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1、第一章 商法概述第一節(jié) 商法的概念和特征一、“商的含義經濟學上的“商”溝通生產與消費的中間環(huán)節(jié)，僅指流通環(huán)節(jié)。法學上的“商包括流通環(huán)節(jié)與生產環(huán)節(jié)，并且商主體以營利為目的。二、商法的概念商法，亦稱商事法，是調整商事關系的法律規(guī)范的總稱。形式意義上的商法與實質意義上的商法.無論大陸法系還是英美法系，無論采取民商合一還是民商分立，均有實質意義上的商法。我國沒有形式意義上的商法,但有實質意義上的商法。三、商法的特征營利性、技術性、兼容性、國際性、發(fā)展性.第二節(jié) 商法的基本原則一、商主體法定原則為維護商品交易的安全和第三人的利益，現(xiàn)代商法大都借助強行法規(guī)則，對商主體的資格加以嚴格限制，從而形成商主體法定

2、原則。它主要包括商主體類型法定、商主體內容法定和商主體公示法定三個方面。二、營業(yè)自由原則營業(yè)自由意味著在不違反法律的強制性規(guī)定和不違背公序良俗的前提下，任何人均可以自由進行營利性活動。其內涵包括:商事結社自由；投資自由；自主經營；自主管理;自主交易。三、促進交易迅捷原則商事交易追求資源利用和經濟利益的最大化,必然要求法律應充分保證商品交易的簡便與快捷。商法對交易迅捷的促進，主要體現(xiàn)在：交易定型化、短期時效、權利證券化，行為要式性等。 四、強化商事組織原則商事組織關系的存續(xù)和穩(wěn)定發(fā)展，是現(xiàn)代商事交易活動得以正常進行的前提和基礎。商法中的強化商事組織原則主要體現(xiàn)在：商主體財產維護規(guī)則;避免企業(yè)解體

3、的風險回避規(guī)則；商主體承擔有限責任的制度；最大限度分散風險的規(guī)則。五、維護交易安全原則商事交易貴在迅捷,但亦需安全。各國商法通過對商行為的法律控制以維護交易安全。 （1)商行為實施上的強制主義；(2）商事活動的公示主義；（3）商行為效力確定上的外觀主義;(）商行為后果承擔上的嚴格責任主義。第三節(jié) 商法的體系和淵源一、商法的體系商法作為一個獨立的法律部門，是由若干具有內在邏輯聯(lián)系的商事法律制度組成的系統(tǒng)結構。在我國，一般認為商法體系主要包括：商主體、商行為、公司法、破產法、票據法、證券法、保險法和海商法。二、商法的淵源(一)國外商法淵源的概況商法的淵源多元化，不同國家認識不同。主要包括：各國的國

4、內商事制定法、商事習慣法、商事判例、商事自治法、國際商事條約和公約、國際商事慣例、一般法律原則和法理。（二)我國商法的淵源主要為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國際條約和國際慣例、立法解釋、司法解釋、商事自治規(guī)則。第四節(jié) 商法與其他法律部門的關系一、商法與民法的關系（一）聯(lián)系商法與民法的關系是特別法與普通法的關系.（）民法的所有權制度是對從事商品經濟活動的正常條件的一般規(guī)定。（2)民法的主體制度是對商品經濟活動主體資格的一般規(guī)定。(3）民法的債權制度是關于流通領域中的商品交換活動的一般規(guī)定。（二）民法與商法的區(qū)別立法價值取向不同；產生的經濟基礎不同;適用主體不同；法律規(guī)范的表現(xiàn)形式不同。二、商法與

5、經濟法的關系（）商法和經濟法所調整的社會經濟關系的性質不同.(2）商法和經濟法調整對象的內容不同.（3)商法和經濟法的作用內容和作用基點不同。(4）商法和經濟法的法律性質和法律理念不同.三、商法與行政法的關系聯(lián)系:商法本身即含有行政法的成分；商法中規(guī)定了諸多行政處罰條款。區(qū)別：兩者分屬于不同的法律部門，在法律歸屬上不同;行政法的命令與服從的調整方法亦不得與商法的調整方法相混淆或代替。第五節(jié) 商法的產生與發(fā)展一、商法的起源二、歐洲早期商事立法三、現(xiàn)代商法的發(fā)展第二章 商主體第一節(jié)商主體概述一、商主體的概念與特征(一)商主體的概念商主體在傳統(tǒng)商法中又稱為“商人”。是指依據商法的規(guī)定,以自己的名義從

6、事商行為，享有商事權利并承擔義務的個人和組織。(二）商主體的特征n、商主體的擬制性。商主體是一種法律擬制的主體，體現(xiàn)為投資者不以自己的名義從事商行為,而是由法律賦予其一個擬制的資格或身份從事商行為。n2、商主體的營利性.商主體具有營利目的并在客觀上實施了經營活動.n3、商主體的權利能力和行為能力以法律授權為前提.二、商主體的立法規(guī)制原則n（一)客觀主義原則n又稱實質主義原則，商主體的確立根據其所從事的是否屬于商事行為。180年法國商法典首創(chuàng)。 n（二）主觀主義原則n又稱形式主義原則，確定商事主體主要著眼于商事主體本身的法律要求及其行為形式，以商業(yè)登記作為和從事商行為作為商人的共同條件。1年德國

7、商法典為代表。n（三）折衷主義原則 n 確定商主體時，同時將商人概念和商行為概念作為其基礎,既注意商行為的客觀性質,強調商行為的外在表現(xiàn)形式,又強調商人概念的獨立存在價值。日本商法典為代表.三、商主體的分類n（一）商個人、商合伙與商法人n根據商主體的組織形態(tài)所做的分類n（二）法定商人與注冊商人n根據商主體是否注冊登記為要件而作的分類n（三）大商人與小商人n德、日等大陸法系國家采用的概念,以經營規(guī)模為劃分標準n（四）固定商人和擬制商人n根據商主體的法律和事實狀態(tài)所做的區(qū)分第二節(jié) 商法人n一、概念與特征n 商法人，是指按照法定構成要件和程序設立的，擁有法人資格,參與商事法律關系，依法享有權利和承擔

8、義務的組織。n商法人的特征：（)法人性；(2)營利性；（3)經營的自主性；（4)承擔有限責任。二、商法人的分類n外國商法中，商法人主要分為無限公司、有限責任公司、股份有限公司、兩合公司和股份兩合公司。n在我國，根據現(xiàn)行經濟組織形態(tài)，主要有國有商法人、集體商法人、私營商法人、聯(lián)營商法人、股份制商法人、外商投資商法人等。第三節(jié) 商合伙一、概念和特征商合伙是指由兩個或兩個以上合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任的營利性組織.商合伙的特征：（)人數的復合性.商合伙是兩個以上的合伙人共同組建，是依法登記設立的經營性主體。n（2）組織的人合性.商合

9、伙是典型的人合性商主體,合伙人之間的信任與信賴是維持商合伙存續(xù)和發(fā)展的基礎，合伙人之間通過合伙契約確定彼此間的權利義務關系。n（）財產的共有性。商合伙是某種財產的集合，在合伙人間形成財產共有關系。n（4）經營的共同性.商合伙是當事人之間的一種共同經營關系。n（）責任的連帶性。商合伙是某種連帶責任主體。n二、商合伙的法律地位n立法上，一種以法國、日本為代表,不僅確認商合伙的主體資格，而且將商合伙的具體形式無限公司和兩合公司賦予獨立法人資格；另一種是德國和英美法系國家,只承認其主體資格,不承認法人地位.n三、商合伙的分類n(一）個人合伙n（二)合伙型聯(lián)營n（三)合伙企業(yè)第四節(jié) 商個人n一、商個人的

10、概念和特征商個人，又稱商個體、商自然人、個體商人,是指依法取得商事主體資格，獨立從事商行為,享受權利并承擔義務的個體。商個人的特征：n(）身份的多重性n（2)資格的適法性n(3)形式的多樣性n(4）行為的營利性n()責任的無限性二、商個人的分類n在我國,商個人主要表現(xiàn)為三種：（1）個體工商戶;（2)個人獨資企業(yè)；(3）私營獨資企業(yè)。第五節(jié) 商中間人n一、商中間人概述n是從事間接商行為或中介商行為，但與直接從事生產和銷售的商主體在經營方式、權利能力、行為能力以及政府對其所實施的管制方式、稅收方式上都存在明顯的差異的一類商主體，稱其為商中間人.二、商中間人的類型n（一）代理商為特定商人或其營業(yè)活動

11、提供代理或中介服務的獨立的商事經營者。n(二）居間商-為了獲取傭金而從事契約締結促成活動的獨立營業(yè)主體。n（三)行紀商以自己的名義為他人購買或銷售貨物、有價證券，并以此作為職業(yè)性經營的商主體。第六節(jié) 商輔助人n一、概念及特征n商輔助人，又稱為商使用人，是指受商主體委托或雇傭，輔助商主體進行經營活動的人。n商輔助人本身不是商人，不是獨立對外的法律關系主體。商輔助人的特征:n（1）商輔助人與商主體之間存在雇傭關系或委任關系。n(2）商輔助人擁有營業(yè)的對外代理權。n(3）商輔助人與商主體間的關系具有復合性，即既是雇傭關系,又是代理關系。二、經理（經理人）n經理人是指接受商人委托而為商人進行商務管理及

12、經營的人。經理的權限稱為經理權，經理權來源于商人的直接授權，是以民法上的代理權為基礎,但其又有特殊性。n(1）經理權來源于商人的直接授權，并非法律規(guī)定，是典型的直接代理人,并以被代理人的名義為商行為。n（2）經理人的主要職責是對內管理商人的日常經營活動,對外全權代理商人處理各類業(yè)務。n（)經理人在行使權利時，其簽名應與商號同時使用,以示與個人區(qū)別。n(4）經理人應盡職盡責，謹慎履行職責，維護商人利益，不得謀私利;因失職造成損失，應承擔賠償責任。三、代辦人n代辦人是受商人委托，在一定處所或一定地區(qū)內,以商人名義辦理其事務之一部或全部的人。n代辦人享有的代辦權在法律性質上屬于代理權，但與經理權相比

13、有明顯的差異。（參見教材）第三章 商行為第一節(jié)商行為概述一、商行為的概念商行為又稱為“商業(yè)行為”,它是大陸法民商法中特有的概念. 按照大陸法系學者的一般認識，商行為是指以營利性營業(yè)為目的而從事的各種表意行為。 二、商行為的特征 (一）商行為是以營利為目的行為。 （二）商行為是經營性行為。 （三)商行為是商主體所從事的行為。 （四)商行為是體現(xiàn)商事交易特點的行為。 三、商行為的分類 (一）雙方商行為與單方商行為（二）絕對商行為與相對商行為 （三）基本商行為與附屬商行為 第二節(jié)一般商行為 一、一般商行為概述 二、商法上的物權行為 三、商法上的債權行為第三節(jié) 特殊商行為一、特殊商行為概述特殊商行為是

14、與一般商行為相比較而言的一個概念，是指交易中具有個性的,并受商法中特別規(guī)則所調整的商行為。二、特殊商行為的種類特殊商行為所涉及的范圍很廣，具體而言包括商事買賣、商事代理、商事居間、商事行紀、商事信托、商事期貨、商事銀行交易、商事證券交易、商事票據、商事保險、商事信用等內容.第四章 商事登記第一節(jié) 概述一、商事登記的概念與特征商事登記是指當事人依照法律規(guī)定向主管機關提出的，旨在設立、變更或終止商事主體資格申請,主管機關依法審查核準并予以登記公告的一系列法律行為的總稱。商事登記的法律特征：（1）商事登記是法律行為。其基本目的在于為商事活動的參加人設立、變更或者終止商事主體資格謀求法律確認。（2)商

15、事登記是公法性質的行為。從本質上講，它是國家為了提高交易效率和維護交易安全，而利用公權力對商事活動進行的必要干預。（)商事登記是要式法律行為.即符合法定條件的法定當事人必須按照法定要求將法定事項在法定主管機構辦理。二、商事登記的意義l（一）確認商主體從事營業(yè)活動的合法性，維護其合法權益l（二）公示商主體的營業(yè)信息l（三）方便交易相對人識別商主體信用狀況，提高交易效率，維護交易安全l(四）實現(xiàn)國家對商主體的監(jiān)管三、商事登記法的體例l商事登記法是規(guī)范商事登記行為，確定商事登記主管機關、登記內容、登記程序等事項，調整商事登記關系的法律規(guī)范.l各國商事登記法的體例,可歸納為：（1)商法典模式；（2)單

16、行商事登記法模式；（)分散模式。l我國極度分散的商事登記立法，表現(xiàn)為:（1)88年頒布的企業(yè)法人登記管理條例；(2)4年頒布200年底修訂的公司登記管理辦法；(3）199年和200年分別頒布的合伙企業(yè)登記管理辦法和個人獨資企業(yè)登記管理辦法；（)其他實質意義上的商事登記法規(guī)和規(guī)章。第二節(jié) 商事登記機關和登記對象l一、商事登記機關l商事登記機關，是指按照法律規(guī)定，享有商事登記管理職權的，接受商事登記申請，并具體辦理商事登記的國家主管機構。l商事登記管理機關的類型：（1）法院作為商事登記機關；（2）法院和授權的行政機關均作為商事登記機關;(3）行政機關或附設的行政機構作為商事登記機關；（）專門注冊中

17、心和商會作為商事登記機關.l在我國，商事登記的主管機關是各級工商行政管理機關.工商行政管理機關獨立行使登記管理權，實行分級管理的原則,分級的標準因商主體的類型而異。二、商事登記對象l商事登記對象就是商主體。根據我國現(xiàn)行法律,應當辦理商事登記的商主體主要有三類:一是公司制企業(yè)法人，二是具備企業(yè)法人條件的非公司制企業(yè)法人,三是不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)或經營組織。三、商事登記注冊事項l登記注冊事項是對商主體基本特征的反映，是在辦理商事登記時,應當載入商事登記簿的登記注冊項目.l根據我國企業(yè)法人登記管理條例、公司登記管理條例及合伙企業(yè)登記管理辦法規(guī)定，商事登記注冊事項主要包括:商業(yè)名稱、住所、經營場所

18、、企業(yè)類別、法定代表人、經濟性質、經營范圍、注冊資金、經營期限、經營方式、從業(yè)人數、分支機構、股東/發(fā)起人/合伙人的姓名或名稱等。第三節(jié) 商事登記的種類l一、設立登記l設立登記,是商主體的創(chuàng)設人為設立商主體而向登記機關提出申請，并由登記機關辦理登記的法律行為。l設立登記是所有登記中最基礎最重要的登記類型.l二、變更登記l變更登記，是已經成立的商主體，因其自身情況發(fā)生變化，依法向登記主管機關申請，并由登記主管機關對其登記事項予以變更的法律行為。l三、注銷登記l注銷登記，是登記機關依法對被終止經營的商主體，收繳營業(yè)執(zhí)照、公章、撤銷其登記注冊號,取消其商主體資格或經營權的法律行為。l四、分支機構登記

19、l分支機構登記，是企業(yè)法人、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)均為了在其住所之外設立從事經營活動的分支機構而進行的商事登記。第四節(jié) 商事登記的程序和效力l一、商事登記的程序l（一)申請和受理l申請和受理是商主體或其創(chuàng)辦人向登記主管機關提出設立、變更、終止主體資格的申請，登記管理機關決定受理的行為。 l(二)審查l審查是登記機關在接受申請后,在法定期限內，對申請者提交的申請內容,依法進行審查的活動。l從歷史發(fā)展看，對于登記的審查，主要存在三種立法例：形式審查、實質審查和折衷審查。l（三）核準l登記機關通過審查，認為申請人申請登記的事項符合法律規(guī)定的，應在法定期間內作出予以核準登記的決定，發(fā)給登記證明和營業(yè)執(zhí)

20、照，并及時通知申請登記的企業(yè). l(四）公告l商事登記事項經核準登記后,通過報道或其他途徑讓公眾周知。二、商事登記的效力l（一）創(chuàng)設效力l是指通過商事登記，對商主體設立、變更、終止的事實作出法律確認,使該事實具有法律意義并受到法律保護。（1)創(chuàng)設商主體的效力；（2)保護商主體之商號專用權的效力;（3）免責效力.l（二)公信效力l是指凡經商事登記并公示的事項，皆被推定為合法、準確、有效.l（1）登記事項與實際情況相符時，已登記事項被推定為合法、真實、有效,并應得到社會公眾的信賴。l（2）登記事項與真實情況不符時，登記申請人不得以所稱真實事實對抗善意第三人；登記及公告完成后,第三人因正當事由不知情

21、時,亦同。l（三)對抗效力l是指商事登記事項經登記機關登記公告,將信息披露給社會公眾,即推定社會公眾知曉或應當知曉該信息，商主體據此獲得免責效力。l（1）凡應登記或公告的事項,未經登記或公告，不得對抗善意第三人。l（2）登記并公告之后，即推定登記事項對第三人發(fā)生效力，第三人應盡注意義務.第五章 商號第一節(jié) 商號概述一、概念商號，又稱商業(yè)名稱,是商主體在營業(yè)活動中使用的用以顯示自己的獨特法律地位的名稱。二、商號的法律特征l（一）商號是商主體用以代表自己的名稱l(二）商號是商主體營業(yè)的識別標志l（三）商號與商主體的特定經營對象和信譽密切相連l（四）商號是商主體使用的獨立于自然人之外的獨立名稱三、商

22、號與其他商事標記的區(qū)別l(一)商號與字號l（二）商號與商業(yè)招牌l(三）商號與注冊商標第二節(jié) 商號的取得l一、商號選定的立法例l商號自由主義英、美、日等國家.商號真實主義-德、法、瑞士等國家。我國采用商號真實主義。二、我國商號的選定規(guī)則l(一）商號的構成l根據我國的有關規(guī)定,商號應由以下四部分組成：l行政區(qū)域名稱+字號+行業(yè)或者經營特點+組織形式l例如:珠海格力電器股份有限公司l煙臺張裕葡萄釀酒股份有限公司l(二）商號選定的限制l1、商號單一制原則.l2、“中國”、“中華”、“國際”的使用規(guī)則.l、商號中不得含有的內容和文字。l、商主體設立分支機構應符合法定要求。 三、商號的登記l商號的登記，是

23、指商主體對其選定的商號按照法定要求和程序，在登記機構辦理注冊的行為。l廣義上，商號登記分為：創(chuàng)設登記、變更登記、轉讓登記、廢止登記、撤銷登記和繼承登記。狹義上，商號登記主要指創(chuàng)設登記。商號登記的效力:l(1)創(chuàng)設效力。商號一經登記，商主體就取得排他性的專用權。l(2）排他效力。商號一經登記，商主體就取得了在一定地域內排除他人登記和使用與該商號相同或相類似的商號的權利.l（3）救濟效力.商號一經登記，商主體即取得專用權,若他人侵犯其專用權,商主體可以請求司法救濟，要求停止侵害,并可主張損害賠償。第三節(jié) 商號權l(xiāng)一、概念與特征商號權，是商主體對其登記的商號依法享有的排他性的專有使用權。商號權的法律

24、特征:l1、商號權是通過登記而取得的法定權利。l、商號權利人對商號享有專有使用權.l3、商號權兼具有人格權和財產權的雙重特點。l、商號權具有公開性。 二、商號權的內容l（一）商號專有使用權l(xiāng)商號一經登記,商號所有人即對其享有專有權，即具有排斥他人使用相同或相似商號的效力；商號所有人具有不許他人妨礙其使用商號的權利，并且只有商號所有人才可以在營業(yè)中使用該商號.l（二）商號轉讓權l(xiāng)商主體有權將其商號全部轉讓給受讓人。該權利最典型地說明了商號的財產權屬性。l（三）商號許可使用權l(xiāng)商主體有權依法許可其他商主體使用其商號。三、商號權的法律保護l（一)民事保護l法律確認商主體享有商號專用權；法律規(guī)定商號專

25、用權具有人格權和財產權的雙重屬性；規(guī)定侵犯商號專用權的民事責任。l(二）行政保護l登記機關依法對商號進行登記;依法監(jiān)督商號的使用；對商主體違反商號管理規(guī)定的行為和侵犯他人商號專用權的行為予以行政制裁.第六章 商事賬簿第一節(jié) 概述一、商事賬簿的概念與特征商事賬簿是商主體為了表明財產狀況和經營狀況而依法制作的賬簿。 形式意義的商事賬簿和實質意義的商事賬簿。商事賬簿的法律特征:(1)商事賬簿是商主體制作的賬簿。(2)商事賬簿反映商主體的營利性.(3）商事賬簿的設置具有法定性.（)商事賬簿的備置日趨準則化和國際化.二、商事賬簿的功能（一）對商主體自身的功能便于商主體及時準確了解自身經營狀況和財務狀況，

26、據以做出正確的商業(yè)決策。（二)對社會公眾和第三人的功能是第三人選擇交易對象和投資渠道的重要依據。（三)對監(jiān)管者的功能為國家統(tǒng)計經濟發(fā)展數據的準確性提供依據，也是政府進行征收稅款的主要依據。（四）訴訟中的證據功能三、商事賬簿設置原則（一）強制原則（法德）法律要求商主體必須設置商事賬簿，并對商事賬簿的種類、內容和記載方法作出明確規(guī)定，國家主管部門會隨時派員監(jiān)督檢查。(二)自由原則（英美)法律不直接規(guī)定商主體必須設置商事賬簿，商主體是否設置以及如何設置商事賬簿，完全由其自行選擇決定.（三）折衷原則(日本）法律僅規(guī)定商主體必須設置商事賬簿,但不規(guī)定商事賬簿的內容和記載方法，也不規(guī)定主管部門實行嚴格監(jiān)督

27、。第二節(jié) 商事賬簿的種類一、會計憑證會計憑證是記錄商主體日常經營活動情況并作為依據的書面證明，是登記商事賬簿的依據。會計憑證分為原始憑證和記賬憑證。二、會計賬簿會計賬簿是按照一定的程序和方法，全面、系統(tǒng)、連續(xù)和分類記載和反映商主體營業(yè)業(yè)務活動以及財產變動狀況的簿冊.按照性質和用途,會計賬簿可分為序時賬簿、分類賬簿和備查賬簿。三、財務會計報告財務會計報告是商主體依法以貨幣單位向政府或者社會披露其在一定時期內的財務狀況、經營成果、現(xiàn)金流量的書面文件。根據我國會計法的規(guī)定,財務報告由會計報表、會計報表附注和財務情況說明書三項內容組成.第三節(jié) 商事賬簿的制作、披露和保管一、商事賬簿的制作(一）制作的義

28、務主體商主體是商事賬簿制作的義務主體，具體事務則是由內部的會計機構和會計人員承擔.（二）制作的原則根據企業(yè)會計準則，商事賬簿編制的原則包括：真實性、相關性、及時性、可比性、一致性、明晰性、應收應付制、謹慎、實際成本、全面性等。（三）違反商事賬簿制作義務的法律后果二、商事賬簿的披露(一）向監(jiān)管部門提交商業(yè)銀行法第61條、保險法第8條、證券法第6566條(二）備置于商主體所在地以及向投資者送交合伙企業(yè)法第28、6、6條、公司法第66條（三)公告證券法第566條、公司法第46條三、商事賬簿的保管各國商法多規(guī)定，商主體必須在法定期限內以一定的方式保管其商事賬簿。會計法規(guī)定，會計憑證、會計賬簿、會計報表和其他會計資料，應當按照國家有關規(guī)定建立檔案,妥善保管。保管期限在各國立法中不盡相同。保險法第7條13 / 13