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1、從主權(quán)豁免角度論國有商業(yè)銀行的法律地位 　　摘要：國有商業(yè)銀行是否可以構(gòu)成國家一部分的爭論一直存在。這個問題的判斷對中國的對外經(jīng)貿(mào)有著深遠影響。從主權(quán)豁免角度入手，引用《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第二條第1款（b）項作為判斷標準，并結(jié)合國際實踐與國內(nèi)實踐，可以得出結(jié)論：國有商業(yè)銀行并不是獨立的市場主體，在執(zhí)行政策性行為時應(yīng)當被視為主權(quán)的一部分。 下載論文網(wǎng) 　　國有商業(yè)銀行是否可以構(gòu)成國家一部分的爭論一直存在。國有商業(yè)銀行是國有獨資的商業(yè)銀行，其特點體現(xiàn)在所有的資本都是由國家投資的，是國有金融企業(yè)。在我國，四大國有商業(yè)銀行是商業(yè)銀行體系的主體，其貸款

2、和資本規(guī)模都處于絕對壟斷的地位。正是由于這種特殊的政策環(huán)境和體制環(huán)境的制約，國際上傾向于將其認定為主權(quán)的一部分。舉美國法院的判例為例，美國法院在1988年的判決中肯定中國銀行是主權(quán)的一部分但在美國從事了商業(yè)行為，直到2007年美國法院仍然認為中國銀行是主權(quán)的一部分。但究竟國有商業(yè)銀行是否為主權(quán)的一部分不能一概而論，而應(yīng)當根據(jù)國際上通行的主權(quán)豁免理論作出合理推導(dǎo)。 　　 　　 一、主權(quán)豁免理論的發(fā)展 　　主權(quán)豁免是現(xiàn)今國際法律秩序的基本原則之一。這個理論的體系已經(jīng)相當完善所以并不需要花太多筆墨證明它的存在。國際上普遍認為最早關(guān)于主權(quán)豁免理論的案子是美國的The Schooner Excha

3、nge案，大法官馬歇爾在判決中提到主權(quán)豁免“根源于完美的平等和絕對的主權(quán)獨立”。二戰(zhàn)之前，絕對主權(quán)豁免是占主導(dǎo)地位的理論。但隨著國際形勢不斷發(fā)展，特別是前蘇聯(lián)這一新興國家登上國際舞臺后，再為外國的商業(yè)行為授予特權(quán)顯得越來越不公平，而重大轉(zhuǎn)折點出現(xiàn)在1952年，美國政府發(fā)布“泰特公函”表示今后美國將遵循相對豁免理論，限制對于非主權(quán)行為的豁免。在隨后的半個多世紀中，各國紛紛采用了這種相對豁免理論，使其成為了一條通行慣例。 　　 　　 二、國有商業(yè)銀行是否構(gòu)成主權(quán)一部分的判斷 　?。ㄒ唬┡袛鄻藴? 　　2004年聯(lián)合國第59屆大會上通過的《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》是對現(xiàn)階段主權(quán)豁免理論的歸納

4、總結(jié)。公約第二條第1款（b）項中定義了“國家”的概念：“（1）國家及其政府的各種機關(guān)；（2）有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力并以該身份行事的聯(lián)邦國家的組成單位或國家政治區(qū)分單位；（3）國家機構(gòu)、部門或其他實體，但須它們有權(quán)行使并且實際在行使國家的主權(quán)權(quán)力；（4）以國家代表身份行事的國家代表?！彪m然中國還未批準該公約，但作為簽字國，中國是認可其對于相關(guān)概念的用詞與界定，在本文的分析中也是有參考意義的。從這個意義上來說，國有商業(yè)銀行如果確實構(gòu)成“國家”的一部分，滿足的應(yīng)該是上述第三目“國家機構(gòu)、部門或其他實體，但須它們有權(quán)行使并且實際在行使國家的主權(quán)權(quán)力”?！坝袡?quán)行使”并“實際在行使”主權(quán)權(quán)力是所要求的構(gòu)成要件。

5、 　?。ǘ﹪H實踐 　　美國商務(wù)部在雙反案中對于中國“國有商業(yè)銀行”的定性值得借鑒。美國商務(wù)部認為中國的政策性銀行和國有商業(yè)銀行因其特殊的性質(zhì)和功能可以被認為構(gòu)成了政府的一部分。其中引用的國際貨幣基金組織工作文件中提到：“很難有明確的證據(jù)證明國有商業(yè)銀行改變了它們的行為而轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨虡I(yè)為主導(dǎo)”。美國商務(wù)部在判斷國有商業(yè)銀行是否構(gòu)成公共機構(gòu)時，采用了如下標準：“（1）幾乎完全為國家所有；（2）《商業(yè)銀行法》第34條規(guī)定，商業(yè)銀行根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要,在國家產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)下開展貸款業(yè)務(wù)；（3）記錄表明國有商業(yè)銀行依然欠缺適當充分的風(fēng)險管理和分析推理能力；...”。而最終WTO上訴機構(gòu)也采

6、用了美國商務(wù)部的分析，判定國有商業(yè)銀行確實是受政府控制，行使政府職能，構(gòu)成公共機構(gòu)。雖然《反補貼協(xié)定》中“公共機構(gòu)”與《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第二條第1款b項iii在措辭上不盡相同，但我們可以透過表現(xiàn)而看到其所包含的本質(zhì)：有權(quán)代表并確實代表了政府行使相關(guān)權(quán)力。 　?。ㄈ﹪鴥?nèi)實踐 　　從國內(nèi)實踐來看，四大國有商業(yè)銀行一直在金融領(lǐng)域扮演著非常特殊的角色。最初政府將它們用于為國家的商業(yè)活動提供資金，建立了與我國主導(dǎo)意識形態(tài)及相應(yīng)的政治制度以及相應(yīng)的計劃經(jīng)濟管理體制相匹配的高度集中的國有資本銀行體制。但自從1978年中共十一屆三中全會之后，中國銀行制度進入改革階段。1993年國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)

7、院關(guān)于金融體制改革的決定》中指出：在政策性業(yè)務(wù)分離之后，各國家專業(yè)銀行要盡快轉(zhuǎn)變?yōu)閲猩虡I(yè)銀行，按現(xiàn)代商業(yè)銀行運營機制運行。但是因為它們最初建立的目的就是支持政府經(jīng)濟政策，所以純商業(yè)化地運作并不是它們的主要經(jīng)營方式。伴隨政府經(jīng)濟刺激計劃的實施，各家國有商業(yè)銀行投放于地方政府融資平臺貸款自2008年第四季度至2009年顯著增長。雖然四大國有商業(yè)銀行在去年完成了上市，進行了股份制改革，但由于上市后均由國家控股，大股東在銀行的發(fā)展方向甚至具體經(jīng)營行為的決策等方面無疑會起主導(dǎo)作用。而且上市后的國有商業(yè)銀行的行長等高層管理者仍然顯示出行政官員的濃烈色彩，這也容易使上市銀行高層管理者的決策更多地傾向于政府

8、管理和社會效益的需要，而在一定程度上犧牲企業(yè)的市場化運作和內(nèi)在的經(jīng)濟效益。這就一方面使得國有商業(yè)銀行不可能成為獨立的市場主體，另一方面導(dǎo)致銀行資產(chǎn)關(guān)系混亂，造成銀行資金的財政化，使國有銀行與政府結(jié)合在一起，成為政府實現(xiàn)多重目標的工具。政府對國有商業(yè)銀行經(jīng)營活動的干預(yù)，使得銀行同時辦理政策性業(yè)務(wù)和商業(yè)性業(yè)務(wù)，由于兩項業(yè)務(wù)的宗旨和規(guī)范大不相同，銀行的經(jīng)營目標既不明確，產(chǎn)生了眾多摩擦和矛盾，使銀行無法真正“商業(yè)化”。 　　 　　 三、結(jié)論 　　綜合上述國際和國內(nèi)的實踐，我們可以看出國有商業(yè)銀行的性質(zhì)確實極為復(fù)雜，但不可否認的是，國有商業(yè)銀行的性質(zhì)與一般的商事主體有較大區(qū)別。誠然，國有商業(yè)銀行在

9、日常交易中行使著商業(yè)交易權(quán)，但在執(zhí)行某些政策性，例如向企業(yè)發(fā)放補貼等具有主權(quán)權(quán)力的行為時，國有商業(yè)銀行應(yīng)當被視為主權(quán)的一部分，有權(quán)并實際行使了國家授予的主權(quán)權(quán)力。 　　 　　參考文獻： 　　[1]Hazel Fox. The Law of State Immunity [M]. Oxford, 2008.204-211 　　[2]WT/DS379/AB/R [EB]. http://www.省略/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds379_e.htm, 2012-03-25 　　[3]《國務(wù)院關(guān)于金融體制改革的決定》．發(fā)布日期1993年12月25日 　　[4]普華永道．《銀行業(yè)快訊―2010年大型商業(yè)銀行的業(yè)績分析》[Z]．2011：10 　　[5]周輝斌．WTO與我國銀行監(jiān)管法制完善研究[M]．中國方正出版社，2003．291