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1、廣告代言人的法律責任研究綜述摘要 我國對廣告代言人是否承擔法律責任目前尚無明文規(guī)定，這是法律的漏洞，有待完善。本文就針對這一法律缺陷，闡述了目前該問題的研究現(xiàn)狀及研究意義，并分析了廣告代言人承擔責任的法律依據(jù)，提出一些完善的建議。關(guān)鍵詞 廣告代言人;研究現(xiàn)狀;法律責任1 引言近些年來，名人代言虛假廣告的事件比比皆是，我們也早已屢見不鮮。如今年曝光的“三鹿毒奶粉”事件，2007年郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶事件，劉嘉玲代言的SK-等等，眾多名人代言的廣告出現(xiàn)問題，虛假廣告泛濫成災。然而，當追問代言人要承擔什么責任時，卻找不到相應的法律證據(jù)。這也恰恰暴露出我國法律存在的缺陷。我認為，明確代言人的

2、法律責任，構(gòu)建廣告代言人制度正是目前需要深入探討的。研究這一問題的意義在于兩點：第一，維護消費者的合法權(quán)益；第二，維持我國廣告業(yè)乃至整個市場經(jīng)濟秩序的正常運行。2 國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀2.1 世界主要國家關(guān)于名人代言廣告的立法現(xiàn)狀世界上很多國家對廣告代言人的責任都是有嚴格的法律規(guī)定的，通過比較這些國家對廣告代言人的規(guī)定，大致可以歸納為以下四個方面：第一，建立預審制度。如韓國、加拿大等。建立預審制度的目的是為了加強對廣告發(fā)布前的審查，以此來降低虛假廣告或者不符合規(guī)定條件廣告發(fā)布的可能性。預審制度的確立對廣告的發(fā)布起到了極好的預防作用，它也對名人代言廣告起到了一定的防范作用。第二，名人代言廣告要求名人

3、是產(chǎn)品的直接使用者。如美國、加拿大等國家。名人代言廣告必須是產(chǎn)品的直接使用者或者是產(chǎn)品的直接受益者，這一規(guī)定對保護消費者的利益意義重大。為直接使用過的產(chǎn)品代言，就使產(chǎn)品或服務的質(zhì)量得到了驗證，而不是一味的吹虛與吹捧，對產(chǎn)品做虛假宣傳。第三，對名人代言廣告設置了嚴格的責任制度。如法國、日本等。名人代言廣告如對消費者權(quán)益造成侵害，消費者有權(quán)利捍衛(wèi)自己的權(quán)益，而嚴格的責任制度的設立，也起到了懲治名人與保障消費者的雙重作用。這一責任制度的確立，使名人代言廣告時，增加注意義務，避免無所顧忌的亂代言。第四，對特殊物品進行特殊規(guī)制。如美國，瑞典等。特殊物品和一般的商品與服務是有區(qū)別的，特殊物品關(guān)系著普通民眾

4、的健康，甚至生命安全。所以，很多國家對特殊物品的廣告有特殊的法律規(guī)制。當然，對于特殊物品范圍的界定，各個國家還不統(tǒng)一，有的包括食品、藥品、保健品；有的把煙也算作在特殊物品之內(nèi)，但是，對特殊物品應進行特殊規(guī)制這一基本立法思想是得到認同的?？傊總€國家對名人出演廣告都有一定的制度保證與防范措施。不僅僅在法律上規(guī)定，而且著重樹立消費者的正確消費觀念，不僅僅在事前預防，而且在事后有嚴厲的懲罰措施，這些制度共同構(gòu)成了國外名人代言廣告的規(guī)制體系。12.2 我國關(guān)于廣告代言人法律責任研究的現(xiàn)狀2.2.1 我國對廣告代言人責任的法律規(guī)定 我國廣告法第三十七條規(guī)定，違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣

5、傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。2它只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對虛假廣告要承擔相應的行政、刑事責任，沒有提到廣告代言人要承擔這方面的責任。我國廣告法第三十八條規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布

6、的，應當依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。3這條規(guī)定是對發(fā)布虛假廣告行為的民事法律責任的規(guī)定。依照這條規(guī)定，即使名人為不實產(chǎn)品進行代言，但因為名人不是經(jīng)營者，也不是信息發(fā)布者，雖然廣告有虛假內(nèi)容，可能對消費者構(gòu)成了誤導，但目前并不必承擔法律責任。由此可見，我國的相關(guān)法律缺乏規(guī)范，無法可依，使得明星很難因為其虛假證言得到懲罰。42.2.2 關(guān)于代言人是否承擔責任的理論爭議 對于廣告代言人應否承擔法律責任有兩種觀點:否定說與肯

7、定說。否定說中的一種觀點認為:是否相信廣告宣傳，主要是消費者自己的問題。從理論上講，廣告具有導向性，但這只是影響消費者的外界因素，是否購買廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務，最終的決定權(quán)還是在消費者手里，消費者應該對自己的選擇行為負責。最根本的辦法是提高消費者的素質(zhì)和鑒別能力，而不是去追究廣告代言人的責任。5另一種觀點認為，從現(xiàn)實法律規(guī)范的角度，廣告法、消費者權(quán)益保護法、民法通則等相關(guān)法律法規(guī)對廣告代言人的責任并沒有作出明確的規(guī)定，“法無明文規(guī)定即自由”，因而追究廣告代言人的法律責任缺乏現(xiàn)實依據(jù)。肯定說認為:一方面廣告代言人虛假代言而不承擔任何責任，另一方面卻要求消費者提高鑒別能力，成為消費專家實在苛刻，

8、有違法治精神。因為只要是進入市場的產(chǎn)品或服務，就有可能存在質(zhì)量問題或顧客不滿意之處。如果代言人在廣告中宣傳的是看得見摸得著的一般日用品，消費者還可以在鑒別質(zhì)量優(yōu)劣后再決定是否購買，但對于那些“誰用誰知道”的產(chǎn)品或服務也要求消費者用肉眼和雙手去鑒別就不切合實際了。許多商家也正是利用這一點進行虛假宣傳或欺詐，加上代言人“煽風點火”，不少虛假、劣質(zhì)的產(chǎn)品或服務也就堂而皇之、狐假虎威地進入了市場。6近來北京新興醫(yī)院事件就是其中的典型代表。楊振山教授認為:在名人廣告中，代言人和制片人、創(chuàng)意人一樣，都參與廣告創(chuàng)作，是廣告的參與主體之一。作為一個代言人，他是有思想，有正常的分辨能力的，可以判斷真?zhèn)?，有能力?/p>

9、并且應該對自己的言行負責。從另一方面來講，代言人所得的報酬最終將轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，這就相當于從消費者那兒得到了利益。根據(jù)公平原則，他就應對消費者承擔一定的義務，這種義務就是保證自己所宣傳的產(chǎn)品或服務的真實性。7當然，在目前的廣告法和相關(guān)法律規(guī)范中還找不到讓虛假廣告代言人承擔法律責任的現(xiàn)實依據(jù)，但這并不表明他們不承擔法律責任是合理的，只能說明我們的立法存在缺陷，亟待完善。2.2.3關(guān)于代言人承擔責任的法律依據(jù) 雖然我國并沒有明確代言人應當承擔責任的法律規(guī)定，但大部分學者都認為這是當務之急，而且也已找出代言人承擔責任的法律依據(jù)。我在閱讀了一些學者的研究成果后，總結(jié)出他們的主流觀點。第一，民法誠實信

10、用原則的要求。我國學者陳麗莉認為廣告代言人在進行廣告代言時，應從社會整體利益出發(fā)，保證其所傳遞信息的真實性、客觀性，不得因自己的民事活動損害他人和社會的利益，必須在法律范圍內(nèi)以符合社會經(jīng)濟目的的方式行使自己的權(quán)利，反對任何形式的欺詐行為。若廣告代言人未能履行其在廣告宣傳中忠實告知消費者的義務，而造成消費者合法權(quán)益的損害，根據(jù)民法的這一基本原則，應該追究其虛假行為的法律責任。8第二，民法公平原則的要求。周勇、陳尚海在其文章廣告代言人的法律責任 兼論我國廣告代言人制度的構(gòu)建中認為廣告代言人代言廣告會得到不菲的報酬。表面上看，這些報酬是廣告主給付的。但實際上，最終還是轉(zhuǎn)嫁到了消費者身上。所以根據(jù)公平

11、原則，他應對消費者承擔一定的義務，這種義務就是保證自己所宣傳的商品的真實性。這樣才能體現(xiàn)利益與風險并存、權(quán)利與義務對等的公平精神。9第三，保護消費者信賴的要求。周運寶在其發(fā)表的名人做虛假廣告法律問題研究文章中指出，根據(jù)廣告心理學原理，在消費者對某種產(chǎn)品持中性態(tài)度的情形下，利用名人的聲望和威信可以影響消費者判斷和決定。消費者基于對代言人的合理信賴購買產(chǎn)品或接受服務的過程中遭受了損失，代言人理應負擔消費者信賴利益損失的責任。10還有一些學者有著自己的觀點，如鐘金、謝乒在其文章論我國名人代言虛假廣告的法律責任中認為代言人承擔責任是廣告真實性的要求。11陳麗莉指出這還是民法的平等原則的必然要求等等。2

12、.2.4關(guān)于廣告代言人承擔責任的形式 大多數(shù)學者都認為廣告代言人承擔責任的形式有三種：民事責任，行政責任以及刑事責任。例如我國的學者周勇、周運寶、首勇等都在其著作中這樣論述。而且鐘金和謝乒還結(jié)合現(xiàn)階段我國的國情，設置了兩種行政責任，罰款和禁止其從事公眾活動。122.2.5 關(guān)于構(gòu)建廣告代言人制度的研究 我國學者已經(jīng)研究出一些完善這一法律漏洞的成果，通過閱讀，我歸納出了這些學者共有的建議和意見。第一，明確廣告代言人的責任。姜海霞在其文章試論名人代言虛假廣告的法律責任中提出這一建議。她認為，在維護消費者合法權(quán)益，同時不影響廣告業(yè)的正常發(fā)展和繁榮的前提下，應對代言人個人的責任適用“連帶補充責任”，即

13、廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔賠償責任后仍不足以賠付的，代言人在不能賠付部分及收取的代言報酬范圍內(nèi)承擔賠償責任。在廣告法38條后面加上一款，即:“個人明知是虛假廣告，仍向消費者推薦，給消費者造成損失的，在廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔賠償責任后仍不足賠付的，在不能賠付部分及收取的代言報酬范圍內(nèi)承擔賠償責任。”造成嚴重后果的，還應該承擔刑事責任。13首勇、王夢靜教授也持上述的觀點。14第二，完善對名人代言廣告的審查制度，加大執(zhí)法力度。我國學者肖淑玲在名人虛假廣告的法律規(guī)制探析中這樣建議。她具體指出完善對名人代言廣告的審查制度，頒布與相關(guān)配套的行政法規(guī)，具體可規(guī)定為：（l）規(guī)定名人代言廣告

14、審批制度。廣告客戶找名人制作和發(fā)布廣告，要經(jīng)過國家審查機關(guān)核準，符合審核條件才準予辦理審核手續(xù)，否則不予辦理。（2）規(guī)定名人廣告代言的審查內(nèi)容。名人代言廣告不得使人對商品或服務產(chǎn)生誤解；名人在進行比較廣告時，不得涉及具體的產(chǎn)品和服務；名人代言廣告使用的語言文字表述必須真實、規(guī)范、健康、文明等。15另外，與這個觀點相近的學者還有趙偉、尤春媛。他們認為只有在國家正確而有效的宏觀指導下，廣告業(yè)才有可能步入健康的發(fā)展軌道，應控制廣告經(jīng)營單位的數(shù)量，提高廣告經(jīng)營單位的質(zhì)量。廣告發(fā)布前的審查是否科學，將直接影響廣告的真實性。16因此，應加強對廣告行為的監(jiān)督，形成一個具有約束力的監(jiān)督機制。首勇還認為明星進行

15、化妝品廣告代言時，生產(chǎn)廠家必須有化妝品生產(chǎn)經(jīng)營許可證和衛(wèi)生許可證，必須交驗省級以上化妝品檢測機構(gòu)或衛(wèi)生防疫機構(gòu)出具的檢測證明。化妝品廣告，必須出具出國批準生產(chǎn)該化妝品的證明文件及我國進出商標部門、衛(wèi)生部門準予的批準文件。明星進行食品廣告代言，應交驗衛(wèi)生行政部門出具的證明或食品衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)出具的食品廣告證明。明星進行藥品廣告代言，應交驗省級以上衛(wèi)生行政部門出具的藥品廣告審批表等。17第三，建立公益訴訟制度，完善群眾監(jiān)督。高志宏在廣告代言人的法律地位及其責任中提出了此建議。他指出建立公益訴訟制度，一方面，要完善公眾舉報制度，鼓勵群眾監(jiān)督。建立這一制度必須解決四個問題:要有明確的受理機關(guān)和舉報方式，

16、以解決向誰舉報和如何舉報的問題;要有負責的查處結(jié)果反饋公告制度，這是對舉報者負責態(tài)度的對應;應有必要的物質(zhì)獎勵措施，以調(diào)動舉報者的積極性;應為依法舉報者建立相應的保密制度，這是對廣告活動實施動態(tài)監(jiān)管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。另一方面，要建立公益訴訟制度，賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)。首先，從廣告目的、廣告行為、廣告結(jié)果這三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關(guān)系是客觀存在的。其次，違法廣告必然會有社會危害性，否則法律不確定其違法。因為，“法律只能禁止對于社會有害的行為;它只能規(guī)定對于社會有益的行為。”廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然涉及于廣告受眾。最后，廣告受

17、眾在受到違法廣告侵擾時出現(xiàn)的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權(quán)利受到侵害的客觀表現(xiàn)。權(quán)利受到侵害，就應當明確權(quán)利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權(quán)利的性質(zhì)，可依據(jù)廣告法關(guān)于“廣告內(nèi)容應當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)，在法理上是可行的，在實踐中是有益的。18我國學者張蕾曾經(jīng)在這方面做過專門的論述。19周勇、陳尚海也是這樣認為的。第四，消費者的救濟途徑。這一提議是周運寶教授在名人做虛假廣告法律問題研究中提出的。他指出，名人在民事活動中一樣要遵循民法的基本原則，不得利用其在普通公眾中的特殊地位，在廣告中作虛假的

18、推薦。對名人作虛假告，消費者可以采取以下救濟措施:首先，要求名人承擔締約過失責任。傳統(tǒng)合同法認為，合同關(guān)系只存在于特定當事人之間，是特定當事人之間的債權(quán)債務關(guān)系，只有合同的當事人才能基于合同關(guān)系向?qū)Ψ教嵴埱蠡蛘咛岢鲈V訟，而不能向與其無關(guān)的第三人提出請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。這就是所謂的合同相對性。當消費者對因人的推薦而為購買或接受服務所支付的直接費用和機會利益時，可以要求名人承擔締約過失責任，是消費者處于購買或接受服務的締約過程中，發(fā)現(xiàn)名人的推薦欺騙或誤導而與實踐不符，失去購買或接受服務所損失的直接費用和機益時即可行使該賠償請求權(quán)。他還認為，要求名人承擔締約過失責任是對傳統(tǒng)合同

19、法中合同性規(guī)則的突破。其次，要求名人承擔侵權(quán)責任。根據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，確定行為人是否應負侵權(quán)民事責任，不僅要看其客觀因素損害事實、違法行為及損害事實與違法行為之間的因果關(guān)系，而且還必須看其主觀因素行為人是否有行為能力及其主觀上是否有過錯。名人在做廣告時，其主觀上具有欺騙或誤導的故意，具有過錯，這里的過錯應當是推定過錯，只要存在欺騙和誤導的事實即可推定，目的在于保護弱勢消費者?？陀^上實施了欺騙性或誤導性的行為，當消費者因名人的推薦而購買或接受服務后，受到財產(chǎn)或人身損害，很顯然消費者受到的損害與名人的推薦具有因果關(guān)系，在此情況下，消費者可以要求名人承擔侵權(quán)責任。根據(jù)責任競合的一般原理，締約

20、過失責任是侵權(quán)責任和違約責任的補充。因此，消費者應根據(jù)自身在消費過程中所處的不同階段選擇適當?shù)呢熑畏绞剑M者既可直接起訴名人，還可以一并要求廣告中的其他負有責任的主體，要求名人承擔連帶賠償責任。上述建議趙偉和尤春媛教授也曾在名人虛假廣告研究中提出過。3 關(guān)于廣告代言人承擔責任的立法展望通過以上分析，我們可以得知廣告代言人對自己的虛假代言行為承擔法律責任的證據(jù)是充分的，而且在現(xiàn)有的法律框架下也能夠?qū)ζ渥肪肯鄳姆韶熑?。明確廣告代言人的法律責任，明晰其責任類型是最具權(quán)威性作用和導向作用的必要途徑。因此，希望在不久的將來，可以讓對廣告代言人的懲罰有法可依，從而維護消費者的合法權(quán)益。此外，廣告行業(yè)

21、應加強自律，代言人應注重自身道德修養(yǎng)，慎重選擇代言廣告產(chǎn)品。尤其與實際效果差異較大化妝品、藥品和保健品類。20時刻注意對自己的言行負責。社會輿論要加強監(jiān)督和引導作用，切實把消費者的利益作為重點，持續(xù)加以關(guān)注。參考文獻：1 張穎慧.名人代言廣告的法律規(guī)制D.吉林大學，2008.2 廣告法.1994，第三十七條.3 廣告法.1994，第三十八條.4 羅婷婷.淺談名人廣告J.消費導刊，2007，(02):148.5 王樂宇.關(guān)于廣告表演者應否承擔瑕疵廣告法律責任的探討J.內(nèi)蒙古財經(jīng)學院學報(綜合版)，2005，(04):66-68.6 黃曉赟，董天策.是否該為不實廣告代言負責J.新聞知識，2005，

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