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1、引 言引 言在挪用公款罪單獨(dú)設(shè)立之前，司法實(shí)踐中對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)便利挪用公款的行為一般以貪污罪論處。為了更有效地區(qū)分和懲治貪污、賄賂、挪用公款行為，1988年全國人大常委會(huì)出臺(tái)了關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定。在該補(bǔ)充規(guī)定中，挪用公款罪首次成為一個(gè)獨(dú)立的罪名，對(duì)挪用公款行為的認(rèn)定逐步走向科學(xué)化。1997年修改后的刑法正式將挪用公款罪納入刑法典第八章貪污賄賂罪的條文中。根據(jù)現(xiàn)行刑法第384條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)，或者挪用數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的行為。作為一種多發(fā)性職務(wù)犯罪，挪用公款罪具有較

2、大的社會(huì)危害性。此類案件的發(fā)生，不僅損害了公共財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也直接破壞了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。近幾年，挪用公款犯罪呈逐年上升趨勢(shì)，涉案金額不斷增加，挪用行為方式日趨復(fù)雜、隱蔽，如“挪而未用”行為的認(rèn)定、挪用一般公物行為的性質(zhì)認(rèn)定、挪用行為與借貸行為的界定等，都直接影響到挪用公款罪與非罪的認(rèn)定；法律雖明確規(guī)定了按照用途來區(qū)分，挪用公款主要有三種基本的行為方式，即挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月不還型；挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)型；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)型；但在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)這三種行為有不同的判斷基準(zhǔn)和司法認(rèn)定；同時(shí)，對(duì)一些特殊的挪用公款行為，如挪用公款為他人或其他單位進(jìn)行擔(dān)保、挪用公款私

3、自存入銀行獲取利息、挪用公款用于歸還個(gè)人貸款或私人借款的行為等等，實(shí)踐當(dāng)中也有不同的認(rèn)識(shí)，甚至導(dǎo)致不同的處理結(jié)果，據(jù)此，最高人民法院分別于1998年4月就“審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題”， 2001年9月就“如何認(rèn)定挪用公款罪歸個(gè)人使用”問題出臺(tái)了相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步細(xì)化了該罪的構(gòu)成要件及犯罪特征。2002年4月全國人大常委會(huì)對(duì)刑法第三百八十四條第一款作出了進(jìn)一步的立法解釋，明確了挪用公款“歸個(gè)人使用”的三種情形，但盡管如此，現(xiàn)有的法律及司法解釋仍不能全面涵蓋已出現(xiàn)的挪用公款犯罪的復(fù)雜行為和關(guān)系，刑法學(xué)界圍繞著挪用公款行為方式的界定、挪用公款歸個(gè)人使用行為的定位、挪用公款具體用途行為的

4、判斷基準(zhǔn)與司法認(rèn)定、挪用公款的轉(zhuǎn)化行為等問題，進(jìn)行了廣泛的探討和研究。本文擬從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合實(shí)踐當(dāng)中的挪用公款案例，對(duì)挪用公款罪的行為方式作些探討和研究，并在此基礎(chǔ)上提出一些完善刑事立法的見言。27一、挪用公款行為的主要特征一、挪用公款行為的主要特征司法實(shí)踐中，司法人員對(duì)挪用公款罪構(gòu)成要件要素的把握，最為困惑的是對(duì)挪用公款行為的主要特征之一即“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義如何理解的問題，因?yàn)檫@直接關(guān)系到挪用行為能否定罪的實(shí)體判斷。97刑法頒布實(shí)施后，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋，對(duì)刑法第384條規(guī)定中規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義作出了部分不一致的界定，而之后全國人大常委會(huì)就該

5、問題出臺(tái)了與上述兩個(gè)司法解釋部分不一致的立法解釋，這在司法實(shí)踐中是極為少見的，也給實(shí)踐中對(duì)挪用公款行為的定性定罪帶來一定的困惑和難度。（一）當(dāng)前理論界的主要觀點(diǎn)目前，刑法學(xué)界對(duì)于刑法第3條中關(guān)于挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”是否屬于該罪客觀要件的一個(gè)構(gòu)成要素，主要有兩種不同的觀點(diǎn)，即肯定說和否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”是挪用公款罪客觀要件方面的一個(gè)構(gòu)成要素。其理由是: （1）從挪用公款罪的犯罪構(gòu)成來看，“歸個(gè)人使用”在客觀方面表現(xiàn)為行為人挪用公款后的使用情況，從一定意義上來說，也是其挪用公款的目的表現(xiàn)；（2）設(shè)置挪用公款罪的立法目的主要是為了懲治公款私用的行為; 挪用公款的去向與用途是為個(gè)人

6、私利，還是用于單位需要，在違法程度上顯然是不同的； 參見郭立新、楊迎澤主編:刑法疑難問題解,中國檢察出版社2000年l月版，第423頁。（3） 從條文語義上看，在有關(guān)挪用公款罪的立法解釋與司法解釋中，突出強(qiáng)調(diào)了利用職務(wù)便利、挪用公款“歸個(gè)人使用”這個(gè)前提行為。因此，“歸個(gè)人使用”應(yīng)當(dāng)在挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、營利活動(dòng)和其他活動(dòng)三類行為中起統(tǒng)領(lǐng)和決定作用。（4）實(shí)踐中，對(duì)于挪用歸單位使用的情況也要區(qū)別對(duì)待：如果挪用的是特定的款物，應(yīng)以挪用特定款物罪來定罪處罰;如果挪用的是一般公款，那么可以按違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為來進(jìn)行處理;如果挪用一般公款歸單位使用，是以個(gè)人名義且為個(gè)人謀取私利的，則與個(gè)人使用并無質(zhì)

7、的區(qū)別。 參見孫謙主編：國家工作人員職務(wù)犯罪研究,法律出版社1998年版，第135頁。否定說認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”不是挪用公款罪客觀要件方面的一個(gè)構(gòu)成要素。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行為人在主觀動(dòng)機(jī)上的不同表現(xiàn)，對(duì)挪用公款罪的成立與否不產(chǎn)生直接影響；（2）挪用公款數(shù)額的大小和挪用時(shí)間的長短是決定挪用公款罪社會(huì)危害性大小的主要因素。只要挪用公款達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)額和時(shí)間，那么這種行為就具有社會(huì)危害性，至于將挪用的公款用于何處，并不能改變和影響其社會(huì)危害性的大小。（3）從法律條文的語義上來看，刑法第384條規(guī)定只在“進(jìn)行非法活動(dòng)”前注明了“歸個(gè)人使用”，對(duì)“進(jìn)行營利活動(dòng)”和“超過三

8、個(gè)月未還”行為并未標(biāo)明這一點(diǎn)，由此可見， “歸個(gè)人使用”在三種挪用行為中并不具有統(tǒng)帥和決定作用，也不是挪用公款罪的必備要件，認(rèn)定其統(tǒng)領(lǐng)三種挪用行為的說法顯然是缺乏根據(jù)的。 參見孫謙主編:國家工作人員職務(wù)犯罪研究,法律出版社1998年版，第134135頁。（4）司法實(shí)踐中，有的行為人雖挪用了公款給其他單位使用，但既沒有以個(gè)人名義，也沒有謀取私利，如果一概不處罰，將有放縱犯罪之嫌，也不利于懲治犯罪。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法的基本理論，犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的，決定某一行為成立犯罪必需的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體。換句話說，只有能夠證明該行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，從而導(dǎo)致該行為構(gòu)成犯罪所必需的事實(shí)特征

9、，才能成為某種犯罪的構(gòu)成要件；與此無關(guān)的事實(shí)特征是不能成為犯罪構(gòu)成要件的。 參見馬克昌主編:犯罪通訊,武漢大學(xué)出版社1999年6月版，第73頁。而行為的社會(huì)危害性，從法律意義上來說，是指行為對(duì)犯罪客體實(shí)際或可能造成的損害，它既是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)。因此，“歸個(gè)人使用”對(duì)于挪用公款罪的社會(huì)危害性具有什么樣的意義和作用，決定了它是否屬于挪用公款罪客觀要件的構(gòu)成要素。挪用公款罪是隨著時(shí)代的發(fā)展，從貪污罪中分化出來的。修訂后的刑法將挪用公款罪與貪污罪、賄賂罪并列于第八章貪污賄賂罪中，說明這三種形式的犯罪具有共同的特點(diǎn)：一是主體均為國家工作人員，由于該類人員在國家政治、經(jīng)濟(jì)生活中的特殊身

10、份和重要地位，其行為一旦構(gòu)成犯罪，必然會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危害性；二是在客觀方面均表現(xiàn)為利用職務(wù)之便實(shí)施犯罪行為。所謂利用職務(wù)上的便利，主要是指行為人利用本人職務(wù)所形成的管理、經(jīng)手公款的權(quán)力及便利條件；三是從侵犯的客體來看，該類犯罪均侵犯了國家工作人員的廉潔制度，挪用公款罪同時(shí)侵犯了國家財(cái)經(jīng)管理制度和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。挪用公款罪中的“挪用”，是指將公款挪用私用，改變公款的用途，但最終還是要?dú)w還的，因此，挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用權(quán)，而不包括公款的處分權(quán)，這也是挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別之一。當(dāng)前，隨著我國改革開放和國民經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，由于機(jī)制上的不成熟和管理上的不完善，一些國家工作人員利

11、用職務(wù)之便，貪污、挪用公款的行為呈現(xiàn)易發(fā)、多發(fā)特性，國有公款成為這類犯罪侵犯的主要對(duì)象。挪用國有公款歸個(gè)人使用，一方面損害了國家工作人員的廉潔性，影響了國家工作人員的社會(huì)公信力；另一方面也造成了國有資產(chǎn)大量流失，尤其是一些嚴(yán)重的涉及國有金融機(jī)構(gòu)、國有銀行、企業(yè)的挪用公款案件，涉案金額常常達(dá)到數(shù)千萬、甚至上億元，這必然會(huì)對(duì)我國的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成巨大的影響和傷害。因此，在我國現(xiàn)階段，將“歸個(gè)人使用”以立法的形式確定為挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客觀需要。（二）司法解釋的矛盾和沖突關(guān)于挪用公款歸“個(gè)人使用”如何理解的問題，理論界與司法界目前仍存在許多分歧意見，最高人民法院曾

12、先后于1998年、2001年就該問題兩次頒發(fā)司法解釋，但仍沒有從根本上解決這個(gè)問題，相反卻引起了更多的歧義，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多矛盾和沖突。1998年5月，為了解決實(shí)踐中適用挪用公款罪遇到的一些具體問題，最高人民法院頒布了關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（以下簡(jiǎn)稱最高法98解釋）。該解釋第一條規(guī)定，“挪用公款給個(gè)人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個(gè)人使用?！睂W(xué)者們對(duì)該解釋中關(guān)于“個(gè)人”范圍的規(guī)定，有不同的認(rèn)識(shí)和見解。很多學(xué)者認(rèn)為，首先，該解釋與有關(guān)的市場(chǎng)主體立法發(fā)展不相協(xié)調(diào)。我國經(jīng)濟(jì)主體立法在80年代后期至90年代初

13、期，一直實(shí)行以所有制為分類標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所有制不同的企業(yè)采取的是差別待遇模式。1994年全國人大頒布公司法后，合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法等一系列法律法規(guī)的出臺(tái)，形成了市場(chǎng)主體法的一個(gè)基本的規(guī)范體系框架。這也意味著，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因所有制而差別對(duì)待的立法模式已不能滿足其內(nèi)在需求，我國市場(chǎng)主體法的分類標(biāo)準(zhǔn)正在逐步從所有制向企業(yè)組織形式過渡，因此以所有制分類的立法模式必將被以企業(yè)組織形式分類的立法模式所取代。而該解釋置市場(chǎng)主體的立法發(fā)展于不顧，仍堅(jiān)持以所有制為標(biāo)準(zhǔn)來判斷企業(yè)刑法地位，呈現(xiàn)了觀念的落后。第二，與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定相矛盾。最高人民

14、法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋規(guī)定:“刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，即包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”。根據(jù)該規(guī)定，單位犯罪的主體包括具有獨(dú)立法人資格的私營企業(yè)，而最高法解釋規(guī)定“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個(gè)人使用”，從語義上來說，這里所指的私有公司、私有企業(yè)是不屬于單位范疇的，這顯然與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定是相違背的。第三，挪用公款的行為是相對(duì)于本單位而言，挪用公款給私有單位或其他公有的單位，在社會(huì)危害性的評(píng)判上并無差異，兩者都是社會(huì)主義經(jīng)

15、濟(jì)組織，把私有公司作為個(gè)人，這樣的區(qū)分是沒有實(shí)際意義的。第四，該解釋違背了世貿(mào)組織關(guān)于非歧視原則,包括國民待遇原則的規(guī)定。根據(jù)WTO規(guī)則的要求，也為了更好地發(fā)展經(jīng)濟(jì)適應(yīng)國際形勢(shì)的需要，筆者認(rèn)為，在我國，不管是國有資產(chǎn)、私有資產(chǎn)還是外國資產(chǎn)，在法律面前都是一律平等的，只要其合法經(jīng)營，其權(quán)益都將受到同等的法律保護(hù)。為了更好地解決實(shí)踐中關(guān)于挪用公款“歸個(gè)人使用”行為的認(rèn)定，2001年9月，最高人民法院出臺(tái)了關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋（以下簡(jiǎn)稱最高法01解釋），該解釋規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨(dú)立企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使

16、用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用;國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用?！睆膬?nèi)容上看，最高法01解釋增加了“以個(gè)人名義”和“為謀取個(gè)人利益”等條件，較98解釋更為明確具體。但實(shí)踐中，對(duì)“為謀取個(gè)人利益”如何理解，學(xué)者也有不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，這里所說的“個(gè)人利益”應(yīng)包括物質(zhì)性利益和精神性利益。物質(zhì)性利益，是指具備物質(zhì)形態(tài)、可用貨幣價(jià)值衡量的利益，如贈(zèng)送房產(chǎn)、購買家用電器等貴重物品、給予好處費(fèi)、提供免費(fèi)旅游機(jī)會(huì)等。精神性利益是指非物質(zhì)形態(tài)、精神領(lǐng)域及私情方面的利益，如幫助就業(yè)、升學(xué)、提升、提供色情服務(wù)等。私情方面包括為滿足親屬、情人

17、消費(fèi)或經(jīng)商而挪用公款。從一定意義上來說，01解釋與98解釋相比，有一定的進(jìn)步性，但同時(shí)也存在一定的局限和不足。對(duì)此學(xué)術(shù)界也有不同看法。01解釋規(guī)定國家工作人員將公款借給其他單位使用，必須同時(shí)具備以個(gè)人名義和謀取個(gè)人利益兩個(gè)條件，也只有在兩個(gè)條件并存時(shí)該行為才構(gòu)成犯罪，這樣的規(guī)定超越了最高人民法院司法解釋權(quán)限，也在一定程度上限制了挪用公款罪的范圍，給挪用公款犯罪的查處帶來較大的困難。事實(shí)上，由于實(shí)踐中很多挪用公款行為在形式上都是以單位名義而非以個(gè)人名義進(jìn)行，在無法查明是否以個(gè)人名義的情況下，必將使挪用公款犯罪的查處陷入相應(yīng)的司法困境。（三）“歸個(gè)人使用”的理解和認(rèn)定針對(duì)最高人民法院解釋發(fā)布后出現(xiàn)

18、的司法困境，2002年4月28日，全國人大常委會(huì)對(duì)刑法第384條中挪用公款“歸個(gè)人使用”作出了立法解釋。（以下簡(jiǎn)稱全國人大解釋），根據(jù)該立法解釋，有下列三種情形之一的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”：第一種情形是“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”。這條規(guī)定具體、清晰，讓人一目了然，較好理解，是最常見的“歸個(gè)人使用”的情形。即挪用公款后無論是給本人、親友還是其他自然人使用，均屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。這里面其實(shí)暗含了一個(gè)前提條件，即限于行為人私自作出上述決定的行為。如果將公款給個(gè)人使用是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，或者是為了單位的利益，由單位負(fù)責(zé)人決定將公款給個(gè)人使用的，則不應(yīng)以挪用公款罪定罪

19、處罰，這一點(diǎn)在2003年全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要（以下簡(jiǎn)稱最高法紀(jì)要）中有明確規(guī)定。第二種情形即“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”，屬挪用公款“歸個(gè)人使用”。這里的“以個(gè)人名義”主要是指單位的負(fù)責(zé)人或一般工作人員超出職權(quán)范圍，或者在其職權(quán)范圍內(nèi)逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人明確約定以個(gè)人名義、擅自出借公款的情況。 參見郭立新、劉濤等：檢察機(jī)關(guān)偵查案件認(rèn)定中的疑難問題解析，中國檢察出版社2005年版，第85頁。在客觀上主要表現(xiàn)為未經(jīng)單位集體研究決定，擅自出借公款的行為，在形式上往往欠缺合法借貸手續(xù)，或者以虛假的借貸手續(xù)掩蓋非法出借公款的目的。實(shí)踐中具體表現(xiàn)為在單位的借款條或者其他提供

20、款項(xiàng)的資料上只有個(gè)人簽名，并無單位公章。其次這里所指的“其他單位” 應(yīng)當(dāng)泛指刑法意義上的單位，不以是否具備法人資格為區(qū)分要件，也并無公、私性質(zhì)之分。之前的司法解釋均將使用人限定在“私”性質(zhì)的單位，導(dǎo)致了各種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的實(shí)質(zhì)不平等。與之相比，全國人大解釋真正體現(xiàn)了法律面前人人平等這一基本原則，改變了以往市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體實(shí)質(zhì)不平等的現(xiàn)狀。第三種情形即“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，屬挪用公款“歸個(gè)人使用”。從其條文語義上來看，該種情形要構(gòu)成挪用公款罪，必須同時(shí)包含四個(gè)要件：第一是個(gè)人決定，這里所指的對(duì)象主要是指單位領(lǐng)導(dǎo)。所謂的決定，既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)的決定，也包括超

21、越職權(quán)范圍的決定。由于國有企業(yè)大多實(shí)行“廠長(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制，雖然按照制度和規(guī)定，國有企業(yè)在重大事項(xiàng)上須集體研究決定，但實(shí)踐中，一些廠長(經(jīng)理)利用管理上的漏洞，濫用職權(quán)，或者超越職權(quán)，違反重大事項(xiàng)須集體研究決定的規(guī)定，擅自將所管理使用的國有資金挪用給他人，該種行為的后果是挪用的公款一旦收不回，就將給國家造成經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展必將產(chǎn)生危害。第二是以單位名義，即行為人挪用給使用人的款項(xiàng)在形式上是以單位 “公款”出現(xiàn)，該種挪用行為的外在表現(xiàn)為單位對(duì)單位。第三是將公款供其他單位使用，即所挪公款的使用人是挪用人所在單位以外的單位，該條件不受單位性質(zhì)是公有還是私營的限制。第四，必須是為謀取個(gè)人私利

22、，即行為人挪用公款給其他單位使用的最終目的是為自己謀取個(gè)人私利，而不是為單位、為集體謀取利益。這里所說的“個(gè)人利益”， 既包括正當(dāng)利益，也包括不正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益；既包括事先未約定但實(shí)際已取得的利益，也包括事先約定而實(shí)際尚未獲取的利益。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果行為人的挪用行為只具備前三個(gè)要件而欠缺第四個(gè)要件，但最終結(jié)果是用款單位無力返還所挪用的公款以致造成重大損失的，對(duì)行為人可以瀆職罪追究刑事責(zé)任。由于挪用公款歸個(gè)人使用，是挪用公款罪的基本特征之一，因此，在司法實(shí)踐中一些特殊的情況下，公款使用者的性質(zhì)對(duì)挪用公款罪的成立與否顯得尤為重要。有幾種特殊的情況需要區(qū)別不同情況不同

23、處理：（）挪用公款給個(gè)人承包企業(yè)使用的行為。此種行為要認(rèn)定是否屬于歸個(gè)人使用，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰投資，誰擁有”的原則，查明被承包企業(yè)資產(chǎn)的實(shí)際來源情況；其次，要根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，以投資和利益歸屬來確定被承包企業(yè)的刑法地位。據(jù)此，實(shí)踐中，對(duì)于挪用公款給個(gè)人承包企業(yè)使用的行為，應(yīng)當(dāng)分兩種情況來分別認(rèn)定：第一，當(dāng)作為挪用公款使用者的個(gè)人承包企業(yè)中，發(fā)包單位亦有資產(chǎn)投入的，這種情況下，發(fā)包單位將企業(yè)承包給個(gè)人，其資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)雖然有一定分離，但由于其有一定的資產(chǎn)投入，導(dǎo)致其資產(chǎn)屬性和單位的性質(zhì)并沒有因此改變，將挪用公款給此類被承包企業(yè)使用的，應(yīng)認(rèn)定為歸單位使用。第二，如果被承包企業(yè)是由承包者個(gè)人投

24、入所有經(jīng)營資本，并由其獨(dú)立自主經(jīng)營，發(fā)包單位并沒有投入資產(chǎn)，僅僅是提供營業(yè)執(zhí)照和按約收取固定的承包費(fèi)，根據(jù)投資與利益歸屬相結(jié)合的原則，該企業(yè)的收益應(yīng)該屬于承包者個(gè)人所有。對(duì)于這類承包企業(yè)使用挪用公款的行為，應(yīng)當(dāng)視為歸個(gè)人使用。（）作為挪用公款使用人的單位是名為集體實(shí)為個(gè)人的情況。所謂名為集體、實(shí)為個(gè)人的單位，實(shí)踐中主要包括以下兩種情況，一種是實(shí)質(zhì)上的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或者個(gè)體工商戶，通過虛假手段，注冊(cè)登記為具有法人資格的公司或企業(yè)，或者在形式上掛靠國有、集體企業(yè)或其他單位從事經(jīng)營活動(dòng)的單位；另一種是改制后的國家或集體所有的企業(yè)或其他單位，由個(gè)人買斷經(jīng)營，并向其上級(jí)主管部門繳納一定管理費(fèi)用，但仍然沿用

25、原國有、集體單位名稱的。對(duì)于挪用公款給以上兩種名不符實(shí)的單位使用的，根據(jù)投資與利益歸屬相結(jié)合的原則，可以視為歸個(gè)人使用。針對(duì)上述兩種特殊的挪用公款使用者，要認(rèn)定該挪用行為是否構(gòu)成犯罪，必須查明行為人在挪用公款給使用人時(shí)是否明知其單位實(shí)際性質(zhì)。如果行為人是明知的，那么其在主觀上就確有挪用公款給個(gè)人使用的故意，應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪；否則，根據(jù)刑法的謙抑原則，只能認(rèn)定挪用公款的使用者是單位。如果該行為造成公款損失達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人主觀罪過情況，以瀆職類犯罪進(jìn)行定罪處罰。二、挪用公款行為的基本類型二、挪用公款行為的基本類型根據(jù)刑法第384條規(guī)定，挪用公款罪可分為三種基本的行為類型，即“

26、挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還型”、“挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)型”，“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)型”。針對(duì)這三種不同的挪用行為類型，刑法規(guī)定了不同的定罪條件。因此，準(zhǔn)確界定這三種行為方式不僅對(duì)挪用公款罪的認(rèn)定具有基礎(chǔ)意義，同時(shí)對(duì)量刑也具有一定的指導(dǎo)意義。（一）“超期未還型”挪用公款行為“超期未還型”挪用公款行為是指挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的行為。該類挪用公款行為中，行為人挪用公款的目的，是為了進(jìn)行合法的非營利性質(zhì)的活動(dòng)，如為子女繳納學(xué)費(fèi)、購置家庭生活用品、外出旅游、支付醫(yī)療費(fèi)用等。與另兩類挪用公款行為不同的是，“超期未還型”挪用公款行為在構(gòu)成犯罪的條件中，并未

27、限制具體用途，但在數(shù)額和時(shí)間上要求必須同時(shí)具備以下條件：一是數(shù)額必須達(dá)到較大，二是時(shí)間是超過三個(gè)月仍未歸還。對(duì)于“數(shù)額較大”的具體標(biāo)準(zhǔn)，刑事立法最初并未明確規(guī)定，但根據(jù)實(shí)際的發(fā)展和需要，最高人民法院98解釋對(duì)這一問題予以了明確。根據(jù)該解釋第3條規(guī)定：挪用公款歸個(gè)人使用，“數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的”，或者“數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的”，以挪用公款一萬元至三萬元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，以挪用公款十五萬元至二十萬元為“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)。據(jù)此，司法實(shí)踐中對(duì)此再無爭(zhēng)議，均遵照?qǐng)?zhí)行。關(guān)于“超期未還型”挪用公款罪的爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在其另一個(gè)條件，即對(duì)“超過三個(gè)月未還”的含義應(yīng)如何理解？目前在理論界和司法實(shí)踐中，主

28、要存在以下兩種爭(zhēng)議觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該種情況是指行為人挪用公款超過三個(gè)月，在案發(fā)前尚未歸還。這種觀點(diǎn)的關(guān)鍵是將歸還時(shí)間確定在案發(fā)前，并將“超過三個(gè)月”與“案發(fā)前未還”作為構(gòu)成挪用公款犯罪的兩個(gè)并列限制條件。如果行為人在案發(fā)前已經(jīng)歸還，即使挪用公款的時(shí)間已經(jīng)超過三個(gè)月，也不符合挪用公款罪犯罪構(gòu)成要件，不能認(rèn)定為犯罪。 參見趙秉志主編：刑法爭(zhēng)議問題研究（下卷），河南人民出版社1996年版，第208209頁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，超過三個(gè)月未還，僅指行為人挪用公款且未歸還的時(shí)間超過三個(gè)月，而不以其案發(fā)前是否歸還為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 參見王作富主編：刑法分則實(shí)務(wù)研究（下），中國方正出版社2006年版，第1778

29、頁。筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由如下：第一，從理論上說，挪用公款罪侵犯的直接客體是公款的使用權(quán)，對(duì)這一客體的侵害及侵害程度主要取決于挪用公款的數(shù)額和時(shí)間長短。不論行為人在案發(fā)前是否歸還所挪用的公款，只要其挪用公款達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)且超過三個(gè)月未歸還，其行為就已產(chǎn)生了社會(huì)危害性，構(gòu)成挪用公款罪。“案發(fā)前有沒有歸還，實(shí)際上是與挪用公款行為構(gòu)不構(gòu)成挪用公款罪無關(guān)的一種案件事實(shí)，而不是構(gòu)成要件事實(shí)特征。換句話說，挪用公款行為侵害法益（公款使用權(quán)）的程度一經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，是否案發(fā)、案發(fā)后行為人對(duì)犯罪贓物的處理，對(duì)犯罪的成立是沒有影響的?！?趙秉志、肖中華等：刑法問題對(duì)談錄，北京大學(xué)出版社2007年版，第

30、482頁。第二，由于各案案發(fā)時(shí)間不盡相同，以案發(fā)前是否歸還作為罪與非罪的界限會(huì)導(dǎo)致司法不公正。例如，王某和陳某均挪用同等數(shù)額較大的公款歸個(gè)人使用，王某在挪用公款三個(gè)月后案發(fā)，案發(fā)前未來得及歸還本息。而陳某挪用時(shí)間比王某長的多，但其在案發(fā)前全部歸還了本息。如以案發(fā)前是否歸還挪用公款作為定罪的依據(jù)，那么王某的行為就構(gòu)成挪用公款罪，陳某的行為反而不構(gòu)成挪用公款罪，這顯然是有違司法公正原則的。案發(fā)前是否歸還與是否構(gòu)成犯罪沒有直接聯(lián)系，只是量刑時(shí)應(yīng)考慮的一方面因素。挪用時(shí)間長短才是影響挪用公款罪社會(huì)危害性的重要因素之一。第三，司法解釋已認(rèn)可該觀點(diǎn)，應(yīng)該遵照?qǐng)?zhí)行。最高人民法院98解釋第2條第1款規(guī)定：“挪

31、用正在生息或者需要支付利息的公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還但在案發(fā)前己全部歸還本息的，可以從輕處罰或免除處罰，給國家、集體造成的利息損失應(yīng)予追繳。”從這一規(guī)定可以看出，只要行為人挪用公款超過三個(gè)月未還，即使案發(fā)前已經(jīng)歸還，也構(gòu)成挪用公款罪。在這種情況下，歸還挪用公款的行為只能作為從輕或者免除處罰的一種量刑情節(jié)。案發(fā)前是否歸還所挪公款并不影響挪用公款犯罪的成立。綜上所述，“超過三個(gè)月未還”，是指從挪用公款之日起三個(gè)月內(nèi)沒有歸還。換言之，行為人挪用數(shù)額較大的公款，從挪用公款之日起三個(gè)月內(nèi)沒有歸還的，即構(gòu)成挪用公款罪。該期間的起始點(diǎn)和終點(diǎn)的界定也是罪與非罪的一個(gè)重要區(qū)分點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，“超

32、過三個(gè)月未還”包括兩種情形：一是案發(fā)時(shí)（被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)時(shí)）尚未歸還挪用款項(xiàng)且時(shí)間已經(jīng)超過三個(gè)月；二是在發(fā)案時(shí)已經(jīng)歸還，但歸還時(shí)已經(jīng)超過三個(gè)月。對(duì)于三個(gè)月期限，應(yīng)從開始挪用之日起到全部歸還的日期計(jì)算。參見蔣葦、蘭元富等：職務(wù)犯罪疑難案例精析，浙江大學(xué)出版社2007年版，第6869頁。對(duì)于這兩種情形下三個(gè)月期間的計(jì)算方式，應(yīng)該說是沒有爭(zhēng)議的。此外，行為人挪用公款后不歸還，從主、客觀原因分析有多種情況，如有的雖客觀上有歸還能力但主觀上不想還，想盡辦法藏匿所挪用的公款，甚至攜款潛逃；有的主觀上雖想歸還，但客觀上已將挪用的公款用于生活開銷、子女學(xué)費(fèi)等，已無力歸還。作為挪用公款罪的定

33、罪條件和要素，這里所說的“未還”，與刑法第384條第1款所規(guī)定的“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑”中的“不退還”相比，不同之處在于歸還時(shí)間上的差異，即前者是指挪用公款超過三個(gè)月未還即構(gòu)成犯罪，而不論案發(fā)前或一審宣判前是否歸還；后者則是指在一審宣判前未退還。二者相同之處均應(yīng)指因客觀原因不能退還。需要說明的是，如果行為人客觀上有歸還能力，但主觀上不想歸還，且最終因未歸還導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)損失的，則應(yīng)按貪污罪而非挪用公款罪來進(jìn)行處罰。（二）“營利活動(dòng)型”挪用公款行為“營利活動(dòng)型”挪用公款行為是指挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)的行為。關(guān)于“營利活動(dòng)”的范圍，目前刑法立法沒

34、有明確規(guī)定，理論界對(duì)此爭(zhēng)議頗大。筆者認(rèn)為，營利活動(dòng)在形式上有合法與非法之分，其和非法活動(dòng)之間存在一定的交叉關(guān)系。由于刑法典已經(jīng)就挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)問題單獨(dú)作出了規(guī)定，故此處的營利活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是泛指法律允許的、以牟利為目的的合法經(jīng)營行為。具體而言，包括生產(chǎn)性活動(dòng)、經(jīng)營性活動(dòng)等。營利型挪用公款犯罪在法律規(guī)定上沒有挪用時(shí)間的限制，也不問營利目的是否達(dá)到，只有挪用的公款必須達(dá)到數(shù)額較大的要求，其標(biāo)準(zhǔn)與超期未還型挪用公款罪的標(biāo)準(zhǔn)一致，即以挪用公款1萬元至3萬元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)。如某市中小企業(yè)信用擔(dān)保中心（市國資委下屬事業(yè)單位）主任張某利用職務(wù)之便，在未經(jīng)中心領(lǐng)導(dǎo)集體研究的情況下，個(gè)人決定將

35、24萬元公款借與某教育實(shí)業(yè)公司老板嚴(yán)某，用于交納土地競(jìng)拍保證金，并指使會(huì)計(jì)不在帳上反映此事，雖然嚴(yán)某在15天后即歸還了該筆款項(xiàng)，但案發(fā)后，法院最終認(rèn)定張某私用挪用公款24萬元給嚴(yán)某進(jìn)行營利活動(dòng)，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。在認(rèn)定營利活動(dòng)型挪用公款罪時(shí)，由于對(duì)“營利活動(dòng)”范疇理解上的差異，目前在司法實(shí)踐中還存在著一些疑難問題，試逐一分析。1、挪用公款進(jìn)行營利性準(zhǔn)備的行為案例一：2005年7月份，某公司發(fā)起人朱某因進(jìn)行公司登記的注冊(cè)資金缺口較大，找到某市中小企業(yè)擔(dān)保中心（市國資委下屬事業(yè)單位）主任李某，提出由擔(dān)保中心為其提供擔(dān)保，從銀行貸款用于該公司注冊(cè)驗(yàn)資及購買設(shè)備等。因該公司尚未經(jīng)工商部門登記成立

36、，不符合擔(dān)保中心擔(dān)保貸款的條件，李某便與朱某商定由擔(dān)保中心借款100萬元給朱某，朱某承諾給李某10%的干股。同年8月8日，朱某遞交了一份以公司名義起草的借款申請(qǐng)報(bào)告，內(nèi)容為：借款100萬元，借款期限為一年，付給擔(dān)保中心年利率10的利息。次日，在沒有向主管部門請(qǐng)示匯報(bào)的情況下，李某在借款報(bào)告上簽署了“同意”意見。并指使會(huì)計(jì)從擔(dān)保中心的財(cái)務(wù)賬上轉(zhuǎn)了100萬元至朱某個(gè)人賬戶。為了逃避有關(guān)財(cái)務(wù)監(jiān)管，李某指使會(huì)計(jì)不要將此事在單位財(cái)務(wù)賬上反映。公司成立之后，李某實(shí)際出資20萬元以其妻名義購買了朱某公司20%的股份。2006年2月，朱某以公司設(shè)備做抵押，由擔(dān)保中心提供擔(dān)保，向銀行貸款150萬元。并將其中的1

37、00萬元?dú)w還了擔(dān)保中心的借款，但未向擔(dān)保中心支付約定的借款利息。本案中，李某在未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究的情況下，個(gè)人決定挪用公款100萬元給朱某用作成立公司的注冊(cè)資本，這種行為是否屬于“挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)”呢？此案是挪用公款給個(gè)人進(jìn)行營利活動(dòng)做準(zhǔn)備的一起典型案件。應(yīng)該說，在司法實(shí)踐中這種情況出現(xiàn)得較多，挪用人是為取得工商登記實(shí)施挪用行為，一旦注冊(cè)成功，將迅速歸還挪用的公款，此種情形下的挪用行為往往具有挪用時(shí)間短、數(shù)額大的特點(diǎn)。根據(jù)最高法紀(jì)要中的規(guī)定：申報(bào)注冊(cè)資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營利活動(dòng)的組成部分。因此，挪用公款歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊(cè)資本驗(yàn)資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪

38、用公款進(jìn)行營利活動(dòng)。對(duì)此，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為“營利活動(dòng)”不應(yīng)包括為營利活動(dòng)做準(zhǔn)備的行為，因?yàn)檫@種準(zhǔn)備活動(dòng)不會(huì)帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益。如果將準(zhǔn)備活動(dòng)視為營利活動(dòng)，那么就類似于用公款買房的行為而言，該房可能用于出租或作為經(jīng)營場(chǎng)所，也是為營利做準(zhǔn)備，將其視為營利活動(dòng)則過于擴(kuò)大了營利活動(dòng)的范圍，使挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)這一要件形同虛設(shè)。參見李希慧主編：貪污賄賂罪研究，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第385頁。筆者認(rèn)為，營利活動(dòng)不能狹義的理解為直接產(chǎn)生利潤的活動(dòng)，凡是為營利活動(dòng)服務(wù)的活動(dòng)都應(yīng)屬于營利活動(dòng)。因?yàn)椋话闱闆r下，成立公司的目的是進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，進(jìn)而謀取經(jīng)濟(jì)利益。為此，國家有關(guān)行政法規(guī)也明確規(guī)定成立公司

39、要有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力作保證，即必須有相應(yīng)的注冊(cè)資本。注冊(cè)行為與其后的經(jīng)營行為密不可分，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)整體性的，連續(xù)性的營利活動(dòng)?？梢哉f，成立公司，取得工商營業(yè)執(zhí)照，是進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的一個(gè)必經(jīng)步驟，是為營利活動(dòng)做準(zhǔn)備，也可以說是進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的前提和基礎(chǔ)條件。參見范春明：貪污賄賂犯罪的法律適用，人民法院出版社2001年版，第145頁。由此可見，注冊(cè)成立公司本身就可視為一種廣義的經(jīng)營活動(dòng)。因此，挪用公款用于注冊(cè)成立公司的行為，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)。由此可見，案例一中李某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。2、挪用公款用于購買彩票等公益性活動(dòng)的行為案例二：高某是某國有單位的財(cái)務(wù)人員，有定期買福利彩票的習(xí)慣。為了

40、提高彩票中獎(jiǎng)率，他利用手中職權(quán)，擅自挪用了30萬元公款去購買福利彩票，但在三個(gè)月內(nèi)已歸還所挪用款項(xiàng)。對(duì)于此類挪用公款購買彩票的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是否屬于挪用公款從事“營利活動(dòng)”？從案例二的情況分析，如果認(rèn)定高某購買彩票的行為不屬于營利活動(dòng)，則由于未達(dá)到挪用公款歸個(gè)人使用的時(shí)間條件，其行為是無罪的，但如果將購買彩票行為視為營利活動(dòng)，則高某的行為已符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，必須追究其刑事責(zé)任。那么，此類行為是否屬于“營利活動(dòng)”呢？不同部門法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者有不同的主張。民法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)者一致認(rèn)為不屬于“營利活動(dòng)”。理由是：營利活動(dòng)存在于商事領(lǐng)域中，通過經(jīng)營活動(dòng)才有可能產(chǎn)生利潤；而福利彩票存在于公共事務(wù)領(lǐng)

41、域，屬于公益性活動(dòng)，雖有中獎(jiǎng)的可能，但不應(yīng)稱之為利潤。刑法學(xué)者則認(rèn)為屬于“營利活動(dòng)”。參見陳永濤：挪用公款罪客觀方面若干問題研究，吉林大學(xué)碩士論文，2007年，第24頁。筆者認(rèn)為，鑒于刑事法律與民商事法律的性質(zhì)差別，有些概念在兩個(gè)法律體系中有時(shí)會(huì)具有不同的含義，刑法中利潤、利益的范疇?wèi)?yīng)該比民商事法律寬泛。最高人民法院98解釋將挪用公款用于集資、購買國債等均視為“營利活動(dòng)”也足以說明這點(diǎn)。因此，從體育、福利彩票等公益活動(dòng)本身的性質(zhì)來看，固然沒有“營利”的內(nèi)容，但當(dāng)事人挪用公款去購買彩票的目的就是希望獲取巨額獎(jiǎng)金。不能混淆公益活動(dòng)本身的性質(zhì)與挪用人購買福利彩票行為的性質(zhì)，把兩者等同起來，就會(huì)造成定

42、性的錯(cuò)誤。挪用人以中獎(jiǎng)為目的的購買彩票行為，與用公款投入股票或期貨市場(chǎng)一樣，都是為了牟利而進(jìn)行的高風(fēng)險(xiǎn)投資活動(dòng)，其中獎(jiǎng)獲利均具有一定的偶然性和機(jī)會(huì)性，故而并不影響其“營利活動(dòng)”的性質(zhì)。挪用公款購買體育、福利彩票等公益性活動(dòng)是以合法的形式追求財(cái)產(chǎn)利益的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)屬于營利活動(dòng)的范疇。高某的行為應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪。3、挪用公款私自存入銀行取息的行為案例三：2004年，經(jīng)某市國土資源局領(lǐng)導(dǎo)同意，其下屬一土管所所長劉某以該國土所名義，收取了八家選礦廠占用耕地開墾保證金共計(jì)人民幣19.66萬元，并一直由其以個(gè)人名義保管。2008年1月劉某個(gè)人出資3400元將該款補(bǔ)足為人民幣20萬元，以其個(gè)人名義轉(zhuǎn)存銀行定

43、期儲(chǔ)蓄一年，2009年2月定存到期后，劉某將20萬元本金和利息8132.75元進(jìn)行轉(zhuǎn)存。同年5月，劉某將19.66萬元公款轉(zhuǎn)存給張某保管，但該筆公款的7994.49元利息未轉(zhuǎn)給張某，也未告訴其他人，仍存在其私人賬戶上。2009年6月，該土管所將19.66萬元公款上交市財(cái)政。本案中，劉某挪用以單位名義收取的19.66萬元占用耕地開墾保證金，私自存入銀行獲取利息的行為應(yīng)如何認(rèn)定呢？這類案件在司法實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生的也較多。對(duì)這類行為，理論界主要有以下三種不同看法：第一種意見認(rèn)為，行為人將挪用的公款存入銀行，應(yīng)視為挪用公款進(jìn)行一般性的消費(fèi)，因?yàn)樗灿玫墓畈⑽催M(jìn)入流通領(lǐng)域，行為本身對(duì)公款也沒有造成實(shí)際危害

44、，行為人雖然能夠從中得利，卻并非因經(jīng)營行為所得，所以這種行為不應(yīng)認(rèn)定為“從事營利活動(dòng)”；第二種意見認(rèn)為，挪用公款私自存入銀行獲取利息的行為中，挪用只是手段，占有公款利息才是目的，但不論是“本”還是“息”，均屬于公款的一部分，故對(duì)此種以挪用為手段獲取公款利息的行為，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪來定罪處罰；第三種意見則認(rèn)為，這種行為應(yīng)屬于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)。以上三種意見均參見王作富主編：經(jīng)濟(jì)犯罪中罪與非罪的界限，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第311頁。首先，營利活動(dòng)和經(jīng)營活動(dòng)有所不同。經(jīng)營活動(dòng)是指把一定的原始資金投入到生產(chǎn)流通領(lǐng)域，經(jīng)過運(yùn)作之后產(chǎn)生利潤的過程，其范圍要遠(yuǎn)小于營利活動(dòng)。營利活動(dòng)指的是一切生產(chǎn)

45、、經(jīng)營、興辦企業(yè)、入股分紅等能獲取各種經(jīng)濟(jì)利益的行為，其范圍相當(dāng)廣泛，換句話說，一切追求利益的行為都可以稱之為營利活動(dòng)。挪用人將公款存入銀行獲取利息，應(yīng)屬于以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的“營利性活動(dòng)”。其次，根據(jù)最高法98解釋第2條第2款規(guī)定：“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等屬于挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)”，可見，將此種行為認(rèn)定為挪用公款罪是符合法律規(guī)定的。如將行為人占有公款的收益行為等同于相同數(shù)量的公款的占有，并處之以貪污罪是與法無據(jù)的。據(jù)此，筆者同意第三種意見，認(rèn)為劉某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪?？傊P者認(rèn)為，挪用公款犯罪中的“營利活動(dòng)”含義較為廣泛。只要行為人挪用公款后個(gè)人予以了使用或者參

46、與使用，有可能從中獲取一定的收益，就應(yīng)屬于挪用公款犯罪中有關(guān)“營利活動(dòng)”的范疇。根據(jù)具體形式的不同，“營利活動(dòng)”可分為以下幾類：第一類是典型的“營利活動(dòng)”，即民商法意義上的“營利活動(dòng)”，是指行為人將所挪用的公款投入商事領(lǐng)域進(jìn)行流轉(zhuǎn)，包括用于投資、生產(chǎn)、經(jīng)營、炒股等，進(jìn)而產(chǎn)生利潤的活動(dòng)。這在實(shí)踐中比較常見。第二類 “營利活動(dòng)”是指行為人挪用公款后，并未將該筆資金直接投入商事領(lǐng)域進(jìn)行流轉(zhuǎn)，而只是作為進(jìn)行商事活動(dòng)的準(zhǔn)備或先行條件。參見官景春：挪用公款罪具體用途的司法認(rèn)定與立法完善研究，華東政法大學(xué)碩士論文，2008年。例如，將挪用的公款存入銀行收取利息的行為。這主要體現(xiàn)了行為人主觀上的牟利目的。此外

47、，對(duì)于挪用公款借給他人從事“營利活動(dòng)”的情況，應(yīng)根據(jù)挪用人主觀上是否明知使用人將公款用于營利活動(dòng)的情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待。如果挪用人是明知的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其從事營利活動(dòng)。如果使用人對(duì)挪用人隱瞞了事實(shí)真相，且有充分的證據(jù)證明挪用人確實(shí)不知情，一般不宜認(rèn)定其從事營利活動(dòng)。但是，如果挪用人在借款之后知道了真相卻未予反對(duì)，仍可認(rèn)定其是挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)。參見臧德勝：挪用公款罪研究，中國政法大學(xué)優(yōu)秀碩士論文集，2001年。（三）“非法活動(dòng)型”挪用公款行為“非法活動(dòng)型”挪用公款行為是指挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。那么，挪用公款罪中所指的“非法活動(dòng)”究竟應(yīng)該如何理解呢？自該罪設(shè)立以來，司法界對(duì)此就

48、有不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“非法活動(dòng)”僅指那些構(gòu)成犯罪的違法行為，即“挪用公款供個(gè)人或他人進(jìn)行走私、非法經(jīng)營、倒賣文物、賭博等違法犯罪活動(dòng)?！眲⒓诣。盒滦谭ㄐ聠栴}新罪名通釋，人民法院出版社1997年版，第962頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“非法活動(dòng)”既包括犯罪行為，也包括一般的違法行為。“挪用公款供個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)，既包括違反刑事法律的嚴(yán)重犯罪行為，如走私犯罪、毒品犯罪、賭博犯罪等活動(dòng)，也包括違反治安、工商、海關(guān)等經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)的一般違法行為，如一般的走私、賭博、嫖娼、無照經(jīng)營等違法行為”。孫謙：國有工作人員職務(wù)犯罪研究，法律出版社1998年版，第133頁。筆者認(rèn)為，從刑事立法精神和司法實(shí)踐的要求

49、出發(fā)，對(duì)挪用公款進(jìn)行“非法活動(dòng)”應(yīng)作廣義的理解，即不僅包含犯罪行為，還包括一般違法行為。第一，如果將“非法活動(dòng)”局限于犯罪行為，將不利于實(shí)際操作。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，未經(jīng)人民法院判決，任何人都不得被確定有罪。因此，在挪用公款案件的偵查階段，我們無法認(rèn)定行為人挪用公款進(jìn)行的行為是否構(gòu)成犯罪，那么，只有法院先對(duì)其相關(guān)行為認(rèn)定為有罪后，我們才能對(duì)挪用公款案進(jìn)行查處，這肯定是不現(xiàn)實(shí)的。第二，對(duì)“非法活動(dòng)”作廣義理解更符合刑法規(guī)定的周密性的要求。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了超期限使用、營利活動(dòng)、非法活動(dòng)三種挪用公款的用途行為，如果“非法活動(dòng)”僅指犯罪活動(dòng)，那么一般的違法活動(dòng)將無所歸屬。參見霍子山：挪用公款罪中

50、“歸個(gè)人使用”的三種用途的認(rèn)定，載法制與社會(huì)，2008年第11期，第88頁。第三，司法解釋從廣義理解的角度對(duì)“非法活動(dòng)”作出了明確規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院1989年共同頒布的關(guān)于執(zhí)行關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定若干問題的解答（以下簡(jiǎn)稱兩高1989解答）將“非法活動(dòng)“解釋為“挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行投機(jī)倒把、走私、賭博等違法活動(dòng)”。在該解答中使用的是“違法”這一概念。在最高法98解釋中，也是采取簡(jiǎn)單列舉的方式將“非法活動(dòng)”限定為挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行賭博、走私等活動(dòng)。最高人民檢察院人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）（以下簡(jiǎn)稱最高檢立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）附則中規(guī)定：“挪用公款罪

51、案中的非法活動(dòng)，既包括犯罪活動(dòng)，也包括其他違法活動(dòng)?！睋?jù)此，“非法活動(dòng)”應(yīng)該包含犯罪活動(dòng)和一般違法活動(dòng)。那么，非法活動(dòng)的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確定？“非法活動(dòng)”中的“非法”是指形式違法、實(shí)質(zhì)違法還是包括形式違法與實(shí)質(zhì)違法，學(xué)界對(duì)此存在爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，界定某一行為是否屬于非法活動(dòng)，必須結(jié)合公款使用人的自身情況來認(rèn)定。例如，國家工作人員挪用公款用于本人或與他人共同經(jīng)商辦企業(yè)，而由于國家行政法規(guī)明文規(guī)定：嚴(yán)禁國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)，那么該行為顯然違反了這一規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)；但如果挪用人只是將公款借給他人進(jìn)行合法經(jīng)營，其本人并未實(shí)際參與，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于挪用公款進(jìn)行營

52、利活動(dòng)。參見田立文、夏漢清、聞剛：對(duì)挪用犯罪司法實(shí)務(wù)中若干疑難問題的探討，載河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006年第6期。再比如，對(duì)普通人而言，挪用公款炒股應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為進(jìn)行營利活動(dòng)，但是對(duì)于一些特殊行業(yè)人員如證券從業(yè)人員而言，如果其利用職務(wù)之便挪用公款炒股，或者是挪用公款給證券從業(yè)人員炒股，則違反了我國證券法關(guān)于“證券從業(yè)人員禁止參與股票交易”的有關(guān)規(guī)定，這種情況下就不能認(rèn)定是進(jìn)行營利活動(dòng)，而應(yīng)當(dāng)視為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)；另一種意見認(rèn)為，挪用人身份的不合法性并不必然導(dǎo)致其從事活動(dòng)也是非法的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人挪用公款后的實(shí)際用途來區(qū)分營利活動(dòng)與非法活動(dòng)。如果其挪用公款后進(jìn)行的活動(dòng)是法律所禁止的，就應(yīng)

53、當(dāng)按照“非法活動(dòng)”處理；如果是法律允許的，則應(yīng)當(dāng)按“營利活動(dòng)”來對(duì)待。參見由龍濤：具體用途與挪用公款罪犯罪構(gòu)成關(guān)系思考，載人民檢察，2004年第3期。筆者贊同上述第二種觀點(diǎn)，即挪用公款是否用于非法活動(dòng)，應(yīng)以挪用公款的實(shí)際用途為準(zhǔn)，是指活動(dòng)本身的性質(zhì)違法，即如嫖娼、賭博、走私等活動(dòng)，而不應(yīng)將參與主體的非法性作為認(rèn)定其為非法活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。如對(duì)于國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的行為來說，只要企業(yè)所進(jìn)行的是合法經(jīng)營，即使參與主體在形式上有所違法，但也可作為“營利活動(dòng)”來處理，而不應(yīng)視為“非法活動(dòng)”。因此，對(duì)挪用公款的使用過程中僅僅由于活動(dòng)的主體或者程序不合法的情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)進(jìn)行處理，

54、而不應(yīng)按照挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)對(duì)待。挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)社會(huì)危害性大，因而這類挪用公款罪的成立，在挪用數(shù)額和挪用時(shí)間上，我國現(xiàn)行刑法并沒有明確的規(guī)定。司法實(shí)踐中，對(duì)于此類挪用公款行為，不論數(shù)額大小是否一律構(gòu)成犯罪，這個(gè)問題曾在理論界存在一定分歧意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，我國刑事立法并沒有明確的數(shù)額規(guī)定，因此，即使涉案數(shù)額一般，但只要挪用于非法活動(dòng)，也可以作犯罪處理；如果進(jìn)行了嚴(yán)重違法活動(dòng)或者是犯罪活動(dòng)，即使挪用數(shù)額較小，也應(yīng)按挪用公款罪定罪處罰。參見劉生榮、張相軍、許道敏：貪污賄賂罪，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第93頁。另一種觀點(diǎn)則主張，相對(duì)于部分侵財(cái)型案件如

55、盜竊罪、詐騙罪等，挪用公款罪的社會(huì)危害性顯然更小，但前者都有數(shù)額較大的限制，后者反而無數(shù)額限制，這違反了刑事立法的基本精神，因此，挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的，不應(yīng)不論數(shù)額大小均以犯罪論處，而應(yīng)該在立法上明確一個(gè)數(shù)額限制。參見張宆主編：貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立法標(biāo)準(zhǔn)精釋，中國檢察出版社2000年版，第55頁。筆者認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)更符合挪用公款罪的實(shí)質(zhì)。根據(jù)挪用公款的社會(huì)危害性以及刑法規(guī)范的特點(diǎn)來分析，首先，挪用公款罪進(jìn)行非法活動(dòng)反映了該罪的社會(huì)危害性，而挪用公款罪的社會(huì)危害性很大程度取決于行為人挪用公款的數(shù)額大小、挪用時(shí)間長短等因素。如行為人挪用公款雖然是用于非法活動(dòng)，但數(shù)額很小，如

56、挪用幾十元或者幾百元，用于嫖娼或者賭博等，這類情節(jié)輕微的挪用行為，根據(jù)刑法第13條犯罪概念中“但書”的規(guī)定，是不可能認(rèn)定為犯罪的。其次，從刑法規(guī)范的特點(diǎn)來看，由于刑法規(guī)范只能做到相對(duì)明確，那么僅僅從字面形式地、機(jī)械地解釋與適用刑法，不可能應(yīng)對(duì)無限豐富的生活事實(shí)，我們需要從實(shí)質(zhì)性的角度去解釋刑法。刑事立法中對(duì)此雖未明確規(guī)定數(shù)額要求，但在實(shí)際處理時(shí)，必然要適當(dāng)考慮挪用公款的數(shù)額。正因?yàn)槿绱?，最高?8解釋第3條第2款規(guī)定：以挪用公款五千元到一萬元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)。最高檢立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）中明確規(guī)定：涉嫌挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額在5000元至1萬元以上的，進(jìn)行非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)立案。以上規(guī)定的出

57、臺(tái)，為司法實(shí)踐中“非法活動(dòng)型”挪用公款罪的認(rèn)定和追究確立了明確的法律依據(jù)，使之更加具有可操作性。三、特殊的挪用公款行為的認(rèn)定三、特殊的挪用公款行為的認(rèn)定（一）挪而未用行為對(duì)“挪而未用”行為的認(rèn)定問題，我國刑法理論界及實(shí)務(wù)部門主要存在以下三種觀點(diǎn)： 第一，挪用公款罪的客觀方面表現(xiàn)為既“挪”又“用”，“挪而未用”行使了“挪”的行為，但是沒有“用”的行為，不符合挪用公款罪的客觀方面的要求，不能認(rèn)定為犯罪；楊濤：查處挪用公款犯罪中幾個(gè)問題的思考，載河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2001年第6期，第96頁。第二對(duì)于“挪而未用”的行為，行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，但由于其意志以外的原因沒有使用公款，使犯罪行為

58、未完全實(shí)施完畢，屬于犯罪未遂；劉家琛主編：新刑法新罪名通釋，人民法院出版社1998年修訂版，第969頁。第三，將挪用公款罪的客觀行為理解為一種復(fù)合行為，是不正確的。公款被“挪”和“用”，只是對(duì)一般情況下挪用公款案件的事實(shí)描述，而不是對(duì)挪用公款犯罪構(gòu)成要件的揭示。只有將公款“挪”出的行為，才是挪用公款罪的實(shí)行行為，“用”公款只是對(duì)被“挪”公款的進(jìn)一步處理行為，“用”本身不是對(duì)刑法保護(hù)的法益侵害。趙秉志、肖中華等：刑法問題對(duì)談錄，北京大學(xué)出版社2007年版，第489頁。比較而言，第三種觀點(diǎn)較為客觀和中肯。刑法保護(hù)的每一種社會(huì)關(guān)系都有其特定的內(nèi)容，挪用公款行為侵犯的直接客體是公款的使用權(quán)，其社會(huì)危害

59、性主要體現(xiàn)在公款所有權(quán)人對(duì)公款暫時(shí)失控，對(duì)公款的占有、使用、收益、處分權(quán)功能無法完整發(fā)揮。參見趙建平：論挪用公款罪的司法適用與立法完善，華東政法學(xué)院碩士論文，2002年。挪用公款的客觀行為本質(zhì)在于挪用，即轉(zhuǎn)移公款的占有、使用權(quán)，行為人挪用后的用途只是客觀要件的外在表現(xiàn)形式。從二者的關(guān)系來看，挪用是使用的前提，使用是挪用的目的，“挪”是主行為，“用”是從行為，因此，挪用的實(shí)質(zhì)要件在于“挪”，“挪”行為是刑法對(duì)該罪的打擊根本。參見盧東林、范志勇：挪而未用是否構(gòu)成挪用公款罪，載人民檢察，2000年第1期，第44頁。因此，法律對(duì)該罪三種基本挪用行為的例舉中明確規(guī)定，挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的也

60、構(gòu)成挪用公款罪。在這類挪用行為中，只要公款脫離所有權(quán)人的控制，并在數(shù)額上達(dá)到法律規(guī)定的“較大”標(biāo)準(zhǔn)且時(shí)間超過三個(gè)月的，即可視為挪用公款歸個(gè)人使用。由此可見，行為人對(duì)挪用公款的具體用途并不是構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)要件，而僅是處罰標(biāo)準(zhǔn)的不同?！芭捕从谩币呀?jīng)使公款被行為人暫時(shí)占有，該種狀態(tài)下的公款已不受所有權(quán)人的實(shí)際控制，其實(shí)質(zhì)已侵犯公職人員的廉潔性和公款的使用權(quán)。如果挪而未用數(shù)額較大，時(shí)間又在三個(gè)月以上的，就已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法對(duì)挪用公款罪的規(guī)定及相關(guān)立法、司法解釋，筆者認(rèn)為，對(duì)“挪而未用”行為的定性，必須根據(jù)具體情況作出不同的分析，在具體的司法適用中可作以下認(rèn)定和處理：第一類情況，行為

61、人主觀上有挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)或非法活動(dòng)的故意，并已經(jīng)著手實(shí)行了挪的行為，但由于行為人意志之外的原因，導(dǎo)致其未能將公款脫離所屬單位控制，此種情況構(gòu)成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰；第二類，挪而未用構(gòu)成挪用公款罪，且屬于既遂的情形主要有兩種：一是有足夠的證據(jù)能夠證明，行為人主觀上有挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)或非法活動(dòng)的目的，客觀上已將公款挪于自己控制范圍之內(nèi)的；二是對(duì)行為人挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)或非法活動(dòng)的主觀意圖，雖缺乏足夠的證據(jù)證明，但客觀上行為人已將數(shù)額較大的公款挪于自己控制范圍之內(nèi)，且超過三個(gè)月未歸還單位的。第三類包括挪而未用不構(gòu)成犯罪的兩種情形：一是行為人雖將公款挪于自己控制范

62、圍之內(nèi)，且有用于營利活動(dòng)或非法活動(dòng)的主觀意愿，但證據(jù)不足，且涉案公款未達(dá)到法律規(guī)定的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)；二是有證據(jù)證明行為人所挪公款并非用于營利活動(dòng)或非法活動(dòng)，行為人所挪公款雖已達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但三個(gè)月內(nèi)已歸還的。（二）挪用公款為他人擔(dān)保的行為司法實(shí)踐中，一些國家工作人員利用經(jīng)手、管理公共財(cái)物的職務(wù)之便，擅自以本單位的財(cái)產(chǎn)為他人提供各種形式的擔(dān)保，對(duì)此類行為應(yīng)如何認(rèn)定，何種情況下才構(gòu)成挪用公款罪呢？目前，根據(jù)我國民法通則、合同法、擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)保制度有保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置五種形式，其中保證、抵押、質(zhì)押三種擔(dān)保形式是由第三人提供的。行為人以單位財(cái)產(chǎn)擅自為他人提供擔(dān)保的行為，因?yàn)閾?dān)

63、保形式不同，對(duì)財(cái)產(chǎn)占有、使用權(quán)的侵害程度也不同，實(shí)踐中，有的屬于挪用公款行為，有的僅屬于違反財(cái)經(jīng)法律法規(guī)，不能一概而論。筆者試從不同擔(dān)保形式的特點(diǎn)分析出發(fā)，對(duì)之進(jìn)行具體的判斷和認(rèn)定。1、保證擔(dān)保保證是指由第三人提供書面保證，擔(dān)保債務(wù)人履行義務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不按約履行義務(wù)時(shí)，則按照約定由保證人（第三人）履行債務(wù)或者承擔(dān)連帶責(zé)任的形式。保證屬于人保，其特點(diǎn)是以保證人的信譽(yù)提供擔(dān)保。當(dāng)保證形式的擔(dān)保成立時(shí)，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，只有在債務(wù)人不按約履行債務(wù)的情況下，才需要由保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，這時(shí)提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。實(shí)踐中，以單位名義用公款為個(gè)人債務(wù)提供保證的情況時(shí)有發(fā)生，那么這種行為是否構(gòu)成挪用公

64、款罪呢？持否定觀點(diǎn)者認(rèn)為：這種行為與一般挪用公款行為有所不同。在保證期間，保證人無須向債權(quán)人移交財(cái)產(chǎn)，即不改變單位財(cái)物的占有關(guān)系。如債務(wù)人如期向債權(quán)人履行債務(wù)，保證人的財(cái)產(chǎn)不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移。保證人的行為也沒有侵犯單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，故對(duì)保證人的行為不應(yīng)以挪用公款罪論處。反之，如果債務(wù)人在雙方約定期限屆滿后不向債權(quán)人履行債務(wù)，按照保證合同的約定，保證單位必須代為履行，單位財(cái)產(chǎn)因此遭受重大損失的，也不應(yīng)以挪用公款罪論處，而應(yīng)認(rèn)定其行為屬于濫用職權(quán)或者玩忽職守。持肯定觀點(diǎn)者認(rèn)為，以公款作保證擔(dān)保，會(huì)使公款處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，一旦被擔(dān)保人不能到期還款，單位的公款就會(huì)被強(qiáng)制劃撥，這必然會(huì)使公款的使用權(quán)受到侵犯。根據(jù)

65、我國刑事立法精神，挪用公款罪的目的是懲罰公款私用的行為，并不以公款的損失為構(gòu)成要件。最高法98解釋明確規(guī)定“挪用公款在5萬元以上，超過3個(gè)月后，雖在案發(fā)前已全部歸還本息，只要屬于應(yīng)予追訴的，仍應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任，可以視不同情況，從輕或者減輕處罰。”可見，以擔(dān)保后是否造成公款損失來認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪，是與法無據(jù)的。實(shí)踐中，只要債務(wù)人到期不履行債務(wù)，由保證人代為履行，且用于清償債務(wù)的公款達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成挪用公款罪，其犯罪對(duì)象就是保證單位用于擔(dān)保的相關(guān)財(cái)產(chǎn)價(jià)款，保證合同成立之日即為挪用行為起算之日。筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。2、抵押擔(dān)保所謂抵押擔(dān)保，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將某一特定物作為債權(quán)的擔(dān)保，不轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn)的占有，只有當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。其中，提供抵押物的人稱為