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1、【建設(shè)工程合同】建設(shè)工程施工合同修改、審查要點(diǎn) 對建設(shè)工程施工合同進(jìn)行法律評審的目的在于防范發(fā)生爭議，盡量使合同約定完善、準(zhǔn)確。應(yīng)從建設(shè)工程施工合同常見的主要爭議入手，以此為重點(diǎn)對建設(shè)工程施工合同進(jìn)行法律評審。 一、建設(shè)工程施工合同爭議要點(diǎn) (1)工程款支付爭議，最多約占法院受理工程案件的80%； (2)合同效力爭議； (3)合同解除爭議； (4)工程質(zhì)量爭議； (5)造價結(jié)算爭議； (6)工程款欠付利息爭議； (7)墊資爭議； (8)工期爭議； (9)保修及退還保修金爭議。 二、法律審查要點(diǎn) 要防范這些爭議，應(yīng)如下方面對建設(shè)工程施工合同內(nèi)容進(jìn)行審查及法律評審：

2、 （一）嚴(yán)格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 在簽訂建設(shè)工程施工合同時，對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項重要準(zhǔn)備工作。根據(jù)法律規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)必須取得相應(yīng)的資質(zhì)等級，承包人承包的項目應(yīng)當(dāng)是依法批準(zhǔn)的合法項目。違反這些規(guī)定，可能因簽訂合同主體不符合相關(guān)資質(zhì)等級或項目不合法而導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。在訂立合同時，應(yīng)首先審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照以及相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。通過嚴(yán)格審查，從而杜絕違法合同與無履約能力合同的簽訂。 （二）盡量采用《建設(shè)工程施工合同示范文本》，仔細(xì)閱讀使用的合同文本，掌握有關(guān)建設(shè)工

3、程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定。國家工商行政管理局和建設(shè)部聯(lián)合制定的《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）很好地體現(xiàn)了雙方的權(quán)利、義務(wù)和風(fēng)險，規(guī)定的內(nèi)容也較為詳盡，為合同的履行奠定良好的基礎(chǔ)，為日后的糾紛解決提供依據(jù)。施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視使用，對專用條款的填寫約定應(yīng)完整、清晰、合理。并且簽訂合同前仔細(xì)閱讀和準(zhǔn)確理解“通用條款”，因?yàn)椤巴ㄓ脳l款”不僅引導(dǎo)我們?nèi)绾魏炗啞皩Ｓ脳l款”，更重要的是當(dāng)“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應(yīng)條款自動成為合同雙方一致同意的約定。 （三）審查合同是否約定明確。簽訂合同時應(yīng)仔細(xì)推敲，詳盡約定，避免糾紛的產(chǎn)生 簽訂合同前，要細(xì)心研究

4、合同條款，結(jié)合項目特點(diǎn)和當(dāng)事人自身情況，設(shè)想在履行中可能出現(xiàn)的問題，事先提出解決的措施。如施工過程中可能出現(xiàn)的周邊擾民問題導(dǎo)致的工期拖延與費(fèi)用增加應(yīng)予以充分考慮，并在條款內(nèi)詳細(xì)約定；如交通不便的工程應(yīng)充分考慮臨時用水、用電等措施費(fèi)的增加。在合同簽訂時合同條款用詞要準(zhǔn)確，發(fā)包人和承包人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任要寫清楚，不要因準(zhǔn)備不足或疏忽而使合同條款留下漏洞。例如合同條款約定“乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工或拖延工期”，此“暫時”有可能遙遙無期，給合同履行帶來極大隱患。 （四）重點(diǎn)審查造價條款。關(guān)于工程造價的約定，是施工合同十分重要的內(nèi)容。工程造價的確定是合同的關(guān)鍵性條款，工程造價的爭議也是建

5、設(shè)工程施工合同最常見的糾紛。由于大多數(shù)工程在施工過程中都不可避免發(fā)生設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價等情形，因此難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的審批、確認(rèn)做出明確規(guī)定。對于固定總價的合同，更應(yīng)在確定合同價款時充分考慮各方面的風(fēng)險因素，確保贏利空間。對于墊資合同，則應(yīng)考慮墊資款回收的安全性。 （五）重點(diǎn)審查工程款支付條款，合理安排工程進(jìn)度款支付方式 一般情況下，合同中約定工程進(jìn)度款按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應(yīng)比例。但某些建設(shè)項目大量增加合同外的工作量，使工程造價成倍增長，而工程款支付以合同價款為基數(shù)，并根據(jù)形象進(jìn)

6、度付款，造價的不準(zhǔn)確必然導(dǎo)致工程款支付嚴(yán)重不足。合同外增加的價款，應(yīng)約定當(dāng)月簽證，納入當(dāng)月支付。 （六）明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限 建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，但往往職責(zé)和權(quán)限不明確或不為對方所知，由此經(jīng)常造成雙方不必要的糾紛和損失。在合同中應(yīng)明確監(jiān)理工程師與發(fā)包人代表的職責(zé)和權(quán)限。特別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認(rèn)等簽認(rèn)權(quán)的人員、簽認(rèn)范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給雙方造成損失。 （七）總包合同（或其補(bǔ)充協(xié)議）中應(yīng)具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的責(zé)任與相互關(guān)系 盡管發(fā)包方與總包方、總包

7、方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系也有原則性規(guī)定。但實(shí)踐中仍常常發(fā)生分包方不接受總包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，還有因甲分包造成三方權(quán)責(zé)不明確的情況，因此，在總包合同(或其補(bǔ)充協(xié)議)中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，以便于操作，避免糾紛。 （八）不可抗力要量化 國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很小，較常見的是風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，“通用條款”未明確，實(shí)踐中雙方難以達(dá)成共識。為避免糾紛，在合同中應(yīng)盡量對可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等

8、自然災(zāi)害的程度予以量化，如幾級以上的大風(fēng)、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水等，才可能認(rèn)定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。 （九）違約金規(guī)定不宜過高，且應(yīng)明確最高限額 例如工期延誤違約金，一般以每日工程總造價的0.1‰的。為宜，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程本身造價較高，如違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，對施工單位是相當(dāng)不利如某工程項目施工單位在施工合同中約定逾期日罰5000元(約為工程暫定造價1.6‰)，而且又未約定上限。在起訴建設(shè)單位要求支付工程款后，建設(shè)單位提出反訴要求賠償工期延誤損失，最后法院判決建設(shè)單位需支付工程款9,987,429.59元，而施工單位則需支付工期違約金2000多萬元工期違約金。 施工合同都難以做到十分詳盡、完美，在合同履行中還應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況及時簽訂補(bǔ)充協(xié)議、變更協(xié)議，調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)，有效預(yù)防和減少糾紛。