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1、,,第五章 外國人民事法律地位、國際私法主體,本章包括教材第四、五、七章,,外國人民事法律地位,國際私法主體,,,,定義,歷史發(fā)展,幾種制度,,自然人法人國家國際組織,,1、外國人民事法律地位定義：指外國人（含法人）在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的法律狀態(tài)，是外國人從事民事活動的前提條件。,一、外國人民事法律地位,2、外國人民事法律地位的歷史發(fā)展,1）國民待遇制度（外國人和內(nèi)國人的比較） national treatment 國民待遇是指一國給予外國人在投資、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護、出入境管理等方面享有不低于本國人的待遇。,3、回顧：外國人民事法律地位的幾種制度,我國,民法通則：8（2）本法

2、關(guān)于公民的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，同樣適用于在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國人。 民事訴訟法：No.5 外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公司、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。,2）最惠國待遇制度（外國人之間的比較）,most-favored-nation treatment 最惠國待遇是指一國依據(jù)條約或國內(nèi)立法，在貿(mào)易、投資、航海、關(guān)稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現(xiàn)在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免。,,,4,,,邊境鄰國的特權(quán)和優(yōu)惠,1,,,2,,,3,,,5,關(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)或經(jīng)濟 共同體的優(yōu)惠,基于特殊歷史、政治、經(jīng)濟關(guān)系的 國家與

3、地區(qū)間的特權(quán)與優(yōu)惠,發(fā)達國家給予特定的發(fā)展中國家的優(yōu)惠,國際條約規(guī)定的其他不適用情形,最惠國待遇的例外,我國,1955年與埃及簽訂的貿(mào)易協(xié)定中開始采用 例： 中華人民共和國和法國關(guān)于相互鼓勵和保護投資的協(xié)定： 1）締約各方承諾在其領(lǐng)土和海域內(nèi)給予締約另一方的投資者的投資以公正和公平的待遇； 2）締約各方對于在其領(lǐng)土和海域內(nèi)的締約另一方投資者，應(yīng)給予不低于第三國投資者的待遇； 3）上述待遇不涉及締約一方因加入自由貿(mào)易區(qū)、關(guān)稅同盟、共同市場或其他任何形式的地區(qū)經(jīng)濟組織而給予第三國投資者的優(yōu)惠待遇。,,3）優(yōu)惠待遇制度（給予外國人特殊的待遇） preferential treatment 指某國給

4、予另一國或其公民和法人以特定優(yōu)惠的一種待遇。,例如：,中華人民共和國外資企業(yè)法：No.17 外資企業(yè)依照國家有關(guān)稅收的規(guī)定納稅并可以享受減稅、免稅的優(yōu)惠待遇。 外資企業(yè)將繳納所得稅后的利潤在中國境內(nèi)再投資的，可以依照國家規(guī)定申請退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款。 2008年以前，中國的內(nèi)資企業(yè)所得稅為 33%，而外資企業(yè)所得稅只有15%. 地方政府的外資企業(yè)稅收優(yōu)惠政策主要是的返稅，即對于當?shù)氐耐赓Y公司，將一部分由外資公司交納的稅收，再返還給外資企業(yè)。如上海崇明區(qū)營業(yè)稅可返外資企業(yè)實際交稅額的40-50%，企業(yè)所得稅返16-20%，增值稅可返實際交稅額的6-9%。,,4）不歧視待

5、遇制度,不歧視待遇是指一國與另一國約定，對方不把對其它國家沒有加予的或者是僅對個別國家加予的限制加在自己身上，從而使自己不處于比一切或大多數(shù)國家更不利的地位。,5）普遍優(yōu)惠待遇制度,發(fā)達國家對原產(chǎn)于發(fā)展中國家或地區(qū)的商品給予普遍的、非互惠的和非歧視的關(guān)稅優(yōu)惠待遇。,外國人在我國的民事法律地位,婚姻家庭：涉外的夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系，以及依我國收養(yǎng)法成立的涉外收養(yǎng)關(guān)系，均受中國法律的保護。 人身權(quán)： 人格尊嚴、姓名、名譽等不容侵犯，其宗教信仰自由、通訊自由等應(yīng)受我國法律的保護。 財產(chǎn)繼承權(quán)： 外國人可以繼承在我國境內(nèi)的動產(chǎn)和不動產(chǎn)。 經(jīng)營和開發(fā)權(quán)： 經(jīng)申請批準后在我國興辦企業(yè)，合作

6、開采自然資源。利潤和其他合法所得受我國法律保護、土地的長期租賃使用權(quán)。 知識產(chǎn)權(quán)：在我國取得的專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)受我國法律的保護，凡我國參加的條約成員國的國民，在知識產(chǎn)權(quán)方面，享有我國法律賦予的各種權(quán)利的國民待遇。 勞動權(quán)：除極少數(shù)行業(yè)的工作不允許外國人擔任外，外國人可以在我國境內(nèi)從事各種社會勞動，可以同我國公民一樣有獲得勞動報酬和勞動保障的權(quán)利。 民事訴訟權(quán)：外國人、無國籍人在我國人民法院起訴、應(yīng)訴，享有與我國公民同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。,,,4,,,自然人,1,,,2,,,3,法人,國家,國際組織,二、國際私法的主體,,（一）自然人,1,2,國 籍,住 所,3,權(quán)利能力、行為能力,,關(guān)注

7、沖突,鄺先生在A國的醫(yī)院治療期間,很快俘獲后勤部門清女士的芳心,沒有父母之命媒妁之言便在A國結(jié)婚，彼此心儀。但此時國際私法一個重大問題的迷霧悄悄彌漫到他們頭上： 男方國家法律規(guī)定：外國婦女與本國公民結(jié)婚，并不當然取得夫方國籍。女方國家規(guī)定：本國婦女和外國公民結(jié)婚，當然喪失內(nèi)國國籍。這樣，清女士結(jié)婚后便沒有國籍了。,國 籍,1,國籍的意義,弗萊澤海姆求償案,弗萊澤海姆之父1873年加入美國國籍，1874年回德國， 1890年弗萊澤海姆生于德國；1894年其父與他一起重新取得德國國籍；弗萊澤海姆于1939年到美國申請重新加入美國國籍，德國知悉后，1940年4月29日剝奪了弗萊澤海姆的德國公民資格

8、；1952年美國司法部頒發(fā)了國籍證書。 1941年3月8日，弗萊澤海姆在紐約將一家意大利公司總值227800美元的股票賣給另一家意大利公司，當時這筆股票的實際價值為四五百萬元；二戰(zhàn)后，根據(jù)對意和約第78條的規(guī)定，意大利人有義務(wù)賠償“聯(lián)合國家國民”在戰(zhàn)爭期間的損失；弗萊澤海姆認為自己低價出賣股票是因為害怕受到意大利反猶太立法的影響，出于無奈，因此以“聯(lián)合國家國民”的身份，向意大利求償；但是意大利政府以弗萊澤海姆不是“聯(lián)合國家國民”為由，拒絕了他的請求；,,弗萊澤海姆通過美國，將爭議提交給“美-意調(diào)解委員會”，調(diào)解委員會對弗萊澤海姆的國籍問題進行了審理，得出結(jié)論：“一個由于其父親歸化德國而喪失了

9、其原來的美國國籍的人，其德國國籍被剝奪后又沒有保持美國國籍的人，他的求償是不能被接受的。” 最終，調(diào)解委員會于1958年9月20日做出裁定，認定弗萊澤海姆沒有美國國籍，駁回其要求。,2020/9/25,國籍沖突的根源,22,,取得國籍 的原因,喪失國籍 的原因,,,生來取得,傳來取得,非自愿喪失,自愿喪失,,混合制,出生地主義,血統(tǒng)主義,,國際法 上的原因,國內(nèi)法 上的原因,歸化,收養(yǎng),婚姻,領(lǐng)土割讓,國家合并,,,申請出籍,選擇,,收養(yǎng),被剝奪,,入籍,婚姻,,,,,,,,國籍沖突的 解決,積極沖突,消極沖突,有一個本國國籍,均為外國國籍,住所地國法律,居所地國法律,內(nèi)國國籍優(yōu)先,最后取得

10、的國籍,有最密切聯(lián)系的 國家的國籍,住所或居所地國籍 優(yōu)先,生來無國籍； 后來無國籍； 無法查明,我國確定方法,第十九條依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所地國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律（積極沖突）。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律（消極沖突）。,,1）住所的含義：指一人以久住（以此為家）的意思而事實上居住的地方。 2）住所沖突的解決：同國籍沖突的解決類似。 3）與居所：我國新法大量采用經(jīng)常居所地法,住 所,2,住所是重要的連結(jié)點：,案 例：中國公民張某是北京人，1988年大學畢業(yè)后自費留學日本，1994年

11、在日本取得博士學位，此后一直在日本定居并工作，2003年在日本病逝，未留有遺囑，張某去世后其妻劉某（中國公民）變賣了在日本的全部財產(chǎn)，攜女兒回國定居。張某的父母要求獲得部分遺產(chǎn)，但被拒絕，所以向北京市某基層法院提起訴訟，要求按照中國繼承法，作為第一順序繼承人參與遺產(chǎn)分配。 法庭審理中，劉某的律師提出，按照民法通則第149條規(guī)定，法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律，此案是涉外繼承案件，應(yīng)適用該條款規(guī)定；張某死亡時在日本，其全部財產(chǎn)是動產(chǎn)，應(yīng)適用日本法律；,,日本法律規(guī)定：法定繼承中，子女為第一順序繼承人，父母為第二順序繼承人，存在第一順序繼承人時，配偶和第一

12、順序繼承人共同繼承，沒有第一順序繼承人時，配偶和第二順序繼承人共同繼承，因此，張某的遺產(chǎn)應(yīng)由其妻劉某和女兒共同繼承，張某的父母不享有繼承權(quán)。 此案中起決定性作用的是住所，因為即使是適用日本法律，真正起決定作用的還是住所，才決定了本案的繼承問題。,住所的確定主觀意愿 貝爾訴肯尼迪案：,貝爾生于牙買加，后在蘇格蘭就學，1823年返回牙買加，在其擁有的地產(chǎn)上從事種植業(yè)；1828年，貝爾在牙買加結(jié)婚并有了3個孩子，1837年，由于牙買加法律變化，廢除奴隸制，貝爾決定離開牙買加，并簽署了出賣其在牙買加的地產(chǎn)的合同；貝爾1837年離開時沒有任何返回牙買加的意圖，最終在蘇格蘭購買了地產(chǎn)； 1

13、938年9月，在貝爾購買地產(chǎn)前，其妻子死亡，貝爾已經(jīng)出嫁的女兒與女婿請求分享父母的財產(chǎn)，他們聲稱：貝爾夫人死亡時，貝爾已經(jīng)獲得了蘇格蘭的住所，應(yīng)受蘇格蘭法律的約束；,,蘇格蘭最高民事庭第二分庭判決，判定貝爾在其妻子去世時已經(jīng)在蘇格蘭擁有住所； 上訴法院認為：貝爾是一個出生于牙買加并在牙買加慣常居住因而獲得牙買加住所的人，沒有證據(jù)表明，這樣一種個人身份因為來到蘇格蘭這個國家而有所改變，除非上訴人選擇了另一個國家作為他的住所；但是從提交的證據(jù)來看，不足以證明貝爾有選擇蘇格蘭作為其住所的意愿；因此，上訴法院推翻了原判決。,評析,依據(jù)英國判例，每個人都不能無住所，一個人在同一時間只能有一個住所，在未

14、取得新住所之前，任何人不得廢棄原有住所，只有具備行為能力的人才能為自己選擇住所。 是否具有久居意思是一個事實問題，由法官依據(jù)當事人提交的證據(jù)來判斷。,我國確定方法,司法解釋： 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住1年以上的地方，住院就醫(yī)的除外。 當事人的住所不明或不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。 當事人有幾個住所的，以產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。,,,住所沖突的 解決,積極沖突,消極沖突,以居所代替住所,無居所的， 以現(xiàn)在地為居所,1、依當事人的意思確定其住所,2、主張依

15、法院地法確定當事人的住所,3、以法律關(guān)系的性質(zhì)確定當事 人的住所,,4、內(nèi)國住所/最密切聯(lián)系的住所地發(fā)或最后取得的住所地法,涉外民事關(guān)系法律適用法 多采用經(jīng)常居所地法,第二十條依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。,,屬人法 大陸法系國籍法 英美法系住所地法,,管轄權(quán)： 1）失蹤人本國 2）失蹤人居住地 3）本國法院/住所國法院 法律適用： 1）失蹤人本國法 2）失蹤人住所地法 3）失蹤人屬人法，財產(chǎn)所在地法,生理死亡,宣告失蹤、 宣告死亡、推定死亡,出生、胎兒能力,權(quán)利能力和行為能力,3,,,,陣痛說、初聲說、部分露出說、獨立呼吸說,一般呼吸終止、心臟停止

16、；也有腦死亡,自然人下落不明的期限、推定死亡的先后順序,白梅申請楊永平宣告死亡案,1993年11月1日白梅與楊永平登記結(jié)婚，結(jié)婚后4個月，楊永平所在單位派其赴日本研修兩年，白梅勸楊永平研修期滿后留在日本，楊永平聽從，離開研修單位，滯留日本，打工生活；期間，白梅幾次去信說要買房子，并想出國留學，楊永平先后給白梅寄去日元800萬元，約合人民幣56萬元；2001年，白梅對楊永平態(tài)度改變，說不認識楊永平；2002年，楊永平被日本警方以非法滯留起訴，并遣返回國，此時，白梅避而不見，楊永平起訴，要求與白梅離婚，分割夫妻財產(chǎn)； 2003年判決離婚，白梅不服，上訴，理由是：她早就以楊永平下落不明為由，向法院

17、申請宣告他死亡；據(jù)查：2002年以下落不明為由，向法院申請宣告楊永平死亡；法院于同年12月宣告楊永平死亡；2003年3月白梅與胡某登記結(jié)婚。,若本案發(fā)生在現(xiàn)在,白梅向法院申請宣告楊永平死亡時，楊永平人在日本，所以此案屬于涉外死亡宣告案。 第十三條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。,,1、本國法 2、住所地法 3、原則上依本國法，內(nèi)國行為依行為地法 4、不動產(chǎn)物權(quán)行為依不動產(chǎn)所在地法,行為能力法律沖突,成年年齡,,,宣告無行為能力或限制行為能力（禁治產(chǎn)制度）,,,,,管轄： 1、內(nèi)國法院專屬管轄； 2、被宣告人住所地法院,（條件）法律適用： 1、法院地法； 2、被宣告人本國法

18、； 3、被宣告人本國法兼法院地法,,效力準據(jù)法： 1、依宣告地法 2、依被宣告人屬人法,1、因精神病或心神耗弱或低能不能 管理自己財產(chǎn)； 2、因揮霍無度致使自己或其家庭生 活發(fā)生困難； 3、酗酒成性或吸毒成癖不能管理事 物。,禁止治產(chǎn)制度,禁治產(chǎn)制度是各國為了保護雖達到成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其經(jīng)營自己的財產(chǎn)制度。 小任務(wù)： 比較各國禁治產(chǎn)制度異同,自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。 （11） 自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。 自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚

19、姻家庭、繼承的除外。 （12） 宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。（13）,我國確定方法,思考,墨西哥人甲，22歲，在我國簽署了8萬法郎的期票，向一位商人購買珠寶。等到要他付款時，他拒絕了。理由是，他訂立合同時，依其屬人法即墨西哥法他沒有成年23歲成年。 問：法院應(yīng)該如何認定？,2012年真題,35.甲國公民瓊斯的經(jīng)常居住地在乙國，其在中國居留期間，因合同糾紛在中國法院參與民事訴訟。關(guān)于瓊斯的民事能力的法律適用，下列哪一選項是正確的？ A.民事權(quán)利能力適用甲國法 B.民事權(quán)利能力適用中國法 C.民事行為能力應(yīng)重疊適用甲國法和中國法 D.依照乙國法瓊斯為無民事行為能力，依照中國法為

20、有民事行為能力的，其民事行為能力適用中國法,,,4,,,法人的國籍,1,,,2,,,3,,,5,法人的住所,外國法人的承認,法人的權(quán)利能力和行為能力,涉外破產(chǎn),（二）法人,,,,4,,,注冊成立地主義,1,,,2,,,3,,,5,資本控制主義(成員國籍說),法人住所為標志：1）管理中心地、 2）主要營業(yè)所所在地,準據(jù)法主義,復合標準主義,國 籍,,4,,,管理中心所在地說（主要事務(wù)所所在地）,1,,,2,,,3,5,營業(yè)中心地說,章程規(guī)定說,,,住 所,,,,4,,,特別承認制,1,,,2,,,3,5,一般承認制,分別認可制,相互認可制,外國法人的承認,我國對外國法人認可的規(guī)定

21、,,,,法律沖突,法律適用,,,范圍和內(nèi)容不同,合伙的性質(zhì),法人的解散,,,權(quán)利能力和行為能力,法人的國籍法,法人的主要事務(wù) 所所在地法,法人營業(yè)地法,行為能力受法人 成立地國法支配,上海電力公司補償案,上海電力公司于1929年在美國特拉華州成立，公司主營業(yè)所在中國上海，負責上海美租界的電力供應(yīng)。日本侵華期間，上海電力公司被日本占領(lǐng)。1949年中華人民共和國成立后，中國政府沒收了該公司的財產(chǎn)。 1964年，上海電力公司根據(jù)美國1948年戰(zhàn)爭索賠法，向日本索賠。美國國會授權(quán)成立的“外國索賠解決委員會”估算上海電力公司總共的損失約4400萬美元，加上利息共1.4億美元，并認定日本應(yīng)賠償780萬美元

22、。受此鼓舞，上海電力公司又向中國提出5400萬美元的賠償要求。 中美政府在1979年5月11日簽訂了中美解決相互資產(chǎn)要求的協(xié)議。協(xié)議規(guī)定美方于1949年10月1日以后對中方的資產(chǎn)要求，由中國政府一攬子解決。中國政府向美國政府總付8.5億美元。以后個人不得再直接向?qū)Ψ秸笏髻r。根據(jù)協(xié)議和中方的賠償數(shù)額，上海電力公司按比例分得2000萬美元。上海電力公司狀告美國政府，聲稱簽訂協(xié)議未征求其意見，給上海電力公司的賠償少于外國索賠解決委員會的估算數(shù)，構(gòu)成了對美國憲法第五修正案的剝奪。法院駁回了上海電力公司的起訴。,,上海電力公司將800萬美元按比例分給公司優(yōu)先股股東，有大量的個人和企業(yè)提出索賠要求，

23、其中包括32家中國的銀行和其他企業(yè)。上海電力公司反訴中國索賠者，并發(fā)出了調(diào)查表。電力公司要求法院對未做回答的中國索賠者提出缺席判決。 1983年4月，中華人民共和國政府向美國政府提出抗議，聲稱缺席判決是違背中美協(xié)議的。1984年3月，美國政府提出介入訴訟動議，聲稱根據(jù)中美協(xié)議，其對反訴有利益關(guān)系。法院準許介入。美國政府認為，與中國簽署的協(xié)議已經(jīng)是聯(lián)邦法律的一部分，因而該協(xié)議對法院和上海電力公司都有約束力。法院于1987年做出判決：支持美國政府介入；上海電力公司不得反訴。 【問題】 本案法人國籍的確定美國采用的是哪種學說？,【案例評析】,本案中，對于法人的國籍的確定，美國采用法人成立（設(shè)立

24、）地國籍說。1971年美國沖突法重述（第二次）中規(guī)定：商業(yè)法人的有效成立，必須符合其成立所在州法律規(guī)定的條件，而不管其活動地，或者董事、經(jīng)理及股東住所地的法律做何規(guī)定。該案中，上海電力公司在美國特拉華州成立，因此依美國法上海電力公司的法人國籍國應(yīng)當是美國，上海電力公司的屬人法是美國法。 本案中，由于上海電力公司的屬人法是美國法，因此，其權(quán)利能力和行為能力也應(yīng)依美國法來確定。而根據(jù)中美兩國政府于1979年5月11簽定的中美解決相互資產(chǎn)要求的協(xié)議，且該行政協(xié)議事后已成為美國聯(lián)邦法律的組成部分，完全徹底地解決了上海電力公司因征用而求償?shù)氖马??？梢姡虾ｋ娏居善鋵偃朔ㄒ?guī)定已無此權(quán)利能力和行為能力就

25、其索賠事項起訴中國政府或提出反訴。因此，美國法院判決支持美國政府介入訴訟，上海電力公司不得反訴是有其法律依據(jù)的。,,過去：法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。當事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，應(yīng)以住所或經(jīng)常居住地為準。 權(quán)利能力和行為能力的法律沖突：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的行為能力依其本國法。,我國確定方法,涉外民事關(guān)系法律適用法 ,第十四條法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。 法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為

26、其主營業(yè)地。,2011年真題,甲國A公司和乙國B公司共同出資組建了C公司，C公司注冊地和主營業(yè)地均在乙國，同時在甲國、乙國和中國設(shè)有分支機構(gòu)，現(xiàn)涉及中國某項業(yè)務(wù)訴諸中國某法院。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，該公司的民事行為能力應(yīng)當適用哪國法律？A甲國法B乙國法C中國法D乙國法或者中國法,國際商業(yè)信貸銀行深圳分行破產(chǎn)案國際商業(yè)信貸銀行（BankofCommerceandCreditInternational，BCCI）是一家總部設(shè)在盧森堡的跨國銀行集團，曾在世界各國設(shè)有許多子公司和分支機構(gòu)，在中國深圳也設(shè)有一家分行。1990年之后，BCCI先后被六七十個國家的法院宣告破產(chǎn)。中國銀行深圳分行，作為BCCI

27、深圳分行的最大債權(quán)人，也向深圳中院提起宣告BCCI破產(chǎn)、并進入破產(chǎn)還債程序的請求。深圳中院在1992年受理了該案。根據(jù)中國債權(quán)人的申請，深圳中院迅速凍結(jié)了BCCI深圳分行位于中國的財產(chǎn)。根據(jù)深圳條例第5條和民事訴訟法第243條的規(guī)定，深圳中院任命了清算組，負責BCCI深圳分行的清算。,涉外破產(chǎn),,清算組的報告表明，BCCI深圳分行在中國的財產(chǎn)大約有2000萬美元，而其負債達到8000萬美元。中國債權(quán)人在深圳中院開始的破產(chǎn)程序中得到了相應(yīng)的分配。BCCI破產(chǎn)案在20世紀90年代是頗具影響的跨界破產(chǎn)案，盡管在該案中存在全球清算程序，但中國債權(quán)人沒有參加BCCI的全球清算。在處理跨界破產(chǎn)問題上，該案

28、可以作為中國法院采取地域性方法的一個例證。,法律沖突,例如： 我國破產(chǎn)法：破產(chǎn)僅限于企業(yè)法人，而不適用于自然人 。 美國、英國、澳大利亞、德國、法國、日本等國，個人破產(chǎn)法都是其重要內(nèi)容。,以香港為例,香港對個人破產(chǎn)有詳細規(guī)定：個人在破產(chǎn)四年后，可以重新建立信用，享受其他人應(yīng)享有的一切。但在這四年中，有些限制必須遵守：每月收入扣除合理及必需的生活費后，余款將用作還債。不準有較高價的物品，如豪華家具要變賣，換為普通家具，不能購買房屋，不能自費出國旅行。應(yīng)停止進一步負債，不可再借錢。破產(chǎn)管理署的職員會到破產(chǎn)人家中視察。不能出任專業(yè)人士如律師、會計師、太平紳士、公司董事或參與有限公司的管理工作。清

29、楚交代資產(chǎn)及負債后，方可自由出入境，但事前必須通報行程、住處及聯(lián)絡(luò)方法，并限期返回 。,一個非常復雜的問題,法人的跨國破產(chǎn)是，它既涉及程序法問題，也涉及實體法問題；既涉及物權(quán)問題，也涉及債權(quán)問題。 （1）當債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)后，是否在其他國家仍須再申請破產(chǎn)宣告。這就涉及到是實行單一破產(chǎn)制，還是實行復合破產(chǎn)制的問題； （2）一國法院所作的破產(chǎn)宣告，是否具有普遍效力。這又涉及到是實行破產(chǎn)宣告的普遍破產(chǎn)主義，還是實行破產(chǎn)宣告的地域破產(chǎn)主義； （3）法人涉外破產(chǎn)的法律適用，包括破產(chǎn)要件、破產(chǎn)程序、破產(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)債權(quán)和破產(chǎn)清算等方面的法律適用問題。,破產(chǎn)債務(wù)人住所地國法院管轄 破產(chǎn)債務(wù)人的管理

30、中心所在地國法院管轄 財產(chǎn)所在地國法院管轄,破產(chǎn)屬地主義 破產(chǎn)普遍主義,管 轄,,01,,法律適用,,02,,效 力,,1、破產(chǎn)程序破產(chǎn)開始地（法院地法） 2、破產(chǎn)債權(quán)宣告國法、合同準據(jù)法 3、破產(chǎn)財產(chǎn)法院地法、不動產(chǎn)所在地法、債權(quán)準據(jù)法、物之所在地法 4、破產(chǎn)管理法院地法,,03,,涉外破產(chǎn),破產(chǎn)：,依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。 對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和

31、國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認和執(zhí)行。,,,4,,,享有豁免權(quán),1,,,2,,,3,5,民事能力不同于自然人和法人,以國庫財產(chǎn)承擔無限責任,以自己名義參與，行為由授權(quán)機構(gòu)或個人實施,（三）國家,特殊性,國家豁免的理論,絕對豁免理論 無論國家行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對的豁免，除非放棄； 不僅在直接被訴的情況下享有，間接被訴的情況下也享有； 主張在國家未自愿接受管轄的情況下，通過外交途徑解決有關(guān)民事爭議,限制豁免論 把國家行為分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，前者享有豁免權(quán)，后者沒有。 主要區(qū)分標準有目

32、的標準、行為標準和混合標準 實質(zhì)是通過對“商業(yè)行為”的自由解釋為限制外國國家的主權(quán)提供了借口,國家豁免可能在下列情況被提出來：,(1) 國家在外國直接被訴。 (2) 國家不是某一涉外訴訟的主體，但是該訴訟涉及到國家，國家因而主張豁免以維護自己的權(quán)利。 (3) 國家主動提起訴訟，或在其被訴時明示或默示放棄管轄豁免，但是在判決作出前或作出后，如果財產(chǎn)有可能被訴訟保全或強制執(zhí)行時，國家提出豁免或執(zhí)行豁免。 (4) 國家提起訴訟，如遇對方當事人提起反訴的范圍超出了原訴，國家可能會對該反訴主張豁免權(quán)。,1湖廣鐵路債券案,1979年11月，由美國公民杰克遜等九名持券人向美國阿拉巴馬州地方法院對中華人民共

33、和國提起訴訟，要求償還他們所持有的中國清朝政府于1911年發(fā)行的“湖廣鐵路債券”本息。美國地方法院受理了此案，即以中華人民共和國作為被告，通過地方法院郵寄將傳票和起訴書副本送達給我國外交部長，要求中華人民共和國政府在傳票送達后20天內(nèi)對原告起訴書作出答辯，否則將進行“缺席審判”。對此，中國政府根據(jù)國際法原則曾多次向美國政府申明中國立場，但美國阿拉巴馬州地方法院仍于1982年9月1日無理作出“缺席審判”，要求中國政府向原告償還4130余萬元。 請你就本案美國法院以中國政府為被告進行缺席審判談?wù)勀愕目捶ā?2.司考特損害賠償案,1977年7月2日，美國人馬*司考特和他的朋友斯皮門在其住所地燃放煙

34、花，煙花本來指向空曠地方，但點燃后突然改變方向，朝著站在不遠的地方觀看放煙花的馬*司考特的弟弟狄恩*司考特飛去，擊傷其右眼。馬*司考特所燃放的煙花是中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口公司出口的“空中旅行”。狄恩*司考特的父母委托律師，于1979年6月在美國得克薩斯州達拉斯地區(qū)聯(lián)邦法院提出訴訟。原告以中華人民共和國作為第一被告，以中華人民共和國外交部長為代理人，以進口煙火的美國遠東進口公司為第二被告，以煙火經(jīng)銷商為第三被告，要求賠償損害賠償金100萬美元，并判處懲罰性賠償金500萬美元，共計600萬美元。,,原告認為，煙火是中國的產(chǎn)品，由于產(chǎn)品存在缺陷，具有危險性而導致被害人受到傷害。根據(jù)美國產(chǎn)品責任法，產(chǎn)品的

35、出口人應(yīng)承擔賠償責任。法院受理案件后，通過美國大使館向我國外交部長送達傳票，為我國外交部拒絕。 經(jīng)查，本案所涉及的M牌“空中旅行”確系我國的出口商品。在摸清了案件主要事實及我國產(chǎn)品可能存在的各種缺陷的同時，也了解了美國產(chǎn)品責任法的有關(guān)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，我國有關(guān)部門根據(jù)事實和法律向美國法院提交了答辯。 問題： 1.本案中，中華人民共和國是否應(yīng)該成為被告？ 2中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口公司是否享有豁免權(quán)？,點評：,國家及其財產(chǎn)享有司法豁免權(quán)是一項早已公認的國際法規(guī)則。該規(guī)則最早是在資本主義國家彼此之間產(chǎn)生和發(fā)展起來的，但隨著社會主義國家的興起和資本主義國家自己對社會經(jīng)濟生活的干預，它產(chǎn)生了一些變化。 在

36、實行自由經(jīng)濟體制的時代，國家很少直接參加或者干預社會經(jīng)濟生活，作為私法關(guān)系的主體并因此而涉訴的概率較小。國家享有司法豁免權(quán)對于私人的利益影響并不大。但是，社會主義國家曾長時間地采用完全相反的經(jīng)濟體制，社會財產(chǎn)的絕大部分都在事實上由國家掌握和經(jīng)營。企業(yè)享有的自主權(quán)很小，基本上是按照政府的指令從事生產(chǎn)和流通。司法豁免權(quán)顯然是賦予了國家以特殊的地位，事實上造成了雙方法律地位的不平等。在此條件下，如果堅持國家享有絕對的司法豁免權(quán)，就會給和國家或者國有企業(yè)從事商業(yè)貿(mào)易活動的私人造成極大的困難，一旦發(fā)生爭議，可能會告訴無門。,,另一方面，資本主義國家自己也完成了從自由經(jīng)濟到壟斷經(jīng)濟的過渡，國家日益頻繁地參

37、與和干預經(jīng)濟生活，這就同樣可能發(fā)生上述問題。因此，歐美國家以及不少第三世界國家在20世紀紛紛通過國內(nèi)立法對國家享有的司法豁免權(quán)進行了種種限制，這就是所謂的有限豁免學說。我國一直堅持國家豁免原則，拒絕承認外國法院對我國進行管轄。 在本案中，煙花的生產(chǎn)和銷售顯然不是中國的政府行為。原告可能是出于對社會主義國家的一種偏見或者誤解，將中國作為被告，顯然是不恰當?shù)?。不過這也提示我們，社會主義國家進行經(jīng)濟體制改革，對國有資產(chǎn)實行兩權(quán)分離、消除西方對我們的誤解確實很有必要。,思考：,1、有限豁免理論產(chǎn)生和發(fā)展的社會經(jīng)濟背景是什么？是否合理？有什么樣的優(yōu)點和缺點？ 2、在國家豁免權(quán)的問題上，我國當前應(yīng)當采用

38、什么樣的立場？ 3、假定本案的原告系以中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口公司作為被告，美國法院應(yīng)當適用哪一國家的法律？為什么？,1、 國際組織作為國際私法關(guān)系主體的特殊性1） 國際組織是以自身名義參加涉外民商事關(guān)系。2） 國際組織所從事的民事活動是執(zhí)行職務(wù)和實現(xiàn)其宗旨所必須的。 3） 政府間組織在參與國際民商事關(guān)系時享有一定的特權(quán)和豁免。,（四）國際組織,2、政府間國際組織的特權(quán)與豁免,由于國際組織本身不享有主權(quán)，所以它并不是自始就享有豁免權(quán)。 國際組織在涉外民事法律關(guān)系中享有特權(quán)和豁免的主要有： 國際組織的會所、公文檔案不受侵犯； 國際組織的財產(chǎn)和資產(chǎn)免受搜查、征用、侵犯和其他任何形式的干涉等。,,,,第 五 章 結(jié) 束 ！,