《一部恢復民法傳統(tǒng)理念的佳作——評鄭云瑞博士著《民法總論》》由會員分享,可在線閱讀,更多相關《一部恢復民法傳統(tǒng)理念的佳作——評鄭云瑞博士著《民法總論》(3頁珍藏版)》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。
1、一部恢復民法傳統(tǒng)理念的佳作評鄭云瑞博士著民法總論 民法理論博大精深,民法總論的理論更為深邃,難以駕馭,這,已成為法律人士的共識。因此,“構筑一個通俗易懂、結構嚴謹、體系合理、內(nèi)容完整的民法總論體系”,2以便大學的法科學生能夠形成一個具有內(nèi)在聯(lián)系的民法總論體系觀念,無疑是一項頗具挑戰(zhàn)性的工作。筆者以為,正是基于恢復和堅持傳統(tǒng)民法理念的努力,鄭云瑞博士所著民法總論達到了作者追求的目標。一、恢復傳統(tǒng)民法理論,構筑民法總論體系民法理論最早可溯至羅馬法,近代德國全面繼受羅馬法,在注釋法學派的理論上形成和發(fā)展了近代民法理論,德國法學家以嚴謹?shù)乃季S創(chuàng)設了民法的基本制度和理論,形成了概念準確、體系完整、邏輯嚴
2、密的民法理論。中華人民共和國成立之后,我國的民事立法也間接受到德國民法典的影響。但隨著民法通則的頒布,我國民法理論在傳統(tǒng)民法的基本理論之外創(chuàng)設了許多新的概念和術語,盡管我國的法學界曾為這些“獨創(chuàng)”而歡呼,但隨著民法理論研究水平的提升,這些概念和術語的缺陷與不足也日漸顯露,并成為我國民法制度和理論今后發(fā)展的一個重大問題?;诖苏J識,民法總論的宗旨是“力圖恢復傳統(tǒng)民法理論的內(nèi)容,展示傳統(tǒng)民法的概念、術語、體系,在此基礎上,結合我國民法的理論和實踐,闡述民法總論的理論”。對傳統(tǒng)民法理論的恢復,突出表現(xiàn)在法律行為概念的使用。法律行為概念是19世紀德國法學的產(chǎn)物,并被德國民法典首創(chuàng)運用為民法典中最抽象的
3、總則概念之一。法律行為制度,在現(xiàn)代民法上有三個意義:一是在理念上,支持了私法自治在民法的全面確立,成為實現(xiàn)“私法自治”的工具;二是在制訂技術上,為法律制訂集約化和規(guī)則體系化提供了概括工具;三是在操作技術上,它通過給出意思表示及其內(nèi)部細化結構,為區(qū)分自治行為(法律行為)與非自治行為,提供了分析判斷標準。民法通則第四章第一節(jié)專門規(guī)定了“民事法律行為”,除了“民事法律行為”之外,民法通則還規(guī)定了“民事行為”。關于民事法律行為的概念,我國有學者贊成民事法律行為的概念,認為此為我國民事立法的一個獨創(chuàng);有學者認同民事法律行為的概念,認為民事法律行為是法律行為的替代品,6大量教科書仍然使用民事法律行為的概念
4、。7在贊成和使用民事法律行為概念的同時,也有相當部分學者或認為此概念存在謬誤;或認為民法通則接受不成熟觀點,“進行概念變造,從而帶來許多弊端”,“確實沒有很好地消化德國法以來的法律行為理論和法律實踐的成果”;9有的學者“深感捍衛(wèi)法律行為術語尊嚴的必要和重要”,10堅持只用“法律行為”這一傳統(tǒng)術語??紤]到“從邏輯上,民事法律行為的命題是不能成立的。在一個專門調整民事法律關系的民法中,不應該重復大前提或者其最上位的概念”,“民事法律行為與民事行為之間邏輯關系混亂”,“民事法律行為和民事行為的創(chuàng)設是徒勞無益的”,鄭云瑞博士所著民法總論第十章采納傳統(tǒng)民法“法律行為”術語而非民法通則的“民事法律行為”概
5、念。民法總論對傳統(tǒng)民法理論的恢復,還表現(xiàn)在對傳統(tǒng)民法理念的堅持。如作者主張“公法與私法的劃分仍然是可行的、基本的法律分類,公法就是公法,私法就是私法,不能過分強調二者之間的滲透與交叉而否定二者的本質區(qū)別”?!懊穹ǖ乃椒▽傩允敲穹ㄐ再|的主要體現(xiàn),并由此決定了民法私法自治、權利本位的理念與功能”?!皺嗬疚皇敲穹ㄋ椒▽傩缘木唧w表現(xiàn),民法的一切制度都以權利為核心而構成”。正是在領悟民法的私法屬性和權利本位的基礎上,民法總論圍繞“權利體系”(第五章)、“權利主體自然人”(第六章)、“權利主體法人”(第七章)、“權利主體合伙”(第八章)、“權利客體物”(第九章)以及權利的變動法律行為,構筑了一個完整的民
6、法總論體系。二、借鑒國外立法和學說,省思中國民法理論與實踐民法學歷史悠遠、理論根深。作為民法學的教科書固然需要恢復和堅持民法的傳統(tǒng),讓讀者在古老的民法殿堂中領會民法的風骨和精髓。但若完全脫離中國法律、中國民法的實踐,教科書可能僅僅是國外理論的重述,讀者難以了解中國民法的真實面目,作者也難言對中國的法制建設的切實貢獻。所幸的是,鄭云瑞博士所著民法總論不但避免了這種局面的出現(xiàn),而且在借鑒國外立法和學說的基礎上,對中國民法的理論與實踐作出了深刻的省思。試舉幾例以為說明。自然人的權利能力始于出生,這是世界各國的通則,但正如有學者的批評:“自然人權利能力始于出生的制度,過于僵硬”,“必須設法突破此種過僵
7、的制度,在例外情況下,對胎兒的利益給予必要的保護”。在胎兒權利能力保護問題上,世界上存在列舉主義、概括主義和絕對主義三種立法例,我國民法通則屬于絕對主義的立法例,民法通則沒有直接規(guī)定胎兒的權利能力問題,但根據(jù)其他有關條款的規(guī)定,胎兒不具有權利能力。民法總論作者指出,“絕對主義的立法例存在明顯的缺陷。我國關于胎兒權利能力的立法有待進一步的完善,胎兒的利益不應僅僅局限于繼承權,還有其他權利的保護問題”,14進而分析指出梁慧星先生主持編纂的中國民法典:總則編條文建議稿采納了概括主義的立法例,較好地保護胎兒的利益,而全國人大法工委公布的中華人民共和國民法(草案)卻未能彌補這個立法漏洞。法人是與自然人并列的一大權利主體,但民法通則對法人分類的規(guī)定與各國通行的立法模式存在明顯的差異。由于民法通則的時代局限性,未能充分地認識到潛藏于權利主體背后的私法性,法人的分類具有明顯的計劃經(jīng)濟痕跡而且類型不周延。對此,民法總論作者深刻地指出,“由于缺少公法人與私法人之間的嚴格劃分,導致民法無法實現(xiàn)描繪市民社會界域、制約公權力對私權利不當侵害的社會功能”。“由于民法通則沒有采納財團法人的概念,從而限縮了法人制度的功能,同時又因基金會等財團法人形態(tài)被歸入社會團體法人之中,由此造成了理論上的混亂”,并建議在未來的民法典中采納財團法人的概念,以為解決一些現(xiàn)實的社會問題提供一種新的制度工具。