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1、合 同第十七章 合 同第一節(jié) 合同概述一、合同的概念和特征合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。廣義的合同包括所有當事人之間達成的有關民事權利義務關系的協(xié)議，既包括財產(chǎn)關系方面的協(xié)議，也包括身份關系方面的協(xié)議。法律特征：1、合同是一種協(xié)議，屬于雙方或多方民事法律行為。當事人通過協(xié)議設立、變更或終止一定的民事法律關系，是一個合意的過程，不僅要求各方當事人要有意思表示，而且還要求各方的意思表示一致。2、合同的目的是設立、變更或者終止一定的民事法律關系。在當事人之間既可以通過合同設立一定的債權債務關系；也可以通過協(xié)議使相互間原有的民事法律關系發(fā)生變更或終止。3、合同的當事人地位平等

2、。合同的當事人包括自然人、法人以及其他組織，他們都是平等的民事主體，法律地位平等。4、合同具有相對性。合同的相對性1、概念：合同的相對性是指合同關系只能發(fā)生在特定的合同關系當事人之間，只有合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或者提起訴訟；與合同當事人沒有發(fā)生合同上權利義務關系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟，也不應承擔合同的義務或者責任；非法律或者合同規(guī)定，第三人不能主張合同上地位權利。2、合同相對性的內(nèi)同（1）、主體的相對性 ； （2）、內(nèi)容的相對性 ； （3）、責任的相對性3、合同相對性的例外（1）、為第三人利益訂立的合同 ；（2）、債權人的代位權和撤銷權 ；

3、（3）、第三人侵害債權（4）、租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。即所謂的買賣不破租賃注意：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有身份關系的協(xié)議，不適用合同法的規(guī)定。 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議既可以用合同法的有關規(guī)定，也可以用繼承法的有關規(guī)定。二、合同的種類（一）、有名合同和無名合同由法律明文規(guī)定，并賦予一定名稱的合同是有名合同，又稱典型合同。我國合同法規(guī)定的15種合同屬于有名合同。法律上沒有明文規(guī)定的合同是無名合同，又稱非典型合同。如商品房按揭貸款合同。（二）、要式合同和不要式合同法律規(guī)定或當事人約定應具備特定形式的合同是要式合同，反之為不要式合同。（三）、單務合同和雙務合同單務合同：是指合同關系中一

4、方只承擔義務、另一方只享有權利的合同，如贈與、借用等。雙務合同：是指雙方當事人互享債權、互負債務的合同，如買賣、運輸、承攬等。（四）、為自己利益訂立的合同和為第三人利益訂立的合同1、為自己利益訂立的合同：是指訂約當事人自己享有合同權利和直接取得利益的合同。2、為第三人利益訂立的合同： 如保險合同。在人壽保險中，自己投保的以死亡為給付保險金條件的人身保險，將取得保險金的受益人指定為自己的子女，這就是為三人利益訂立的合同。注意：、為第三人利益訂立的合同只能使第三人獲得利益，原則上不能使第三人承擔任何義務，故訂立此種合同一般不必征得第三人同意，如匯款。、對第三人的效力。合同成立后，第三人即取得債權。

5、但是第三人可以接受該權利，也可以不接受。、對債權人的效力。債權人和第三人都有權請求債務人向第三人履行義務，如果債務人不履行，則債權人和第三人都有權要求債務人承擔違約責任。在第三人表示接受利益后，為其訂立合同的當事人原則上不能解除合同，也不得主張撤銷合同。、對債務人的效力。債務人應當根據(jù)合同，對第三人負給付義務。注意，在債務人違約的情況下，債權人和第三人都有權要求債務人承擔違約責任。債權人和第三人對債務人的主張不一致，如債權人主張違約，而第三人主張重做，則債務人應當根據(jù)第三人的要求行事。（五）、主合同和從合同主合同：是指不依賴其他合同而能獨立存在的合同。從合同是指必須以其他合同的存在才能成立的合

6、同，抵押合同、保證合同等屬于從合同。第二節(jié) 合 同 的 訂 立合同的訂立是一個動態(tài)及靜態(tài)相結合的過程，既包括合同當事人就合同事項進行接觸、協(xié)商及就合同內(nèi)容達成一致意見的動態(tài)過程，又包括最終確定當事人協(xié)商一致后果的靜態(tài)過程。合同的成立，標志著合同的產(chǎn)生和存在，屬于靜態(tài)協(xié)議。合同成立是合同訂立的結果。合同訂立的結果就是合同的成立，故合同的成立是合同訂立的一部分。（結果部分）一、合同訂立概述（一）合同訂立的概念合同是當事人之間的協(xié)議，合同的訂立，就是當事人就合同的內(nèi)容，經(jīng)協(xié)商達成協(xié)議的過程。（二）合同的條款（了解）合同的條款：是合同的內(nèi)容，即合同的權利和義務的載體，合同當事人依據(jù)合同的條款確定各自享

7、有的權利和承擔的義務，并根據(jù)合同的條款判定其行為是否符合合同的要求，是否構成違約行為。合同一般包括以下條款：（1）、當事人的名稱或姓名和住所。（2）、標的，包括標的物、勞務、工作成果等。（3）、數(shù)量。（4）、質量。（5）、價款或報酬。（6）、履行期限。（7）、履行地點。（8）、履行方式，包括一次履行還是分期履行；包裝方法；運輸方法等。（9）、違約責任。（10）、解決爭議的方式，如仲裁或是訴訟，訴訟的管轄法院等。（三）合同的形式（口頭、書面）合同的形式：是當事人之間關于設立、變更或終止民事權利義務關系而達成協(xié)議的外在表現(xiàn)方式?？陬^形式，是指雙方當事人以直接對話或電話洽談的方式達成協(xié)議。書面形式，

8、是指以文字等可以有形地表現(xiàn)內(nèi)容的方式達成協(xié)議。二、合同訂立的一般程序要約與承諾（一）、要約（簡述要約的概念和構成要件）1、要約：是當事人一方向對方發(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。2、要約應具備以下4個條件：（1）、要約須是特定人向相對人發(fā)出的意思表示。（2）、要約須向特定的受要約人發(fā)出。（3）、要約必須以締結合同為目的。要約必須明確表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。（4）、要約的內(nèi)容須具體確定，具備足以使合同成立的主要條款。3、要約邀請，又稱要約引誘，是指當事人向他人作出的希望他方向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送價目表；招標公告；拍賣公告；招股說明書（但是，商業(yè)廣告，既可以是

9、要約邀請，也可以是要約）注意：要約邀請要約承諾招標活動招標投標定標（確定中標人）拍賣活動拍賣公告報價（競買人的報價）拍賣人的賣定4、要約的法律效力要約具有法律效力，其表現(xiàn)：（1）、對于要約人來說：、要約一經(jīng)生效，要約人即受該要約的約束，在要約的有效期間，要約人不得擅自撤銷要約或對要約的內(nèi)容加以限制、變更和擴張。、不過，要約可以撤回或者撤銷。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約也可以撤銷，要約的撤銷應當發(fā)生在要約生效之后，要約人作出承諾之前。、要約不得撤銷的情形：要約人確定了承諾期限或者以其他方式表明要約不得撤銷； 受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為

10、履行合同做了準備工作。（2）、對于受要約人來說，要約生效后，即取得承諾以成立合同的權利。受要約人有權在要約的有效期限內(nèi)作出接受要約的答復，而不必負有必須答復的義務。即使受要約人不承諾，也沒有通知要約人的義務。5、要約的生效時間：要約自到達受要約人時生效。要約以口頭方式發(fā)出的，自受要約人了解時發(fā)生效力；以書面方式發(fā)出的，自送達受要約人時發(fā)生效力。6、要約失效：要約人的原因要約人依法撤銷要約受要約人的原因要約被拒絕； 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內(nèi)容作出實質性變更簡答：簡述要約和要約邀請的區(qū)別要約是指當事人一方向對方發(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。要約邀請是指一方希望他人

11、向自己發(fā)出要約的意思表示。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：（1）、目的不同。要約的目的是獲得對方的承諾以成立合同；要約邀請的目的在于引出對方的要約。（2）、條件不同。要想的內(nèi)容須具體明確，具備締結合同的主要條款，且發(fā)出要約的人一般須是特定的人；而要約邀請則不具備這些條件。（3）、效力不同。要約人受要約的約束；要約邀請本身沒有法律效力，故邀請人不受要約邀請的約束。（二）、承諾（簡答）1、承諾：是受要約人向要約人作出的同意要約的意思表示。2、承諾應具備以下條件：（1）、承諾須由受要約者本人或其代理人向要約人作出。（2）、承諾須向要約人作出。（3）、承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。（4）、承諾須在承諾期限內(nèi)到達要約

12、人。（5）、承諾應以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。3、承諾的效力（1）、逾期承諾和遲到承諾逾期承諾受要約人在要約限定的承諾期限后，向要約人發(fā)生的承諾。逾期承諾在發(fā)出時，已超過承諾期限（主觀原因造成的耽擱）遲到承諾承諾在承諾期限內(nèi)發(fā)出，因在途中的耽誤，導致在承諾期限之后到達要約人的承諾。遲到承諾是在承諾期限內(nèi)發(fā)出，只是在到達要約人時超出了承諾期限。（客觀原因造成的耽擱）（2）、承諾的效力 承諾的效力在于承諾生效意味著合同的成立，雙方當事人由此承擔合同產(chǎn)生的權利和義務。 對于承諾的生效時間，我國合同法采取“到達主義”，規(guī)定承諾在承諾通知到達要約人時生效。承諾不

13、需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。（3）、要約的撤回承諾可以撤回，但是不能撤銷。 在承諾生效之前，受要約人可以撤回承諾，以阻止承諾發(fā)生法律效力，但承諾人撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或者與承諾同時到達要約人。三、合同訂立的特殊法律要求 格式條款；懸賞廣告；招標投標；拍賣（一）、格式條款1、格式條款的概念和特征格式條款：是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。法律特征：（1）、由當事人一方為重復使用而預先擬定。（2）、格式條款的內(nèi)容具有典型化的特點。（3）、訂約雙方當事人地位未必平等。2、對格式條款的規(guī)制（1）、提供格式條款的一方應當遵

14、循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。（2）、格式條款具有免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。（3）、對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。（二）、幾種特殊的合同訂立方式1、懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指廣告人以廣告的方式聲明對于完成一定行為之人給予報酬的意思表示。2、招標投標。招標投標，是指

15、由招標人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標通知或公告，在諸多投標中選擇自己最滿意的投標人并與之訂立合同的方式。招標投標一般包括以下階段：（1）、招標階段。（2）、投標階段。（3）、開標、評標、定標階段。通過招標投標方式訂立的合同，招標公告和招標屬于要約邀請，投標為要約，定標或者確定中標人為承諾。要約邀請招標公告；招標 要約投標 承諾定標；確定中標人3、拍賣。拍賣，是指以公開競標的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權利轉讓給最高應價者的買賣方式。（三）、合同的審核與批準特殊合同需要經(jīng)過審核和批準的，還需要辦理審核和批準手續(xù)，方能成立。關于商業(yè)廣告的規(guī)定根據(jù)合同法第15條的規(guī)定，商業(yè)廣告原則上為要約邀請，但商業(yè)廣告符合要

16、約條件的，如具備合同主要條款、內(nèi)容具體明確等，視為要約，因此，商業(yè)廣告可以是要約邀請，也可以是要約。四、合同的成立合同訂立的結果，就是合同的成立，合同成立的條件分為一般條件和特殊條件（一）、合同成立的一般條件【雙方、多方；達成合意；要約；承諾】合同的成立的一般要件，是所有合同成立都必須具備的條件，包括以下3個條件：1、訂約主體存在雙方或多方當事人。2、訂約當事人對主要條款達成合意。3、合同的成立應具備要約和承諾階段。 合同成立的特殊條件，是指某些合同成立必須具備的條件，如保管合同等實踐性合同還必須以交付標的物作為合同成立的條件。（二）、合同成立的時間、地點合同成立與生效是一致的，合同成立之時就

17、是當事人受合同約束之時。合同成立的地點則關系到管轄法院的選擇和涉外合同的法律適用。1、采用合同書形式訂立合同的，合同自雙方當事人簽字或蓋章時成立，雙方當事人簽字或蓋章的地點即為合同成立的地點。2、采用合同書形式訂立合同，在簽字蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，合同成立。3、采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同時，當事人可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。五、締約過失責任1、概念：締約過失責任，是指當事人一方因于締約之際具有過錯，導致合同不成立、無效或被撤銷，而對他方承擔的損害賠償責任。2、締約過失責任的情形：（解答：簡述締約過失責任的適用情形，2010年真題）根

18、據(jù)合同法第42條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）、假借訂立合同，惡意進行磋商。即當事人一方根本沒有締約的意思，與對方談判僅僅是個借口，目的在于損害對方或者他人的利益。（2）、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。這些重要情況包括財產(chǎn)狀況、履行能力、瑕疵、性能和使用方法等的告知義務，如果違背上述告知義務或者提供虛假情況，就應當承擔締約過失責任。（3）、泄露或者不正當使用商業(yè)秘密。當事人在談判過程中，可能會涉及商業(yè)秘密，無論合同是否成立，如果泄露或者不正當使用商業(yè)秘密，不管是否獲利，都應當承擔締約過失責任。（4）、有其他違背誠實

19、信用原則的行為。該行為包括諸如違反有效的要約、因當事人一方的過錯導致合同無效或者被撤銷以及違反照顧、保護、通知、如實告知等附隨義務。3、締約過失責任的實質：締約過失責任的實質是當事人在訂立合同時違背了誠實信用原則，使締約過失的行為人承擔損害賠償責任，是誠實信用原則的體現(xiàn)。4、締約過失責任的構成要件締約過失責任的構成條件包括：（1）、須存在合同不成立、無效或被撤銷的事實。（2）、一方違背依誠實信用原則應負的先合同義務。（3）、須當事人一方有過失，即對合同不成立、無效或被撤銷具有主觀過錯。（4）、須他方遭受損失，即他方由于合同不成立、無效或被撤銷而遭受財產(chǎn)損失，包括直接損失和間接損失。（5）、須他

20、方所受損失與一方之過失行為之間有因果關系，即他方所受損失是由于行為人之過錯造成。5、締約過失責任的法律后果締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失，一般包括：1、締約費用（直接損失）。2、準備履行合同而支出的合理費用（直接損失）。3、喪失與第三人另訂合同的機會所造成的損失（間接損失）。例：法條分析：2007年合同法第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）、假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）、有其他違背誠實信用原則的行為?！痹囘\用合同法原理分析該法條規(guī)定（要求分析條文所規(guī)定制度的概

21、念、構成要件、法律效力）（1）、本條是關于締約過失責任的規(guī)定。締約過失責任是指在訂立合同過程中，當事人一方違反因誠實引用原則而產(chǎn)生的先合同義務，導致另一方信賴利益損失時應當承擔的損害賠償責任。（2）、締約過失責任的構成要件包括以下4點：一方違反先合同義務。他方遭受信賴利益損失。、一方違反先合同義務與他方所受損失之間具有因果關系。違反先合同義務的一方具有過錯。（3）、其法律效力是：有過失一方須賠償對方信賴利益的損失，一般包括締約費用、準備履行合同所支持的費用、喪失與第三人另訂合同機會造成的損失等。簡答：簡述締約過失責任與違約責任的區(qū)別締約過失責任：是指當事人一方于締約之際具有過失，導致合同不成立

22、、無效或被撤銷，而對他方承擔的損害賠償責任。違約責任，是指一方因違反合同的約定而應當承擔的一種合同責任。二者的區(qū)別如下：（1）、發(fā)生的時間不同。締約過失責任發(fā)生在締約之際；違約責任以合同的有效成立為前提，即發(fā)生在合同成立之后。（2）、構成要件不同。締約過失責任以當事人的過錯為必要要件；違約責任有時不以過錯為構成要件。（3）、受損失的利益不同。締約過失責任是對信賴利益損失的賠償責任，該信賴利益是一種法定利益；而違約責任通常要求期待利益的損失，不存在信賴的問題，而且當事人之間可依約定承擔。（4）、責任性質不同。締約過失責任是法定責任；而違約責任在當事人之間可依約定承擔。（5）、從損害賠償?shù)男再|來看

23、，對違約責任的損害賠償，法律通常作出一定的限制；在締約過失責任中，則不具有限制性規(guī)定。6、合同的成立與合同的生效合同的成立，是雙方當事人意思表示達成一致，只要意思表示一致，合同就成立。合同生效是合同成立后在法律上獲得的肯定性評價，合同的生效以合同的成立為前提。區(qū)分合同成立和合同生效的意義 合同成立后歸于無效，承擔的責任為締約過失責任；合同生效后，當事人違約的，應當承擔違約責任。第三節(jié) 合 同 的 效 力一、合同的效力概述（一）合同效力的概念合同效力，是指依法成立的合同所產(chǎn)生的法律后果。合同的效力表現(xiàn)在以下三個方面：（設定關系；法律約束力；強制履行）1、依法成立的合同在當事人之間設定一定的權利、

24、義務關系。2、依法成立的合同對當事人具有法律拘束力。3、依法成立的合同，當事人一方違反合同，不履行所承擔的義務，只要有履行的可能，對方有權請求人民法院的國家強制力強制違約方履行合同。（二）合同的成立與生效依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)才能生效的，依照其規(guī)定。附條件或附期限的合同，自條件成熟時或期限屆滿時發(fā)生效力。（三）合同的有效條件判定合同是否有效的依據(jù)是合同是否符合民事法律行為的有效要件。民事法律行為的有效條件：民法通則第55條【實質要件】民事法律行為應當具備下列條件：（一）、行為人具有相應的民事行為能力；（二）、意思表示真實；（三）、不違反法律或者

25、社會公共利益無效合同1、 一方當事人以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同。2、 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。3、 以合法形式掩蓋非法目的的合同。4、 損害社會公共利益的合同。5、 違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同。6、 無民事行為能力人訂立的合同。可變更、可撤銷的合同1、 因重大誤解而訂立的合同。2、 在訂立合同時顯失公平的合同。3、 乘人之危訂立的合同。4、 欺詐方以欺詐的手段訂立的損害相對人利益的合同。5、 脅迫方以脅迫的手段訂立的損害相對人利益的合同。效力待定的合同1、 限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同。2、 無權代理人所訂立的合同。3、 無權處分他人財

26、產(chǎn)而訂立的合同1、認定可撤銷合同應當注意的問題（1）、在因重大誤解、顯失公平的合同中，各方當事人均享有撤銷權；在因欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同中，撤銷權只歸于受損害的一方。（2）、當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。（3）、合同無效或者被撤銷，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。在三類效力待定民事行為中，只有限制民事行為能力人訂立的合同和無權代理才存在善意第三人的催告權和撤銷權問題。在無權處分行為中不存在。二、限制民事行為能力人所訂立合同的效力限制民事行為能力人雖然不具有完全行為能力，但有一定的行為能力。限制民事行為能力人在其行為能力范圍內(nèi)訂立的合同，即與其年齡

27、、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，依法可以成立。超出其行為能力而訂立的合同，事先征得其法定代理人同意的，依法可以成立。為了保護限制民事行為能力人的權利，如果其所訂立的合同是純獲利益性質的，那么該合同有效，否則為效力待定的合同，即該合同只有經(jīng)過法定代理人的追認，才能有效，法定代理人事后拒絕追認，則為無效。同時為了保護善意第三人的權利，善意第三人在追認期間享有催告權和撤銷權。對于限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同，合同法規(guī)定，相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認。法定代理人為作出表示的，視為拒絕。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。因此，限制民事行為

28、能力人實施的民事行為可能有效、可能無效，也可能處于效力待定的狀態(tài)。三、無權代理人和表見代理人所訂立合同的效力（一）無權代理合同法第48條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人的名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，又行為人承擔。相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。被代理人未作出表示的，視為拒絕。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。根據(jù)合同法第48條的規(guī)定，無權代理訂立的合同的效力表現(xiàn)在以下幾個方面：1、無權代理人訂立的合同，原則上對被代理人不發(fā)生效力，由無權代理人承擔責任。2、無權代理人訂立的合同，如經(jīng)被代理人追認，代

29、理行為有效，合同可以依法成立。3、對于相對人來說，則享有催告權（二）表見代理表見代理，是指行為人無代理權而以本人的名義為代理行為，但因本人的原因足以使相對人相信行為人有代理權，本人須對行為人的代理行為承擔與其授權代理相同的責任。表見代理的構成條件是：（1）、須存在行為人無代理權而以本人名義實施代理行為之事實，如行為人有代理權而為代理行為，則屬有權代理，其所訂立的合同效力確定，無適用表見代理之必要。（2）、須客觀上有使相對人信賴行為人有代理權之情形。（3）、須相對人行為時為善意且無過失，即相對人行為之時對行為人無代理權的情況不知情，且無從得知。四、法定代表人、負責人越權訂立合同的效力法人的法定代

30、表人、其他組織的負責人應按照法人章程的規(guī)定或者法律的規(guī)定，在職權范圍內(nèi)，對外簽訂合同。五、無處分權人處分他人財產(chǎn)所訂立合同的效力合同法第51條規(guī)定，無處分權的人處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。無權處分合同中，無權處分人處分他人的財產(chǎn)，即包括動產(chǎn)、也包括不動產(chǎn)。無權處分合同被拒絕追認導致合同無效的，不影響買受人根據(jù)善意取得制度取得標的物的所有權?！緹o權處分中的受讓人可以是善意的，也可以是惡意的，但善意取得制度中的受讓人必須是善意的】。在善意取得制度中，不論權利人是否追認，受讓人都可以取得標的物的所有權。但在無權處分合同中，即便受讓人是惡意的，只要權利

31、人追認了該合同為有效，則受讓人仍可以取得標的物的所有權。行為人處分自己的財產(chǎn)，或者雖然非自己的財產(chǎn)但經(jīng)財產(chǎn)所有權人授權而處分該財產(chǎn)，其處分行為依法成立，所訂立的合同有效。無權處分行為和善意取得制度有著必然的聯(lián)系，無權處分行為的實施不影響第三人依據(jù)善意取得制度取得標的物的所有權。 無權處分行為屬于效力待定行為。處分可以分為法律上的處分和事實上的處分（如拋棄物的所有權），無權處分行為屬于法律上的處分。第四節(jié) 合同的履行一、合同履行概述（一）、合同履行的概念合同履行，是指合同當事人按照合同的約定或法律的規(guī)定實施一定的行為。（二）、合同履行的原則全面履行原則 ； 誠實信用原則合同履行的原則：是當事人履

32、行合同時應遵守的準則。全面履行原則：又稱正確履行原則或者適當履行原則要求合同當事人應當按照合同的約定的標的、數(shù)量、質量、履行期限。履行地點、履行方式全面履行自己的義務。根據(jù)合同法第62條的規(guī)定：、質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。、價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。、履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。、履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可

33、以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。、履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。、履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。誠實信用原則：誠實信用作為合同履行的一項原則，是指當事人在履行合同時，應當遵守誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣，履行通知、協(xié)助、保密等義務。（三）合同履行的內(nèi)容（主、標、地 ； 期、方、費）1、履行主體。履行主體是指履行合同義務和接受履行的人。2、履行標的。履行標的是指債務人履行義務、債權人接受履行的對象，如交付的標的物，完成的工作、提供的勞務、支付的價款等。3、履行地點。履行地點是指債務人履行債務、債權人接受履行的地點。4、履行期限。履行

34、期限是指債務人履行債務、債權人接受履行的時間。5、履行方式。履行方式是指債務人履行債務的方法、方式，包括運輸方式、包裝方法、一次履行還是分期履行等。6、履行費用，履行費用是指當事人為履行合同而必須支出的費用，如運輸費用、通訊費用、登記費用。二、雙務合同履行中的抗辯權雙務合同履行中的三大抗辯權都屬于延期抗辯權、法定的抗辯權。先履行方行使不安抗辯權，應當先中止合同，然后依法定程序解除合同，即先中止，后解除，而不能徑直解除合同。雙務合同中的三大抗辯權僅存在于雙務合同中，單務合同（如贈與合同）不存在行使不安抗辯權的問題。因為行使不安抗辯權導致的合同延期履行，后履行方不承擔責任。（一）、同時履行抗辯權同

35、時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人在沒有約定履行順序的情況下，一方當事人在他方當事人未履行對價義務而請求其履行時，有拒絕履行自己義務的權利。其成立須具備以下4個條件：（1）、須當事人雙方基于同一合同互負對價的債務。同時履行抗辯權僅適用于雙務合同中，而不適用于贈與等單務合同中。（2）、須雙方債務均屆清償期。（3）、主張同時履行抗辯權的當事人須無先履行之義務。（4）、須對方當事人未履行其債務或未適當履行其債務。同時履行抗辯權的效力同時履行抗辯權屬于延期抗辯權，其效力表現(xiàn)在，在對方未履行或者履行債務不符合約定時，有拒絕履行自己債務的權利。如果對方履行了債務，該權利即消滅。（二）先履行抗辯權先履行抗辯

36、權，是指當事人互負債務，且有先后履行順序的，先履行一方未履行或履行債務不符合約定的，后履行一方有拒絕其履行要求的權利。先履行抗辯權的成立須符合以下4個條件：（1）、須合同雙方當事人互負債務。（2）、須雙方債務均屆清償期。（3）、兩個債務之間有先后履行順序。（4）、先履行一方未履行或履行債務不符合約定。先履行抗辯權的效力 先履行抗辯權屬于延期抗辯權，其效力表現(xiàn)在，先履行一方未履行或未適當履行其債務時，后履行一方可以中止履行自己的債務，以保護自己的期待利益、順序利益；在先履行一方采取了補救措施、變違約為適當履行的情況下，先履行抗辯權消滅，后履行方恢復履行義務。（三）不安抗辯權1、概念：不安抗辯權，

37、是指在雙務合同中，應先履行債務的一方發(fā)現(xiàn)后履行一方有財產(chǎn)狀況惡化等情形，可能危及其債權時，在后履行方未履行其債務或提供擔保前，有拒絕先履行自己債務的權利。不安抗辯權有助于平衡當事人的利益和避免先履行方因自己的履行造成不應有的損失。2、行使不安抗辯權的情形：合同法第68條第1款規(guī)定， “應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）、經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）、轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（三）、喪失商業(yè)信譽；（四）、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形?！弊⒁猓海?）、單純的經(jīng)營狀態(tài)惡化不構成行使不安抗辯權的理由，經(jīng)營狀況必須達到嚴重惡化的程度才能行使不

38、安抗辯權。（2）、轉移財產(chǎn)、抽逃資金必須以逃避債務為目的，如果不以逃避債務為目的，而是為了正常的債務清償，則不得行使不安抗辯權。3、不安抗辯權的成立須具備以下5個條件：（1）、當事人基于同一雙務合同互負債務。（2）、主張不安抗辯權的一方須有先履行之義務，且其債務已屆清償期。（3）、須對方于合同成立后有財產(chǎn)狀況惡化等情形，包括經(jīng)營狀況嚴重惡化、轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務，喪失商業(yè)信譽及喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。（4）、須對方財產(chǎn)狀況惡化導致其喪失或可能喪失履行能力。（5）、須對方未履行債務或未提供擔保。4、不安抗辯權的效力 不安抗辯權屬于延期抗辯權，其效力表現(xiàn)在，在具備上述條件時，

39、先履行方有權中止履行自己的義務，并可要求后履行方提供擔保。在后履行一方提供擔保時，先履行方應當恢復自己的履行。如果后履行一方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力而且未提供適當擔保的，先履行一方可以解除合同。區(qū)別同時履行抗辯權先履行抗辯權不安抗辯權主張權利的主體任何一方后履行方先履行方債務履行順序同時履行，沒有先后順序有先后履行順序有先后履行順序適用條件雙方當事人債務均屆履行期，一方未履行其債務或未適當履行其債務先履行方的債務屆清償期，但是先履行方未履行或履行債務不符合約定經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者其他喪失履行能力的情形。行使程序拒絕履行拒絕履行先中止履行，

40、后解除合同三、合同之債的保全 【代位權 ； 撤銷權】合同之債的保全，簡稱合同的保全，是指債權人為防止債務人的財產(chǎn)不當減少，致使其債權實現(xiàn)遭受困難而采取的保全債務人責任財產(chǎn)的法律制度。包括代位權和撤銷權制度。撤銷權與代位權是法定的權利，且必須附隨于債權而存在，但兩者又有區(qū)別：代位權針對的是債務人不行使債權的消極行為，通過行使代位權旨在保持債務人的財產(chǎn)。撤銷權針對的是債務人不當處方財產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權旨在恢復債務人的財產(chǎn)。（一）、代位權1、概念：代位權，是指債權人為保全自己的債權，而以自己的名義代債務人行使其到期債權的權利。2、成立條件：（1）、實質條件：代位權是債權人享有的法定權利，其成立

41、條件有：、須債務人對第三人享有到期債權。、須債務人對第三人享有的債權非專屬于債務人自身，專屬于債務人的債權不得代為行使。、須債務人怠于行使權利。、須債務人怠于行使其債權對債權人造成損害。、債務人的債務已到期，債務人陷于遲延。（2）、形式要件：代位權必須通過訴訟的方式行使。3、行使代位權的效力表現(xiàn)在：（1）、對第三人，債權人有權請求第三人履行其對債務人所負的債務，但第三人對債務人享有抗辯權，均可對抗債權人。（2）、對債務人，其處分該權利受到限制，債務人不得拋棄或轉讓其對第三人的債權。（3）、對債權人，行使代位權所產(chǎn)生的利益歸屬于債務人，行使代位權的債權人與其他債權人處于相同的法律地位，對此利益不

42、享有優(yōu)先受償權。法條分析：2009年真題中華人民共和國合同法第73條第1款規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！闭埛治鲈摲梢?guī)定（包括該條文所規(guī)定權利的含義、行使條件及行使方式）（1）、本條是關于債權人代位權的規(guī)定。代位權是指債務人怠于行使其對第三人的到期債權而危害債權人債權的實現(xiàn)時，債權人享有的以自己的名義代為行使債務人權利的權利。（2）、債權人代位權的行使必須具備以下5個條件：（1）、須債務人對第三人享有到期債權。（2）、須債務人對第三人享有的債權非專屬于債務人自身，專屬于債務人的

43、債權不得代為行使。（3）、須債務人怠于行使權利。（4）、須債務人怠于行使其債權對債權人造成損害。（5）、債務人的債務已到期，債務人陷于遲延。（3）、債權人代位權的行使必須通過訴訟的方式進行。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人承擔。（二）、撤銷權1、概念：撤銷權，是指債權人對于債務人有害于債權的財產(chǎn)處分行為，有請求法院予以撤銷的權利。2、撤銷權必須具備以下條件：（1）、須債務人有財產(chǎn)處分行為，且債務人的處分行為已發(fā)生法律效力。（2）、須債務人的財產(chǎn)處分行為危害到債權。（3）、債務人的財產(chǎn)處分行為須發(fā)生在債權成立之后。（4）、債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，侵害

44、債權的，債權人能證明受讓人知情時，即債務人和第三人都是惡意的時候，享有撤銷權，否則不得主張撤銷權。3、撤銷權的效力撤銷權的效力表現(xiàn)在，撤銷權應當以訴訟的方式行使。撤銷權人以自己的名義通過訴訟的程序行使撤銷權，其范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的費用，由債務人承擔。法院認定撤銷權成立的，債務人處分財產(chǎn)的行為自始無效。債權人應當自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使撤銷權。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。簡答：簡述代位權和撤銷權的區(qū)別代位權，是指債權人為保全自己的債權，而以自己的名義代債務人行使其到期債權的權利。撤銷權，是指對于債務人實施的有害于債權人債權的

45、財產(chǎn)處分行為，債權人有請求法律予以撤銷的權利。二者的區(qū)別如下：（1）、行使的條件不同。代位權是債務人怠于行使到期債務時，債權人可以自己的名義代債務人行使，即債權人行使代位權是因為債務人消極不行使其到期的債權；撤銷權是債務人以不合理低價轉讓財產(chǎn)登時，債權人可以主張撤銷權，即債權人行使撤銷權是因為債務人以積極行為危害債權人的債權。（2）、代位權的行使不問第三人是否知道怠于行使的事實；撤銷權的行為要考慮第三人（受讓人）是否知曉危害債權的情形。（3）、債權人行使代位權是因債務人怠于行使其到期債權，并對債權人造成了損害；而債權人只要在債務人有危害債權之虞即可行使撤銷權。（4）、債權人行使代位權是因債務人

46、怠于行使到期債權；而債權人行使撤銷權不必問債務是否到期。第五節(jié) 合同的變更和解除一、合同的變更合同的變更有廣義、狹義之分。廣義的合同變更包括合同主體和合同內(nèi)容的變更。合同主體的變更，即合同的轉讓，屬于債的轉移。狹義的合同變更，是指在不改變合同主體的前提下合同內(nèi)容的變更。合同的變更包括兩種情況：1、雙方協(xié)商變更合同內(nèi)容。2、合同當事人一方依法律規(guī)定而變更合同內(nèi)容。二、合同的解除（一）合同解除的概念（解答）合同的解除，是合同有效成立后，尚未開始履行或者尚未完全履行前，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系歸于消滅的行為。合同解除的特征：1、合同的解除以有效成立的合同為前提。2、合同解除發(fā)生在合同

47、有效成立至全部履行這段時間。3、合同解除須具備法定條件或約定的條件。4、合同的解除要有解除的行為。解除行為可以是單方法律行為，也可以是雙方法律行為。5、合同的解除具有溯及力。它使基于合同發(fā)生的債權債務關系消滅，是合同終止的原因之一。（二）合同解除的條件合同解除的條件，也就是解除權發(fā)生的原因。合同解除的條件因約定解除和法定解除而有區(qū)1、約定解除，是指當事人雙方約定以解除合同。約定解除的條件是：雙方當事人協(xié)商一致；約定的解除條件成就。2、法定解除是指具備法定解除條件時，當事人一方依法解除合同。根據(jù)合同法第94條的規(guī)定，法定解除的條件有以下5種：（1）、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。（2）、在履行

48、期限屆滿前，當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務，即預期違約。包括明示毀約和默示毀約。（3）、當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。（4）、當事人一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，即根本違約。（5）、法律規(guī)定的其他情形。情勢變更原則（如政策的變動）1、含義：在合同依法成立之后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的重大變化，致使合同的基礎喪失或者動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平或者不能實現(xiàn)合同目的，而允許變更或者解除合同的原則。2、適用條件（1）、有情勢變更的事實，即作為合同成立基礎或者環(huán)境的客觀情況發(fā)生了重大變化。（2）、情勢

49、變更發(fā)生在合同成立之后、履行完畢之前。（3）、情勢變更的發(fā)生不可歸責于當事人。（4）、情勢變更的事由是當事人不可預見的。（5）、情勢變更使繼續(xù)履行合同顯失公平或者不能實現(xiàn)合同目的。3、情勢變更的法律效力 當事人可以請求人民法院變更或者解除合同。（三）、解除權的行使除雙方協(xié)議解除合同外，須經(jīng)解除權人行使解除權，才能達到合同解除的法律后果。解除權是形成權，只要解除權人一方的意思表示即可成立。（四）、合同解除的效力合同解除的效力，是合同關系的終止。合同解除具有溯及力。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)情況可以恢復原狀的，當事人可以要求恢復原狀，合同的解除溯及合同成立時發(fā)生效力。合同解

50、除不影響當事人要求賠償損失的權利。第六節(jié) 合同的擔保（保證 ； 定金）【人的擔保 ； 財?shù)膿！恳?、合同擔保概?、概念：合同的擔保是指對于已經(jīng)成立的合同關系，為促使債務人履行債務，確保債權人實現(xiàn)其債權的法律制度。合同擔保屬于特別擔保，其方式包括：保證、抵押、質押、留置、定金五種。合同保全屬于一般擔保，其方式包括代位權和撤銷權兩項。2、合同擔保的特征：（1）、從屬性。合同擔保具有從屬性。從屬性表現(xiàn)在擔保和主合同之間具有從屬關系，擔保以主合同的存在為前提，并可隨主合同的轉移而轉移。（2）、補充性、擔保合同具有補充性。補充性表現(xiàn)在只有在擔保的主債務不能履行時才執(zhí)行擔保的財產(chǎn)。（3）、相對獨立性。相

51、對獨立性表現(xiàn)在擔保有自己獨立的變更和消滅條件，并且擔保人可以約定排除從屬性的某些內(nèi)容。（4）、明確的目的性。明確的目的性表現(xiàn)在擔保的目的在于保障債權的實現(xiàn)。3、擔保的種類以擔保產(chǎn)生的依據(jù)為標準約定擔保：保證、 抵押、 質押、 押金法定擔保：留置以擔保標的為標準人的擔保：保證物的擔保：抵押、 質押、 留置、 定金二、保證（簡答：簡述保證的含義和特征，2009年真題）（一）、保證的概念保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。（二）、保證的特征1、保證是合同當事人以外的第三人擔保債務人履行債務的擔保方式，保證人是合同以外的第三人。2、保證是以保證

52、人的信用為基礎的擔保方式，屬于人的擔保。3、保證具有從屬性、補充性；相對獨立性和明確的目的性。主合同部成立或者無效，保證合同當然不能成立或者無效。從屬性即保證債務隨著主合同債務的消滅而消滅；補充性即先由債務人履行其債務，只有對其財產(chǎn)強制執(zhí)行無效果時，才由保證人承擔保證責任；相對獨立性，即保證債務在主合同債務的范圍內(nèi)有獨立性；明確的目的性，即保證合同是為債務的擔保而設立的。4、一般的保證合同雖然與其保證的債權關系密不可分，但保證人并非主債務的當事人，而是保證合同的當事人。（三）、保證的設定保證依保證合同而設立。保證合同是保證人與債權人達成的關于保證人擔保債務人履行債務的協(xié)議。保證合同的內(nèi)容應包括

53、：（1）、被保證的主債權種類、數(shù)額。（2）、債務人履行債務的期限。（3）、保證的方式。（4）、保證擔保的范圍。（5）、保證的期間。（6）、雙方認為需要約定的其他事項。保證的設定條件如下：（1）、須保證人符合法定條件。（2）、須保證人與債權人達成合意且意思表示真實。（3）、須主合同合法有效。（4）、應當以書面形式訂立保證合同?？陬^保證無效。（四）、保證的方式1、保證方式分為：一般保證與連帶保證，當事人可以在保證合同中約定保證方式。2、在一般保證時，保證人只有在債務人不能履行債務時才承擔保證責任。因此，只有在主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人的財產(chǎn)依法申請強制執(zhí)行，債務人確實無力償還債務時，保證

54、人才承擔保證責任。先索抗辯權（先訴抗辯權）在一般情況下，如主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，未依法對債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行，債權人請求保證人代為履行債務的，一般保證的保證人有權拒絕。一般保證人的這種權利成為先訴抗辯權。（先訴抗辯權是一般保證人享有的，而不是連帶保證人及保證人享有的，先訴抗辯權是延期抗辯權，而不是永久抗辯權）3、在連帶保證時，保證人對債務承擔連帶保證責任。（五）、保證期間：1、保證期間可以由當事人約定。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。2、一般保證的保證人與債權人未約定保證期間或者約定的保證期間早已或者

55、等于主債務的履行期限的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月。3、連帶保證的保證人與債權人未約定保證期間或者約定的保證期間早已或者等于主債務的履行期限的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月。 在保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。（六）、保證的效力1、在保證人和債權人之間保證合同為從合同，保證人在債務人不能履行或不履行到期債務時承擔責任。保證人享有主債務人享有的一切抗辯權，同時，一般保證中的保證人還享有先訴抗辯權。保證人的保證范圍一般包括主債務、利息、違約金、損害賠償金、債權人實現(xiàn)債權的費用。2、在保證人與主債務人之間（1）、保證人享有追償權。保證人在承擔

56、保證責任后，有權向主債務人追償。（2）、保證責任與債權轉讓。在保證期間，債權人依法將其主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。（3）、保證責任與債務轉讓。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經(jīng)其同意的轉讓債務，不再承擔保證責任。（4）、保證責任與主債務更新。 保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務，保證人仍應對變更后的合同承擔保證責任；如果加重了債務

57、人的債務的，保證人對加重部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的期間或者法律規(guī)定惡期間。債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并為實際履行，保證人仍應當承擔保證責任。 辨析題：2011年真題有人認為：“保證合同有效成立后，一旦履行期限屆滿債務人不履行債務，保證人即無條件承擔保證責任。”請對這種觀點加以辨析。（1）、該說法不完全正確。（2）、正確的一面：保證合同有效成立后，如果保證方式屬于連帶責任保證，一旦履行期屆滿，債務人不履行債務的，保證人應當承擔連帶保證責任。（3）、不正確的一面：、保證合同有效成立后，如果保證方式屬于連帶責任保

58、證，保證人應當在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任，且應以債權人向保證人提出承擔保證要求為必要。從這一角度講，保證人未必無條件承擔保證責任。、保證合同有效成立后，如果保證方式屬于一般保證，在主債務履行期屆滿后，一般債務人享有先訴抗辯權，即在主合同未經(jīng)審批或者仲裁，并就債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行前，保證人有權拒絕保證責任。從這一角度講，該說法是不正確的。法條分析：2010年真題中華人民共和國擔保法第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”試分析保證的特征、設定條件和效力。（1）、保證的特征：、保證是合同當事人以外的第三人擔

59、保債務人履行債務的擔保方式，保證人是合同以外的第三人。、保證是以保證人的信用為基礎的擔保方式，屬于人的擔保。、保證具有從屬性、補充性；相對獨立性和明確的目的性。、一般的保證合同雖然與其保證的債權關系密不可分，但保證人并非主債務的當事人，而是保證合同的當事人。（2）、保證的設定條件包括：須保證人符合法定條件。須保證人與債權人達成合意且意思表示真實。須主合同合法有效。應當以書面形式訂立保證合同。（3）、保證的效力表現(xiàn)在：在保證人與債權人之間，債權人在履行期屆滿未受清償時，與保證期間內(nèi)可以要求保證人承擔保證責任。保證人享有主債務人享有的所以抗辯權，同時，一般保證中的保證人還享有先訴抗辯權；在保證人和

60、主債務人之間，保證人承擔保證責任后，有權向主債務人追償。三、定金（一）、定金的概念定金，是指為擔保合同的履行，當事人一方在訂立合同時或合同訂立后履行前支付給對方一定數(shù)額的金錢。（二）、定金的特征1、定金擔保是合同當事人一方向對方給付定金擔保債權實現(xiàn)的擔保方式。2、定金是雙方當事人的相互擔保，具有雙向性。3、定金擔保屬于金錢擔保。（三）、定金的種類（立、成、證、解、違）（1）、立約定金。 （2）、成約定金，即作為合同成立要件的定金。（3）、證約定金，即作為當事人之間存在合同關系的證明的定金。（4）、解約定金，即作為保留解除合同權利的代價的定金。（5）、違約定金，即作為違反合同責任的定金。（四）、

61、定金的效力我國現(xiàn)行法上的定金兼有證約定金和違約定金的性質。定金是合同成立的證據(jù)，具有證據(jù)的性質和作用。交付定金的一方不履行合同，無權請求返還定金；接受定金的一方當事人不履行合同，必須雙倍返還定金，符合違約定金的基本要求。定金的成立必須有定金合同。定金合同是要式合同，應當以書面形式約定。定金合同是實踐合同。定金合同自定金交付之日起生效。注意：1、定金數(shù)額可以由當事人約定，但是約定的最高額不得超過主合同標的額的20%，超過部分，人民法院不予支持。2、當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適宜違約金或者定金條款。但違約金和定金只能擇一適用，不能并存適用。3、定金和損害賠償金、延遲

62、履行金可以并存適用。定金和違約金的區(qū)別區(qū)別定金違約金根本目的定金以確保債權的實現(xiàn)為目的，屬于債權擔保的一種方式，定金合同具有相對獨立性，屬于獨立于主合同的從合同。關于違約金的約定，為合同內(nèi)容的一部分。發(fā)生的根據(jù)定金是當事人雙方在定金合同中約定的違約金既可以由當事人約定，也可以由法律規(guī)定。確定的標準定金數(shù)額不得超過法律規(guī)定的數(shù)額，超過部分無效。違約金根據(jù)違約可能造成的損失額來確定。交付的時間定金只能在合同履行前交付。違約金只能在當事人一方違約后交付。簡答：簡述定金與預付款的聯(lián)系和區(qū)別定金是為了擔保合同的履行，當事人一方在合同訂立時或合同成立后、履行之前支付給對方一定數(shù)額的金錢的擔保方式。支付定金的一方違反合同的規(guī)定，無權要求返還定金；收定金的一方違反合同的規(guī)