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1、作者 汪正樓 律師用人單位的規(guī)章制度有廣義與狹義之分，廣義的規(guī)章制度泛指一切與單位管理相關(guān)的所有規(guī)范性文件，比如單位的章程、股東會和董事會議事規(guī)則、合同管理規(guī)定、印章使用規(guī)定、財務(wù)管理規(guī)定等；狹義上的規(guī)章制度是指在勞動管理中用人單位制定的直接涉及勞動者切身利益的與勞動管理相關(guān)的規(guī)則和制度，比如薪酬制度、考勤制度、休假制度、勞動紀律等。我們這里討論的規(guī)章制度特指狹義上的規(guī)章制度。一、為什么要制定規(guī)章制度？為什么要制定規(guī)章制度，其實就是制定規(guī)章制度有什么作用。需要明確的是這里討論的規(guī)章制度的作用僅指在勞動用工法律風(fēng)險防范中的作用，關(guān)于企業(yè)管理、員工激勵等方面的作用不是我們討論的范疇。勞動關(guān)系的核心

2、是勞動者在用人單位的管理下從事勞動，用人單位對勞動者的勞動管理就體現(xiàn)為用人單位的規(guī)章制度，如果沒有規(guī)章制度用人單位將無法實現(xiàn)對勞動者的有效勞動管理。1、規(guī)章制度可以保障法律法規(guī)的有效實施勞動法律法規(guī)非常多，但法律法規(guī)不可能對單位的所有事務(wù)進行規(guī)定，更何況每個單位的組織架構(gòu)、運行方式、管理方式、文化氛圍等完全不同，法律法規(guī)不可能做到事無巨細的全方位規(guī)范。此時，規(guī)章制度對于法律法規(guī)的實施可以發(fā)揮重要作用。比如，對于醫(yī)療期內(nèi)請病假，法律法規(guī)有醫(yī)療期的規(guī)定，但對于如何進行醫(yī)療期的病假管理并沒有細節(jié)規(guī)定，規(guī)章制度可以對病假的請假流程、條件、復(fù)核等程序進行規(guī)定，還可以對醫(yī)療期內(nèi)或結(jié)束后是否可以履行勞動合同

3、、如何解除或終止勞動合同以及如果違反規(guī)定會有什么后果進行細化性的規(guī)定。比如，對于勞動報酬法律規(guī)定要及時足額發(fā)放，但對于如何進行薪酬管理法律沒有規(guī)定，薪酬的結(jié)構(gòu)、調(diào)整、發(fā)放的時間、異議的流程等都需要規(guī)章制度予以明確。比如，如果使用勞動合同法第四十條不能勝任工作解除勞動合同，對于什么是不能勝任工作就需要規(guī)章制度進行明確，這里就涉及到相關(guān)的考核制度?？傊?，合法有效的規(guī)章制度可以保障法律法規(guī)在用人單位的有效落實。2、規(guī)章制度是勞動合同的有效補充勞動合同法規(guī)定了勞動合同的必備條款和其他條款，尤其是必備條款的內(nèi)容非常重要，必備條款是法定內(nèi)容，用人單位的操作空間不大，但不可能將必備條款涉及到的所有內(nèi)容全部約

4、定至勞動合同當中，這些就需要用規(guī)章制度來進行細化。比如，勞動合同約定了勞動合同的期限，但勞動合同到期后如何續(xù)簽、達到無固定期限勞動合同條件后如何征求意見等，就需要通過規(guī)章制度進行規(guī)定。比如，勞動合同約定了勞動報酬，但勞動報酬的具體結(jié)構(gòu)、法定情形下及通過用工自由權(quán)如何變化等，就需要通過規(guī)章制度進行規(guī)定。比如，勞動合同約定了試用期，但對于何為試用期不符合錄用條件，以這個為由進行解除等，就需要通過規(guī)章制度進行規(guī)定。再比如，勞動合同約定了要保守商業(yè)秘密，但何為商業(yè)秘密，商業(yè)秘密的保護措施等相關(guān)內(nèi)容，就需要通過規(guī)章制度進行規(guī)定?？傊?，勞動合同只是對具體事項做出一般性的約定，具體事項的落實都需要相配套的規(guī)

5、章制度。3、規(guī)章制度是處理勞動爭議的重要依據(jù)發(fā)生勞動爭議，法律法規(guī)和合法有效的規(guī)章制度是勞動仲裁和法院的重要裁判依據(jù)。比如，勞動合同的解除方面，用人單位解除合同要嚴格按照法律規(guī)定的流程進行。勞動合同法第三十九條（過失性解除）、第四十條（非過失性解除）和第四十一條（經(jīng)濟性裁員）規(guī)定的是用人單位可以解除勞動合同的情形，其中使用最多，成本最小的是過失性解除中的“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”。2008年之前有些用人單位可以適用企業(yè)職工獎懲條例的規(guī)定來解除勞動合同，但勞動合同法實施后該條例已經(jīng)廢止，對員工的處罰只能依據(jù)用人單位自己制定的規(guī)章制度。合法有效的規(guī)章制度是用人單位使用“嚴重違反用人單位的規(guī)章制

6、度”解除勞動合同的前提，沒有合法有效的規(guī)章制度，將不可能做到合法解除勞動合同。所以，建立和完善勞動規(guī)章制度是用人單位的法定義務(wù)，與勞動者切身利益直接相關(guān)的內(nèi)容也必須通過規(guī)章制度予以明確，否則勞動管理將無法進行。用人單位要打贏勞動爭議案件，也必須要有合法有效的規(guī)章制度。4、規(guī)章制度是判斷勞動關(guān)系的重要依據(jù)之前我們總結(jié)了勞動關(guān)系的特征為：主體資格符合法律要求；用人單位對勞動者進行勞動管理（人身依附性）；勞動者付出勞動，用人單位支付報酬。其中的勞動管理是判斷勞動關(guān)系的核心因素，規(guī)章制度是勞動管理的重要體現(xiàn)。如果勞動者不需要接受用人單位的規(guī)章制度管理，則表明勞動者對于該單位不具有人身依附性，一般情況下

7、不能認定雙方形成勞動關(guān)系。綜上，要實現(xiàn)有效的勞動管理必須要有合法有效的規(guī)章制度。二、如何制定合法有效的規(guī)章制度我們來看看法律對于制定規(guī)章制度有什么具體要求。勞動合同法第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”根據(jù)此規(guī)定，我們可以將制定合法有效的規(guī)章制度總結(jié)為“三個合法”，即主體合法、內(nèi)容合法、

8、程序合法。1、主體合法從以上第四條的條文可以看出，與制定規(guī)章制度有關(guān)的主體有四方：用人單位、勞動者、職工代表、工會。（1）用人單位用人單位是勞動關(guān)系中的一方，是勞動用工中的管理方，具有依法建立和完善規(guī)章制度的義務(wù)。規(guī)章制度由用人單位進行制定，用人單位是制定規(guī)章制度的組織方與主導(dǎo)方。（2）勞動者勞動者是勞動關(guān)系中的另一方，是勞動用工中的被管理方，其權(quán)利受法律保護，規(guī)章制度是法律保護的延伸，制定規(guī)章制度自然需要勞動者的積極參與。（3）職工代表職工大會或職工代表大會是職工行使民主管理權(quán)力的機構(gòu)，是企業(yè)民主管理的基本形式。勞動合同法第四條規(guī)定的對規(guī)章制度草案提出方案和意見，最終文本的確定，涉及的主體為

9、職工代表大會或全體職工。人數(shù)較少的用人單位表現(xiàn)形式為職工大會，人數(shù)較多的用人單位表現(xiàn)形式為職工代表大會。職工大會的參與人為全體職工，也即是全體勞動者，其實可以歸為以上所述的勞動者主體。職工代表大會就涉及到職工代表如何產(chǎn)生的問題。企業(yè)工會工作條例第三十三條規(guī)定：“職工代表大會的代表經(jīng)職工民主選舉產(chǎn)生。職工代表大會中的一線職工代表一般不少于職工代表總數(shù)的百分之五十。女職工、少數(shù)民族職工代表應(yīng)占相應(yīng)比例?！逼髽I(yè)民主管理規(guī)定對于職工代表如何產(chǎn)生有相應(yīng)規(guī)定，各地方為了落實企業(yè)民主管理對于職工代表如何產(chǎn)生有詳細規(guī)定。以筆者所在的江蘇省為例，江蘇省企業(yè)民主管理條例第九條規(guī)定：“職工代表大會的代表名額，按照下

10、列規(guī)定確定：（一）職工不足一百人的企業(yè)召開職工代表大會的，代表名額不得少于三十名；（二）職工一百人以上一千人以下的企業(yè)，代表名額以四十名為基數(shù)，職工每超過一百人，代表名額增加七名；（三）職工一千人以上五千人以下的企業(yè)，代表名額以一百名為基數(shù)，職工每超過一千人，代表名額增加二十五名；（四）職工超過五千人的企業(yè)，代表名額不得少于二百名。在職工代表大會屆期內(nèi)，職工人數(shù)有明顯變化的，代表名額應(yīng)當按照前款規(guī)定作出調(diào)整，并由企業(yè)工會報上一級工會備案。職工代表大會代表中，企業(yè)董事會成員、執(zhí)行董事、中高級管理人員不得超過代表總名額的百分之二十。女代表比例應(yīng)當與女職工人數(shù)所占比例相適應(yīng)?！本唧w的規(guī)定請查找各地的

11、企業(yè)民主管理的規(guī)定。司法實務(wù)中，對于職工大會和職工代表大會的審查一般比較寬松，并不會嚴格按照以上規(guī)定來審查職工代表的結(jié)構(gòu)比例、產(chǎn)生方法、選舉方式等具體的流程。法院之所以不進行實質(zhì)性的審查，一是因為以上規(guī)定并不是法律或行政法律，其規(guī)定法院在審判案件中只是作為參考，并不會作為直接判決的依據(jù)，尤其是對于判定是否有效的問題上，更多的還是要適用法律或行政法規(guī)；二是涉及司法對用人單位用工自主權(quán)的司法審查邊界問題，一般情況下法院并不會對用人單位內(nèi)部事務(wù)的合法性進行審查。所以，在職工代表的產(chǎn)生上即便在程序上有些瑕疵，法院一般也不會判定職工代表的產(chǎn)生無效，進而來判定規(guī)章制度的無效。（4）工會規(guī)章制度方案的最終確

12、定涉及到的主體為工會或職工代表。工會法第十條第一款規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)有會員二十五人以上的，應(yīng)當建立基層工會委員會；不足二十五人的，可以單獨建立基層工會委員會，也可以由兩個以上單位的會員聯(lián)合建立基層工會委員會，也可以選舉組織員一人，組織會員開展活動。女職工人數(shù)較多的，可以建立工會女職工委員會，在同級工會領(lǐng)導(dǎo)下開展工作；女職工人數(shù)較少的，可以在工會委員會中設(shè)女職工委員?！苯⒐欠梢?guī)定的要求，不僅在制定規(guī)章制度時需要工會的參與，在用人單位單方面與勞動者解除勞動合同時也需要履行工會程序。以上介紹的是制定規(guī)章制度主體方面的問題，下面一條我們將介紹規(guī)章制度內(nèi)容和程序方面的問題。2、內(nèi)容合法

13、（1）應(yīng)當包括的內(nèi)容勞動合同法第四條列舉了規(guī)章制度應(yīng)當包括的內(nèi)容，列舉為勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等。以上列舉的內(nèi)容是勞動用工管理過程中大部分都會涉及到的內(nèi)容，因此在制定規(guī)章制度時應(yīng)當將以上內(nèi)容納入到規(guī)章制度當中去。那是不是除了以上內(nèi)容，其他內(nèi)容就可以不列入呢？并不是，第四條在列舉后還對這些內(nèi)容的性質(zhì)作了總結(jié)，這些內(nèi)容直接涉及到勞動者的切身利益。因此，如果某些內(nèi)容超過了以上列舉的內(nèi)容，但屬于直接涉及到勞動者切身利益的內(nèi)容也應(yīng)當納入到規(guī)章制度當中。根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗，大多數(shù)用人單位的規(guī)章制度包括但不限于以下內(nèi)容：員工的招聘管理、入職管理、培

14、訓(xùn)管理、勞動合同管理、工作時間和休息休假、薪酬管理、保險福利待遇、勞動安全衛(wèi)生管理、勞動紀律、員工獎懲、保密制度、競業(yè)制度等。（2）不能出現(xiàn)的內(nèi)容很多用人單位的規(guī)章制度注重懲罰，輕視管理，比如規(guī)定只要犯錯誤，甚至是極輕微的錯誤，都會處以數(shù)額較大的罰款。重罰輕管，以罰代管，比較普遍。還有些用人單位的內(nèi)容直接與法律相違背，比如規(guī)定在本單位工作期間不允許結(jié)婚、不允許生育、必須服從加班、加班沒有加班工資、沒有年休假、不按工資支付周期支付工資等。不符合法律規(guī)定的內(nèi)容千萬不能出現(xiàn)在規(guī)章制度中。勞動合同法第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以提出解除勞動合同，并

15、有權(quán)要求支付經(jīng)濟補償。規(guī)章制度的內(nèi)容一定要經(jīng)過嚴格審核，內(nèi)容在表面上一定要合法，否則，不僅起不到管理作用，規(guī)章制度本身還可能會成為隱藏的法律風(fēng)險，成為用工中的定時炸彈。在用工管理中，有些事情可以說，可以做，但就是不能明面寫出來。（3）內(nèi)容要具有合理性內(nèi)容不僅要合法，還要合理。比如，以嚴重違反規(guī)章制度解除勞動合同，如何判斷“嚴重”，就是合理性要解決的問題。也即，員工所犯過錯與其所受懲罰程度要相匹配。那么，到底何為嚴重違反規(guī)章制度中的“嚴重”？我們來找找法律依據(jù)，如果有相關(guān)法律法規(guī)直接規(guī)定了什么樣的情形是嚴重違反規(guī)章制度，那么按規(guī)定的標準處理即可。企業(yè)職工獎懲條例第十一條規(guī)定：“對于有下列行為之一

16、的職工，經(jīng)批評教育不改的，應(yīng)當分別情況給予行政處分或者經(jīng)濟處罰：（一）違反勞動紀律，經(jīng)常遲到、早退，曠工，消極怠工，沒有完成生產(chǎn)任務(wù)或者工作任務(wù)的；（二）無正當理由不服從工作分配和調(diào)動、指揮，或者無理取鬧，聚眾鬧事，打架斗毆，影響生產(chǎn)秩序、工作秩序和社會秩序的；（三）玩忽職守，違反技術(shù)操作規(guī)程和安全規(guī)程，或者違章指揮，造成事故，使人民生命、財產(chǎn)遭受損失的；（四）工作不負責(zé)任，經(jīng)常產(chǎn)生廢品，損壞設(shè)備工具，浪費原材料、能源，造成經(jīng)濟損失的；（五）濫用職權(quán)，違反政策法令，違反財經(jīng)紀律，偷稅漏稅，截留上繳利潤，濫發(fā)獎金，揮霍浪費國家資財，損公肥私，使國家和企業(yè)在經(jīng)濟上遭受損失的；（六）有貪污盜竊、投機

17、倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他違法亂紀行為的；（七）犯有其他嚴重錯誤的。職工有上述行為，情節(jié)嚴重，觸犯刑律的，由司法機關(guān)依法懲處?！眹乐剡`反規(guī)章制度似乎有法律依據(jù)，但該規(guī)定僅適用于全民所有制企業(yè)和城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，而且已于2008年被廢止。2008年實施的勞動合同法將制定規(guī)章制度的權(quán)力賦予給了用人單位，由用人單位根據(jù)自己的具體情況來制定規(guī)章制度。在嚴重違反規(guī)章制度沒有統(tǒng)一法律標準的情形下，用人單位制定規(guī)章制度的時候如何界定“嚴重”呢？也就是如何把握其中的合理性呢？比如規(guī)章制度規(guī)定以下情形為“嚴重”，可以解除勞動合同：遲到早退、曠工半天、上班打瞌睡、上班聊天、上班串崗、在單位抽煙、

18、拒絕出差、拒絕加班等等。以上情形僅發(fā)生一次或時間很短的情況下，規(guī)定成“嚴重”具有合理性嗎？以一般的思維可能認為以上情形只能是一般違紀，還達不到“嚴重”的程度。事實可能未必如此，同樣一個情形，在A單位構(gòu)成一般違紀，在B單位很有可能就構(gòu)成嚴重違紀。比如，這個單位是危險化學(xué)品運輸企業(yè)，所有運輸車輛都要實施嚴格監(jiān)管，任何車輛在未經(jīng)批準報批的情況下不能開出廠區(qū)，隨便移動都可能產(chǎn)生非常嚴重的后果。監(jiān)控室必須24小時有人不間斷監(jiān)控，門衛(wèi)處必須24小時有人看管。負責(zé)看監(jiān)控和門衛(wèi)處的員工上班就不能打瞌睡，將打瞌睡規(guī)定成嚴重違紀具有合理性。比如，在加油站、化工生產(chǎn)企業(yè)、紡織廠等易燃易爆企業(yè)，規(guī)定抽煙一次就是嚴重違

19、紀具有合理性，但在一般企業(yè)就不具有合理性。比如，在平時，員工不同意的情況下不能強制要求員工加班，但如果在面臨突發(fā)災(zāi)害，單位的財產(chǎn)安全將受到嚴重威脅的情形下要求加班，員工拒絕的，規(guī)定成嚴重違紀，也具有合理性。正因為每個用人單位的行業(yè)特點、所處環(huán)境、生產(chǎn)過程等不一樣，法律不可能統(tǒng)一規(guī)定什么樣的情形是嚴重違紀，所以將制定規(guī)章制度的權(quán)力交給了各個用人單位。對于規(guī)章制度合理性的標準，我認為要從勞動管理的組織目標上進行總體把握。勞動關(guān)系的核心是用人單位對勞動者進行勞動管理，勞動管理最基本的目標是有效組織生產(chǎn)。當一個行為對于組織生產(chǎn)產(chǎn)生重大影響時，將該行為界定為嚴重違紀具有合理性，反之則不具有合理性。所以，

20、是否嚴重違反規(guī)章制度要結(jié)合不同情形進行具體分析，總的判斷原則是看該行為對勞動管理及組織生產(chǎn)目標產(chǎn)生了什么樣的影響。3、程序合法規(guī)章制度的制定程序分為民主程序和告知程序兩個部分。（1）民主程序勞動法第八條規(guī)定：“勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權(quán)益與用人單位進行平等協(xié)商?！惫痉ǖ谑藯l第二款、第三款規(guī)定：“公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?！币罁?jù)以上規(guī)定，勞動

21、者參加用人單位的民主管理是法律規(guī)定的要求，但以什么樣的形式參加，法律沒有具體規(guī)定，在涉及到勞動管理的規(guī)章制度定方面，在勞動合同法實施前，最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（舊解釋）第十九規(guī)定：“用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！边@里明確了規(guī)章制度要通過民主程序制定，并向勞動告知，對于民主程序是什么該司法解釋仍沒有給出答案。勞動合同法實施后，對這一程序作出了明確規(guī)定。勞動合同法第四條第二款中對于民主程序的規(guī)定為：經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見

22、，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在實務(wù)操作過程中，對于這句話，我們可以分解為四個步驟，最終表現(xiàn)的形式為兩個會議紀要。用人單位將草擬的規(guī)章制度交給職工代表大會或全體職工討論；職工代表大會或者全體職工針對規(guī)章制度的內(nèi)容提出具體的方案和意見；待具體的方案和意見反饋到用人單位后，用人單位充分吸收合理性的意見和建議，形成新的草案；新的草案再與工會或者職工代表平等協(xié)商，最終確定。以上程序在操作過程中以會議紀要的形式加以記錄，形成兩個會議紀要，一是征求意見的會議紀要，二是討論確定的會議紀要，參會人員在會議紀要中簽字。當發(fā)生勞動爭議需要證明民主程序時，出示兩個會議紀要就可以完成舉證義務(wù)。對于具體操作有人可能

23、會有以下疑問：一定要正式地進行開會嗎？形成會議紀要就一定要集中起來開大會嗎？并不是，開會可以面對面的集中開會，也可以分小組開會，線上開會，甚至將會議紀要做好，再找各個人簽字，形式是多種多樣的，法律并沒有對開會形式作出具體規(guī)定。會議紀要有多少人簽字才有效？法律并沒有規(guī)定具體的參與人數(shù)比例，以及多少人簽字才有效。一般情況下，參與人數(shù)越具有廣泛性越好，至少要達到二分之一以上，保險的操作是達到三分之二以上。最終的方案有人不同意怎么辦？以上條文請仔細閱讀，法律規(guī)定的是聽取意見，并沒有要求職工代表大會或全體職工同意，所以，最終的決定權(quán)還是在用人單位。在單位當中極不好溝通的人員畢竟是少之又少，在民主程序中不

24、要求每個人都同意，即便有一部分不同意，也不影響整體民主程序的完成。（2）告知程序勞動合同法第四條第四款規(guī)定：“用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！碑斠?guī)章制度經(jīng)過民主程序確定最終文本后，還要進行公示，對于具體某個勞動者而言，就是要完成告知程序，即要有證據(jù)證明已經(jīng)將內(nèi)容告知勞動者了。一般用以幾種方式進行告知：對員工進行培訓(xùn)，在培訓(xùn)記錄中簽字確認；員工在入職登記表中聲明知曉規(guī)章制度；給每位員工發(fā)放員工手冊并確認簽收；在勞動合同中約定知曉規(guī)章制度。請注意以上方式都是用簽字的方式，因為簽字的方式最容易進行證明。其他方式客觀上也可以起到告知作用，如使用公告欄

25、、網(wǎng)站、QQ群、微信群等告知方式，這些方式不是說不可以，但從舉證的角度考慮會存在一定的舉證困難。實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)這樣兩個問題：勞動者在事實上知道規(guī)章制度內(nèi)容，但因用人單位不能舉證，當勞動者一口咬定就是不知道的時候，用人單位很可能因不能舉證勞動者知道規(guī)章制度內(nèi)容而不能適用規(guī)章制度。勞動者在事實上不知道規(guī)章制度的內(nèi)容，但已經(jīng)簽字知曉規(guī)章制度的內(nèi)容，此時，一般會推定勞動者知曉規(guī)章制度的內(nèi)容，可以適用規(guī)章制度。那么，站在用人單位的角度，知曉程序一定要通過簽字的方式予以確定；站在勞動者的角度，當真的不知道規(guī)章制度的內(nèi)容時，簽字一定要慎重?？傊挂?guī)章制度合法有效，一定要做到主體合法、內(nèi)容合法、程序合法。