gòu)設(shè)置及其職責(zé)方案。 公司管理層根據(jù)風(fēng)險偏好設(shè)定公司戰(zhàn) 略目標(biāo)，并在公司內(nèi)層層分解和落實 ；公司管理層對影響其目標(biāo)實現(xiàn)的內(nèi) 、外各種風(fēng)險進(jìn)行分析，考慮其可能 性和影響程度，以便公司制定必要的 對策；公司管理層按照公司的風(fēng)險偏 好和風(fēng)險承受能力，

63、采取規(guī)避、降低 、分擔(dān)或接受的風(fēng)險應(yīng)對方式，制定 相應(yīng)的風(fēng)險控制措施。 獨立委員會以審計委員會為例 n1、大部分是獨立董事，委員會主席應(yīng)當(dāng)是獨立董事 n2、所有成員必須是精通財務(wù)的 n3、其中一人具有財務(wù)會計上專業(yè)背景 n內(nèi)部審計與審計委員會的關(guān)系 1、內(nèi)部審計主要向?qū)徲嬑瘑T會主席負(fù)責(zé)； n2、確保內(nèi)部審計人員獨立性及專業(yè)上勝任； n3、取保內(nèi)部審計機(jī)制獲得足夠資源支持，在公司得到足夠的重 視； n4、確保每年至少進(jìn)行一次內(nèi)部審計； n5、內(nèi)部審計的職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)清晰界定； n6、內(nèi)部審計負(fù)責(zé)人的任命、辭職和開除經(jīng)審計委員會批準(zhǔn)； n7、制定必要的程序確保內(nèi)部審計師的建議得到及時處理。 審計委員

64、會職責(zé) 英國聯(lián)合守則香港內(nèi)部控制與風(fēng)險管理 1、監(jiān)督公司財務(wù)報告的完整性，并對 其他報告及聲明中有關(guān)財務(wù)部分的內(nèi)容 進(jìn)行審查；2、評價公司內(nèi)部財務(wù)控制 ，除非董事會專門成立一個由非執(zhí)行董 事組成的風(fēng)險委員會去負(fù)責(zé)評價內(nèi)部控 制和風(fēng)險管理體系；3、監(jiān)督和評價公 司內(nèi)部審計的有效性；4、對外部審計 人員的聘用、續(xù)聘及解聘，向董事會提 出建議，并提交股東大會通過；同時負(fù) 責(zé)對薪酬委員會中外部審計人員聘用條 款的審批；5、監(jiān)督和評價外部審計人 員在審計過程中的獨立性、客觀性和有 效性；6、完善并實施聘用外部審計人 員提供的非審計服務(wù)的政策，對外部審 計公司的非審計服務(wù)應(yīng)考慮相關(guān)道德指 導(dǎo)。 1、檢討公

65、司的財務(wù)監(jiān)控、內(nèi)部監(jiān)控及 風(fēng)險管理制度；2、與管理層討論內(nèi)部 監(jiān)控系統(tǒng)，確保管理層已履行職責(zé)，建 立有效的內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)；3、主動或應(yīng) 董事會的委派，就有關(guān)內(nèi)部監(jiān)控事宜的 重要調(diào)查結(jié)果及管理層對該結(jié)果的回應(yīng) 進(jìn)行研究；4、如公司設(shè)有內(nèi)部審核功 能，確保內(nèi)部賀外聘審計的工作得到協(xié) 調(diào)，也必須確保公司內(nèi)部審核功能在公 司內(nèi)部有足夠的資源運作，并且有適當(dāng) 的地位；及檢討及監(jiān)查內(nèi)部審核功能是 否有效；5、檢討集團(tuán)的財務(wù)及會計政 策及實務(wù)；6、檢查外聘審計給予管理 層審核情況說明函件、審計師就會 計記錄、財務(wù)賬目或監(jiān)控系統(tǒng)向管理層 提出的任何重大疑問及管理層作出的回 應(yīng)。 審計委員會 n央企業(yè)風(fēng)險管理指引

66、 n企業(yè)應(yīng)在董事會下設(shè)立審計委員會 ，企業(yè)內(nèi)部審計部門對審計委員會 負(fù)責(zé)。審計委員會和內(nèi)部審計部門 的職責(zé)應(yīng)符合中央企業(yè)內(nèi)部審計 管理暫行辦法的有關(guān)規(guī)定。 n1、審議企業(yè)年度內(nèi)部審計工作計 劃； n2、監(jiān)督企業(yè)內(nèi)部審計質(zhì)量與財務(wù) 信息披露； n3、監(jiān)督企業(yè)內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人 的任免，提出有關(guān)意見； n4、監(jiān)督企業(yè)社會中介審計等機(jī)構(gòu) 的聘用、更換和報酬支付； n5、審查企業(yè)內(nèi)部控制程序的有效 性，并接受有關(guān)方面的投訴； n6、其他重要審計事項。 n公司董事會對內(nèi)部控制檢查監(jiān) 督工作進(jìn)行指導(dǎo)，并審閱檢查 監(jiān)督部門提交的內(nèi)部控制檢查 監(jiān)督工作報告。公司董事會下 設(shè)審計委員會的，可由審計委 員會進(jìn)行上述工作。 n公司董事會下設(shè)審計委員會的 ，可由審計委員會