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1、在抵押借款合同中，最高額抵押擔(dān)保的主債權(quán)能不能轉(zhuǎn)讓 　　[案情]　　20xx年8月21日，某銀行支行(以下簡稱“支行”)與某化工公司(以下簡稱“化工公司”)簽訂了最高額抵押擔(dān)保合同，合同約定化工公司以其機(jī)器設(shè)備作抵押，為其自20xx年8月21日至20xx年8月21日，最高額為300萬元的借款提供擔(dān)保。 工商行政管理局對抵押物依法進(jìn)行了登記。 　　20xx年11月3日，化工公司與支行簽訂借款合同，合同約定借款金額為80萬元，借款用途為貸舊還新，還款期限為20xx年5月3日，月利率為5%。 ，按月結(jié)息。 　　20xx年4月19日，支行與某資產(chǎn)管理公司(以下簡稱.“資產(chǎn)管理公司”)簽訂債權(quán)

2、轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其對化工公司的上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司。 同日，支行與資產(chǎn)管理公司在報(bào)紙上聯(lián)合發(fā)布了上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告。 化工公司對此并未持異議。 　　貸款到期后，資產(chǎn)管理公司向化工公司催收借款，化工公司以各種理由推托，一直未還。 資產(chǎn)管理公司遂向法院起訴，要求化工公司按照借款合同約定償還借款本金和利息。 　　[爭鳴]　　原告資產(chǎn)管理公刮提出，我公司于20xx年4月19日與支行簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定支行將其對化工公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給捌》;司，并對此進(jìn)行了公告，被告化工公司對此并未持異議。 貸款到期后，被告以各種理由推托，不按照合同約定償還貸款本息，我公司作為債權(quán)人有權(quán)要求其償還借款本息。

3、 　　被告化工公司提出，根據(jù)《擔(dān)保法》第61條規(guī)定，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，因此支行轉(zhuǎn)讓其債權(quán)的行為無效。 資產(chǎn)管理公司不是債權(quán)人，其不具備原告的資格。 　　[法官點(diǎn)評(píng)]　　本案涉及的是最高額抵押所擔(dān)保的主合同債權(quán)能夠轉(zhuǎn)讓的問題。 　　所謂最高額抵押擔(dān)保，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在圭最高債權(quán)額限度內(nèi)，.以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。 最高額抵押擔(dān)保有如下特點(diǎn)：第一，最高額抵押擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)具有最高智限制。 最高額是指由當(dāng)事人約定的、能夠由最高額抵押擔(dān)保深獲得優(yōu)先受償之債權(quán)的最高限額。 最高額決定著債權(quán)人受擔(dān)保的債權(quán)權(quán)的最大范圍，是最高額抵押擔(dān)保設(shè)立的必要條件

4、，未規(guī)定最高額的、該最高額抵押擔(dān)保合同無效。 但是，預(yù)定的最高擔(dān)保額并非最高額抵羲押擔(dān)保所擔(dān)保的實(shí)際債權(quán)額。 第二，對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。 債權(quán)存續(xù)的“一定期間”是最高額額抵押擔(dān)保合同的一項(xiàng)基本內(nèi)容，也是判斷某項(xiàng)債權(quán)是否屬于最高額抵押擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。 沒有“一定期間”，最高額抵押擔(dān)保成立。 第三，;最高額抵押擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)為不確定債權(quán)。 在最高額抵押擔(dān)保存續(xù)期間內(nèi)，被擔(dān)保的債權(quán)可能因債務(wù)人的清償能因債務(wù)人與債權(quán)人繼續(xù)簽訂借款合同而增加，使得被擔(dān)保債權(quán)額處于不確定的狀態(tài)，直至決算期屆至，實(shí)際發(fā)生的債權(quán)額才能得以確定。 第四，最高額抵押擔(dān)保有決算期的規(guī)定。

5、 決算期是確定最高額抵押擔(dān)保的擔(dān)保人擔(dān)保債權(quán)實(shí)際數(shù)額的時(shí)間。 經(jīng)過決算期，最高額抵押擔(dān)保的數(shù)額才能得以確定。 　　關(guān)于最高額抵押擔(dān)保的主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，我國《擔(dān)保法》第61條明確規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 ”根據(jù)該條規(guī)定，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，因此，最高額抵押權(quán)當(dāng)然也不能轉(zhuǎn)讓。 其立法本意在于保持最高額抵押權(quán)的完整性和概括性，禁止因主合同債權(quán)的分割轉(zhuǎn)讓而帶來的最高額抵押權(quán)的分割。 但這一規(guī)定并未禁止在最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)確定之前，其具體債權(quán)與抵押權(quán)相分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。 從每個(gè)具體債權(quán)的合同角度來看，顯然債權(quán)的數(shù)額都是確定的，既然債權(quán)數(shù)額是確定的，法律就沒有

6、理由認(rèn)為債權(quán)人不能轉(zhuǎn)讓每一個(gè)具體的債權(quán)。 最高額抵押權(quán)人不轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)法律關(guān)‘系，而只轉(zhuǎn)讓某一具體債權(quán)時(shí)，最高額抵押權(quán)并不隨之轉(zhuǎn)讓。 每個(gè)具體債權(quán)的轉(zhuǎn)讓只意味著債權(quán)脫離了最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的范圍，不會(huì)產(chǎn)生抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)移的情形，也不會(huì)發(fā)生抵押權(quán)分割給多個(gè)債權(quán)人行使的問題。 我國《合同法》第80條觀疋：—債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。 　　《物權(quán)法》的出臺(tái)明確了在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。 《物權(quán)法》第204條規(guī)定：“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不

7、得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。 ”根據(jù)該規(guī)定，一、在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定之前，允許主合同項(xiàng)下的部分債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓，這樣一方面給予了當(dāng)事人更多的選擇，也有利于維護(hù)抵押人的利益。 二、債權(quán)確定之前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 最高額抵押在決算前與被擔(dān)保債權(quán)中的個(gè)別債權(quán)并尢一一對應(yīng)的世休關(guān)系，與單個(gè)的債權(quán)之間并無從屬性。 債權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不會(huì)導(dǎo)致敢閣鋇抵押權(quán)的分割和轉(zhuǎn)讓。 三、當(dāng)事人可以在抵押合同中約定，在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 最高額抵押在決算前與被擔(dān)保債權(quán)中的個(gè)別債權(quán)并無一一對應(yīng)的擔(dān)保關(guān)系，與單個(gè)的債權(quán)之間并無從屬性。 債權(quán)的

8、轉(zhuǎn)讓并不會(huì)導(dǎo)致最高額抵押權(quán)的分割和轉(zhuǎn)讓。 三、當(dāng)事人可以在抵押合同中約定，在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓，給予當(dāng)事人更大的選擇權(quán)，充分體現(xiàn)了意思自治原則。 　　本案中，支行只是將在最高額抵押決算期內(nèi)針對化工公司的一筆具體債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司，而并非基礎(chǔ)借貸關(guān)系的轉(zhuǎn)讓，且資產(chǎn)管理公司與支行就該債權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜聯(lián)合發(fā)布公告時(shí)，化工公司也并未提出異議，根據(jù)我國《合同法》第80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。 未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的過》p個(gè)侍撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。 ”支行轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)-經(jīng)履們了通知義務(wù)，茵此其與資產(chǎn)管理公司之間簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是合法有效的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)，化工公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定向債權(quán)人資產(chǎn)管理公司償還貸款本息。