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1、法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文論借款合同中的無(wú)權(quán)代理【內(nèi)容提要】借貸是商品生產(chǎn)和貨幣流通的必然產(chǎn)物，它體現(xiàn)了貨幣所有者與商品生產(chǎn)者，消費(fèi)者之間的信用關(guān)系。自羅馬法以來(lái)各國(guó)民法典均對(duì)其進(jìn)行了規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，借款合同不僅可以滿足借款人的資金需要，幫助其擴(kuò)大生產(chǎn)與消費(fèi)規(guī)模，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)亦是自然人之間相互幫助的一種手段，這對(duì)于穩(wěn)定人民生活，促進(jìn)社會(huì)安定，擴(kuò)大消費(fèi)，促進(jìn)生產(chǎn)都有著十分重要的意義。代理是一種民事法律行為，也是一項(xiàng)法律制度。我國(guó)民法通則對(duì)代理作了相關(guān)規(guī)定。所謂代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義同第三人實(shí)施的由被代理人承擔(dān)法律后果的的民事法律行為。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，代理行為

2、已普遍適用于人們的日常生活中，并給人們的生活帶來(lái)了許多的便利。然而，在代理行為給人們帶來(lái)便利的同時(shí)，其弊端也隨之呈現(xiàn)于世，如無(wú)權(quán)代理行為。無(wú)權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人的名義與第三人進(jìn)行民事活動(dòng)。無(wú)權(quán)代理行為給社會(huì)秩序帶來(lái)了很多的不穩(wěn)定因素，借款合同中的無(wú)權(quán)代理行為尤為明顯，其造成了國(guó)家財(cái)產(chǎn)流失，公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果。我國(guó)民法通則對(duì)代理制度，尤其是借款合同中的無(wú)權(quán)代理制度的規(guī)定還不盡完善，有待于進(jìn)一步研究，在此，筆者將對(duì)借款合同中的無(wú)權(quán)代理制度淺談幾點(diǎn)，希望對(duì)我國(guó)無(wú)權(quán)代理制度的進(jìn)一步發(fā)展與完善有所貢獻(xiàn)?！娟P(guān)鍵詞】借款合同 無(wú)權(quán)代理 無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任 對(duì)無(wú)權(quán)代理的規(guī)制 一、借款合同及無(wú)權(quán)代

3、理的概述 （一）借款合同的概述 1.借款合同的概念和特征借款合同是借款人項(xiàng)貸款人借款到期返還借款并支付利息的合同。其中，借出錢款的一方為貸款人，借人貸款的一方為借款人。借款合同依據(jù)合同主體可分為金融機(jī)構(gòu)為貸款人的商業(yè)借款合同和以自然人為貸款人的民間借款合同。 借款合同具有如下特征： （1）商業(yè)借款合同為有償借款合同，而自然人之間的借款合同原則上為無(wú)償合同。金融機(jī)構(gòu)是經(jīng)批準(zhǔn)依法可辦理貸款業(yè)務(wù)的營(yíng)業(yè)組織，金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款，目的在于獲取一定的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)即利息，利息是借款人使用金融機(jī)構(gòu)貸款所應(yīng)支付的對(duì)價(jià)，所以，金融機(jī)構(gòu)借款合同均為有償合同。而自然人之間的借款合同與此不同，我國(guó)合同法第211條規(guī)定，自然人

4、的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息 。依次規(guī)定可見，自然人之間的借款合同原則上為無(wú)償合同，借款人使用借款不需支付任何對(duì)價(jià)。只有明確約定利息的情況下，自然人之間的借款合同才為有償合同。此時(shí)，借款人應(yīng)按約定向貸款人支付利息，但借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，自然人之間的借款已不僅僅限于親戚朋友之間的互相幫助，更多的借款人簽訂借款合同是為了追求比在銀行存款更高的經(jīng)濟(jì)利益，而不僅僅是簡(jiǎn)單的無(wú)償借給他人使用，或者存入金融機(jī)構(gòu)吃固定的利息了。所以，筆者認(rèn)為自然人之間的借款合同有向有償合同發(fā)展的趨勢(shì)。 （2）商業(yè)借款合同為諾成性合同，而自然人之間

5、的借款合同為實(shí)踐性合同，在傳統(tǒng)民法上，借款合同為實(shí)踐性合同，僅有當(dāng)事人雙方的合意，還不能使合同成立，只有貸款合同將款項(xiàng)交付給借款人，合同才能成立。將借款合同一概作為實(shí)踐性合同，不利于保護(hù)雙方的利益，使借款人的資金運(yùn)營(yíng)計(jì)劃隨時(shí)被打亂，不能根據(jù)借款合同所可取得的款項(xiàng)組織生產(chǎn)，已遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的要求。因此，現(xiàn)代社會(huì)中以銀行等金融機(jī)構(gòu)為貸款人出借貨幣的借款合同已成為諾成性合同。我國(guó)自1985年國(guó)務(wù)院發(fā)布的借款合同條例就規(guī)定商業(yè)借款合同為諾成性合同。但在合同法頒布之前，對(duì)自然人之間的借款合同究竟為何種性質(zhì)，學(xué)者中多有爭(zhēng)議，直到合同法頒布，才明確了之間的借款合同的性質(zhì)，合同法第201條明確規(guī)定，自然人

6、之間的借款合同自貸款人提供貸款時(shí)有效。依此規(guī)定自然人之間的借款合同為實(shí)踐性合同，必須由貸款人將款項(xiàng)交付于借款人，合同才能成立生效；在此之前，雖然雙方已協(xié)商一致，但合同并未成立生效，借款人不交付款項(xiàng)，不構(gòu)成違約行為，不承擔(dān)違約責(zé)任，但可構(gòu)成締約過(guò)失行為而承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。 （3）商業(yè)借款合同為雙務(wù)合同，而自然人之間的借款合同為單務(wù)合同。商業(yè)借款合同，自雙方達(dá)成合意時(shí)合同即成立生效。貸款人負(fù)有按合同約定向貸款人交付款項(xiàng)的義務(wù)，借款人負(fù)有按期償還借款和利息的義務(wù)。因此，商業(yè)借款合同為雙務(wù)合同。而自然人之間的借款合同為實(shí)踐性合同，只有貸款人將借款交付給借款人時(shí)，合同才成立生效，在此之后貸款人不再負(fù)擔(dān)義

7、務(wù)，而僅有借款人一方負(fù)擔(dān)返還借款的義務(wù)，在有明確約定時(shí)，還負(fù)有支付利息的義務(wù)。所以，自然人之間的借款合同為單務(wù)合同。 （4）商業(yè)借款合同為要式合同，而自然人之間的借款合同為不要式合同。商業(yè)借款合同一般借款的金額較大，周期較長(zhǎng)，采用書面形式有利于明確權(quán)利義務(wù)，減少糾紛，也便得糾紛發(fā)生后易于解決，因此應(yīng)采用書面形式，可由當(dāng)事人自由選擇合同的形式，合同法第197條規(guī)定，借款合同采用書面的形式，但自然人之間另有約定的除外。1 （二）無(wú)權(quán)代理的概述 1.無(wú)權(quán)代理的概念無(wú)權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義實(shí)施代理行為的民事活動(dòng)。筆者在此僅就狹義的無(wú)權(quán)代理作進(jìn)一步討論，根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，無(wú)權(quán)代理的發(fā)生大

8、致有三種情況：（1）行為人自始沒有代理權(quán)而實(shí)施代理。即是指行為人既未基于授權(quán)行為取得委托代理權(quán)，也未基于人民法院或I有關(guān)單位的指定代理權(quán)或基于法律的直接規(guī)定取得法定代理權(quán)，但行為人卻以本人的名義與第三人實(shí)施民事行為。 (2 )行為人超越代理權(quán)而實(shí)施代理，代理人與被代理人之間雖有代里關(guān)系，但代理人的代理活動(dòng)擅自超出代理權(quán)限的范圍進(jìn)行的代理活動(dòng)，其所超出的部分即為無(wú)權(quán)代理。對(duì)于超越代理權(quán)的行為，除經(jīng)本人追認(rèn)的以外，其法律后果由行為人承擔(dān)。(3)代理權(quán)終止后而實(shí)施代理權(quán)。在代理權(quán)終止后，行為人仍以被代理人的名義與第三人進(jìn)行民事行為則屬于代理權(quán)終止以后的代理，這種代理因行為人無(wú)代理權(quán)而成為無(wú)權(quán)代理。2

9、2.無(wú)權(quán)代理的特征：(1)行為人所實(shí)施的民事行為，符合代理行為的表面特征。即以本人的名義獨(dú)立對(duì)第三人為意思表示，并將其行為的法律后果直接歸屬他人。若不具備代理行為的表面特征，則不屬于代理行為(2)行為人實(shí)施的行為不具有代理權(quán).沒有代理權(quán)包括未經(jīng)授權(quán),超越代理權(quán)和代理終止三種情況.(3)無(wú)權(quán)代理行為并非絕對(duì)不能產(chǎn)生代理的法律效果.由于無(wú)權(quán)代理的行為未必對(duì)本人或相對(duì)人不利,同時(shí)為了維護(hù)交易安全和保護(hù)善意第三人的利益,狹義的無(wú)權(quán)代理行為應(yīng)屬效力未定的民事行為,在經(jīng)本人追認(rèn)的情況下,無(wú)權(quán)代理變成有權(quán)代理,能產(chǎn)生代理的法律效果;表見代理發(fā)生代理的法律效果.3 二.借款合同中無(wú)權(quán)代理的構(gòu)成要件 合同代理是

10、自然人,法人,其他組織進(jìn)行合同活動(dòng)的一項(xiàng)重要法律工具,也是他們參與民事流轉(zhuǎn),實(shí)現(xiàn)合同目的的便利手段,在合同實(shí)踐中起到了不可低估的作用.然而,這項(xiàng)法律制度在實(shí)施過(guò)程中經(jīng)常出現(xiàn)的一些問題,如代理人濫用代理權(quán),甚至出現(xiàn)無(wú)權(quán)代理等現(xiàn)象,這些行為將會(huì)不同程度的擾亂正常的合同秩序.借款合同中的無(wú)權(quán)代理給社會(huì)造成的損害更是無(wú)法估計(jì).鑒于此,法律對(duì)合同代理做了嚴(yán)格限制,以其使之符合被代理人的真實(shí)意圖,符合合同活動(dòng)需要.根據(jù),以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定. （一）借款合同的代理人不具有代理資格 代理資格是代訂合同人實(shí)施簽定合同行為的前提,它是指代理人依照法律規(guī)定的方式取得能夠以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)的權(quán)利.這種權(quán)

11、利在合同代理制度中,一般通過(guò)被代理人的授權(quán)委托證明來(lái)體現(xiàn).授權(quán)委托證明是代理人代訂合同具備代理資格的法定形式,是代理人享有代理合同權(quán)利的憑證,也是人民法院審理合同代理糾紛案件,確認(rèn)代理人與被代理人之間是否存有委托代理關(guān)系的主要證據(jù),是處理合同代理糾紛讓被代理人承擔(dān)代理引起的法律后果的基礎(chǔ).借款合同中的無(wú)權(quán)代理人便是因缺少授權(quán)委托證明而不具有代理資格，在此情況下實(shí)施的借款行為，其違背了被代理人的真是的意思表示。被代理人對(duì)該借款行為無(wú)從知曉，也根本不可能知曉，甚至只有當(dāng)債權(quán)人催告其償還借款時(shí)才知道自己的權(quán)利被侵犯，所以，借款合同中的無(wú)權(quán)代理人在實(shí)施代理借款行為時(shí)自始不具有代理資格。4 (二)代理人

12、以本人的名義與金融機(jī)構(gòu)為借款行為 代理人與金融機(jī)構(gòu)訂立借款合同時(shí),雖然代理活動(dòng)體現(xiàn)著代理人自己的獨(dú)立意思表示,但卻是以本人的名義與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借款行為的。如果代理人以自己的名義與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借款行為，獨(dú)立承擔(dān)償還借款的責(zé)任，而非以本人的名義進(jìn)行，則不構(gòu)成代理行為，也就無(wú)從構(gòu)成借款合同中的無(wú)權(quán)代理。 （三）金融機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)代理人須為善意且無(wú)過(guò)失。這是借款合同中無(wú)權(quán)代理成立的主觀要件，也就是說(shuō)金融機(jī)構(gòu)無(wú)從知道無(wú)權(quán)代理人沒有代理權(quán)，而且這種不知情并非金融機(jī)構(gòu)的過(guò)失所致。如果金融機(jī)構(gòu)工作人員出于惡意，即明知代理人為無(wú)權(quán)代理，仍與其實(shí)施借款行為；或者金融機(jī)構(gòu)知道代理人為無(wú)權(quán)代理卻因過(guò)失而不知，并與其實(shí)施借款

13、行為。我國(guó)民法通則第66條第4款規(guī)定，第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。依此規(guī)定可見，如果金融機(jī)構(gòu)知道行為人即無(wú)權(quán)代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與無(wú)權(quán)代理人實(shí)施借款行為給被代理人造成損害的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。 (四)代理人與金融機(jī)構(gòu)所為的借款行為不是違法行為5代理人在與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借款行為時(shí)，是以被代理人的名義進(jìn)行的。對(duì)此，我認(rèn)為應(yīng)該從兩方面予以理解：一方面，如果代理人與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借款行為是違法行為，那么代理人與金融機(jī)構(gòu)所訂立的合同就應(yīng)當(dāng)為無(wú)效的借款合同，因?yàn)榇砣?/p>

14、與被代理人之間的授權(quán)委托關(guān)系是內(nèi)部關(guān)系，這種內(nèi)部關(guān)系是金融機(jī)構(gòu)無(wú)法知曉的，即是否真的存在代理關(guān)系，基于此，我國(guó)法律對(duì)善意第三人作出了相關(guān)規(guī)定。另一方面，代理人的代理行為也不是完全對(duì)被代理人不利，而且還很可能對(duì)其有利益，這樣，一旦代理人的行為得到被代理人的追認(rèn)，那么代理人與金融機(jī)構(gòu)所訂立的借款合同即由效力待定合同轉(zhuǎn)化為有效合同。因此，代理人與金融機(jī)構(gòu)所實(shí)施的借款行為也就是合法有效的借款合同了。三、無(wú)權(quán)代理在借款合同中的認(rèn)定：在涉及法人或個(gè)體工商戶的借款案件中，往往借款合同的經(jīng)辦人不是借款人的法定代表人或個(gè)體工商業(yè)主，而是他們的委托人。現(xiàn)在的金融機(jī)構(gòu)一般會(huì)要求法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)出具同意借款的股東會(huì)決議

15、或董事會(huì)決議、法人代表人出具的委托書，方能由經(jīng)辦人辦理相關(guān)手續(xù)。但是在前幾年，金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)作不規(guī)范，給了一些不法分子可乘之機(jī)。他們偷蓋單位的公章借款，還不了錢時(shí)銀行就追蓋公章的那個(gè)單位的責(zé)任。在司法實(shí)踐中，一部分法定的觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管公章是偷蓋的，但這屬于單位對(duì)公章管理不善，應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任，因此還要看實(shí)際情況，應(yīng)具體問題具體分析。筆者認(rèn)為，認(rèn)定真正的借款人應(yīng)該綜合以下因素考慮：1.蓋的公章是否真實(shí)，經(jīng)辦人是否該單位的員工或者得到該單位的授權(quán)。如果單位的公章是真實(shí)的，那還要看經(jīng)辦人是否為該單位的員工，有沒有該單位授予經(jīng)辦人相關(guān)代理的委托書，只有這樣，才能有根據(jù)的認(rèn)定經(jīng)辦人的行為是否為該單位的行為。

16、才能認(rèn)定誰(shuí)是真正的借款人。2.借款的實(shí)際流向。這是確定誰(shuí)是真正借款人的重要一步。首先要看借款是被經(jīng)辦人取走之后，借款有沒有過(guò)法人或個(gè)體工商業(yè)主的帳戶，有沒有用于法人或個(gè)體工商業(yè)主的民事活動(dòng)中，然后才能確定真正的借款人是誰(shuí),應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)還款責(zé)任。3.還款的情況。一般情況下，借款人就是還款人。借款人借款的目的就是把借到的款項(xiàng)運(yùn)用到實(shí)際需要之中。誰(shuí)使用了借款誰(shuí)就是真正的借款人。6 綜上所述，認(rèn)定誰(shuí)是真正的借款人在法院審理案件時(shí)是至關(guān)重要的一點(diǎn)。只有確定了誰(shuí)是真正的借款人，才能確定向誰(shuí)追回借款，才能真正維護(hù)借款人的合法利益。 四、借款合同中無(wú)權(quán)代理的法律效果(一)確定借款合同中無(wú)權(quán)代理之法律效果時(shí)的

17、價(jià)值選擇確定借款合同中無(wú)權(quán)代理的法律效果時(shí)，需要考慮兩個(gè)方面的利益加以兼顧。一方面，被代理人的利益必須保護(hù)。被代理人往往為無(wú)權(quán)代理行為的受害人，要他就未授權(quán)的他人實(shí)施的借款行為承擔(dān)責(zé)任，是不公平的，因此，在無(wú)權(quán)代理行為造成被代理人損害的情況下，應(yīng)不對(duì)其生效，而只發(fā)生無(wú)權(quán)代理人對(duì)被代理人和第三人的賠償責(zé)任。但是，也不排除無(wú)權(quán)代理行為有利于被代理人的可能，如：被代理人正處于資金周轉(zhuǎn)困難的情況下，無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義與第三人實(shí)施了借款行為。因?yàn)榻杩詈贤c一般的民事行為不同，它涉及到金錢利益，在被代理人完全不知情的情況下要求被代理人承擔(dān)一定數(shù)目的借款，對(duì)于被代理人是很不公平的。以及無(wú)權(quán)代理之發(fā)生

18、，被代理人負(fù)有責(zé)任的可能。在這些情況下，無(wú)權(quán)代理行為的效力處于不確定狀態(tài)，發(fā)生何種法律效果，聽命于被代理人的選擇。另一方面，由于代理人與被代理人的關(guān)系是難以為第三人知曉的代理的內(nèi)部關(guān)系，第三人往往難以知曉代理人代理權(quán)授予的確定根據(jù)，而只能按一些表面現(xiàn)象來(lái)判斷代理人有無(wú)代理權(quán)，并根據(jù)這種判斷與代理人進(jìn)行借款的行為，若一概確定為無(wú)權(quán)代理行為無(wú)效，則可能損害第三人的信賴?yán)妫焕诮灰装踩?。因此，關(guān)于代理的立法，還必須保護(hù)誠(chéng)信第三人的利益及交易安全。 所以，民法對(duì)無(wú)權(quán)代理采取區(qū)別對(duì)待的方針。在一定情況下，使無(wú)權(quán)代理產(chǎn)生與有權(quán)代理同樣的法律效力；在另一些情況下，使無(wú)權(quán)代理無(wú)效，并使有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)

19、任?；谝馑甲灾卧瓌t，在無(wú)權(quán)代理不違反強(qiáng)行法的前提下，由當(dāng)事人自主選擇發(fā)生何種法律效果。7 （二）借款合同中無(wú)權(quán)代理的法律效力 借款合同中無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義實(shí)施借款行為，本不應(yīng)該對(duì)被代理人發(fā)生法律效力，因?yàn)榇砣酥挥性诖頇?quán)限范圍內(nèi)所進(jìn)行的民事活動(dòng)，其后果才歸屬于被代理人。但是，由于無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義實(shí)施民事借款行為，其本身并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，且未必對(duì)被代理人或相對(duì)人不利。因而，為了維護(hù)交易的安全和保護(hù)善意相對(duì)人的利益，無(wú)權(quán)代理行為是一種效力待定的民事法律行為，一旦經(jīng)被代理人追認(rèn)，就能產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果。未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生法律效

20、力，應(yīng)由代理人承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，為了及時(shí)解決懸而未決的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，平等的保護(hù)被代理人和善意相對(duì)人的合法權(quán)益，相對(duì)人有催告權(quán)與撤銷權(quán)。我國(guó)中華人民共和國(guó)民法通則第66條第1款規(guī)定，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、或者代理權(quán)終止的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，有行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。中華人民共和國(guó)合同法第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，

21、視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。不僅我國(guó)法律對(duì)本人的追認(rèn)作出規(guī)定，而且，德國(guó)民法典第117條，意大利民法典第1399條，日本民法典第116條等都對(duì)本人的追認(rèn)做出了相應(yīng)的規(guī)定。8 1.被代理人的追人權(quán)和否認(rèn)權(quán) 借款合同中的無(wú)權(quán)代理在性質(zhì)上屬于效力待定的行為。根據(jù)民法通則第66條的規(guī)定，無(wú)權(quán)代理行為只有經(jīng)過(guò)本人追認(rèn)才能使本人承擔(dān)民事責(zé)任。中華人民共和國(guó)合同法第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。所謂追認(rèn)，是指被代理人對(duì)無(wú)權(quán)代理行為可在事后予以承認(rèn)的

22、一種單方意思表示。其特點(diǎn)在于：第一，追認(rèn)的意思表示應(yīng)當(dāng)以明示方式向金融機(jī)構(gòu)知曉才能產(chǎn)生追認(rèn)的效果。第二，追認(rèn)是一種單方意思表示，無(wú)須金融機(jī)構(gòu)的同意即可發(fā)生法律效力。第三，一旦作出追認(rèn)，在性質(zhì)上視為補(bǔ)授代理權(quán)，從而使無(wú)權(quán)代理具有與有權(quán)代理一樣的法律效果。追認(rèn)具有溯及既往的效力。也就是說(shuō)，一旦追認(rèn)，因無(wú)權(quán)代理所訂立的借款合同從成立之時(shí)開始即產(chǎn)生法律效力。在被代理人尚未追認(rèn)之前，無(wú)權(quán)代理合同雖然已經(jīng)訂立，但并沒有實(shí)際生效。所以，當(dāng)事人雙方都不應(yīng)作出實(shí)際履行，尤其是金融機(jī)構(gòu)如果知道對(duì)方未具有合法的授權(quán)，則不應(yīng)當(dāng)作出實(shí)際履行，否則構(gòu)成惡意。 在法律上，被代理人是否作出追認(rèn)，是被代理人所享受的一種權(quán)利。學(xué)

23、者常常稱其為“追人權(quán)”，它在性質(zhì)上屬于形成權(quán)的一種。追認(rèn)既然是被代理人所享受的一種權(quán)利，那么被代理人有權(quán)作出追認(rèn)，也有權(quán)拒絕追認(rèn)。如果被代理人明確表示拒絕追認(rèn)，則無(wú)權(quán)代理行為自始無(wú)效，因無(wú)權(quán)代理所訂立的合同不能對(duì)被代理人產(chǎn)生法律效力。根據(jù)民法通則第66條的規(guī)定，被代理人知道他人以被代理人的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。也就是說(shuō)，在無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義訂立借款合同時(shí)，若被代理人已經(jīng)知道此種情況而不作否認(rèn)表示，表明被代理人具有允許無(wú)權(quán)代理人以自己的名義訂立借款合同的意思。同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)據(jù)此也可以相信無(wú)權(quán)代理人具有完全代理權(quán)。所以，對(duì)于被代理人明知他人以自己的名義從事借款代理行為，

24、被代理人事后不得拒絕承認(rèn)此種行為的效力。 在無(wú)權(quán)代理情況下，被代理人享有否認(rèn)權(quán)是非常必要的。所謂否認(rèn)權(quán)，是指拒絕承認(rèn)無(wú)權(quán)代理行為的效力的權(quán)利。否認(rèn)權(quán)的行使應(yīng)符合以下條件： （1）否認(rèn)的意思必須要向金融機(jī)構(gòu)明確表示或者金融機(jī)構(gòu)催告以后未作表示。被代理人可以以兩種方式行使否認(rèn)權(quán)，在被代理人發(fā)現(xiàn)無(wú)權(quán)代理人以自己的名義從事無(wú)權(quán)代理行為，在金融機(jī)構(gòu)催告之前，便可以直接向金融機(jī)構(gòu)表示否認(rèn)該無(wú)權(quán)代理行為。如果被代理人僅僅是向無(wú)權(quán)代理人作出否認(rèn)的表示，還不能當(dāng)然發(fā)生無(wú)權(quán)代理行為的后果。因?yàn)楸淮砣撕蜔o(wú)權(quán)代理人是一種內(nèi)部關(guān)系，而無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義對(duì)外從事無(wú)權(quán)代理行為，將涉及與金融機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，因此，否認(rèn)

25、的的表示必須向金融機(jī)構(gòu)作出。否則，是不能當(dāng)然發(fā)生使無(wú)權(quán)代理行為無(wú)效的效果。二是，被代理人在金融機(jī)構(gòu)做出催告以后，既可以向金融機(jī)構(gòu)明確表示拒絕承認(rèn)無(wú)權(quán)代理的效果，也可以針對(duì)金融機(jī)構(gòu)的催告拒絕作出答復(fù)。根據(jù)我國(guó)合同法第48條之規(guī)定，在被代理人未作表示的情況下，視為拒絕追認(rèn)，但民法通則第66條規(guī)定的情況除外。法律之所以作出這種規(guī)定，根本目的就在于對(duì)被代理人的利益進(jìn)行保護(hù)，因?yàn)樵谀承┣闆r下，無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義對(duì)外行為時(shí)，被代理人可能并不了解催告的內(nèi)容。因此，不能及時(shí)作出答復(fù)。在此情況下，推定被代理人的意思是同意的或者被代理人已做出了追認(rèn)，這將違反被代理人的意志。所以，我國(guó)合同法為了保護(hù)被代理人的

26、利益，防止產(chǎn)生各種不必要的糾紛，而做出了被代理人未作表示視為拒絕追認(rèn)的規(guī)定，是必要的。 （2）否認(rèn)權(quán)必須在金融機(jī)構(gòu)催告以前或者催告期限內(nèi)形勢(shì)，被代理人逾期拒絕的將不發(fā)生其預(yù)期的效力。 2.金融機(jī)構(gòu)的催告權(quán)和撤銷權(quán) 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義實(shí)施的法律行為，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人應(yīng)當(dāng)向金融機(jī)構(gòu)作出追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)的意思表示。被代理人自收到催告后一個(gè)月內(nèi)未作出表示的，視為拒絕追認(rèn)。日本民法典第114條對(duì)相對(duì)人的催告權(quán)作出了規(guī)定?！坝谇皸l情形，相對(duì)人可以定相當(dāng)期間，催告被代理人于期間內(nèi)，做出是否追認(rèn)的確答。如果被代理人于該期間未作出確答，

27、則視為拒絕追認(rèn)。”在代理人與金融機(jī)構(gòu)簽訂借款合同后，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn) 。被代理人應(yīng)當(dāng)向金融機(jī)構(gòu)作出追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)的意思表示。如果被代理人自收到催告后一個(gè)月內(nèi)仍未作出表示的，視為拒絕追認(rèn)該借款行為。此外，被代理人還享有撤銷權(quán)。即無(wú)代理權(quán)人實(shí)施的法律行為，相對(duì)人在被代理人追認(rèn)之前，由撤銷的權(quán)利。但是相對(duì)人在實(shí)施法律行為時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)代理權(quán)的除外。撤銷應(yīng)當(dāng)以書面通知的方式向被代理人或者無(wú)權(quán)代理人作出。所謂相對(duì)人的撤銷權(quán)，指在被代理人追認(rèn)之前善意相對(duì)人依其單方意思表示撤銷相對(duì)人與無(wú)權(quán)代理人實(shí)施的法律行為的權(quán)利。撤銷權(quán)亦屬于形成權(quán)。相對(duì)人撤銷權(quán)的實(shí)質(zhì)在于，通過(guò)撤銷

28、相對(duì)人自己此前向無(wú)權(quán)代理人作出的意思表示，從而消滅無(wú)權(quán)代理行為。相對(duì)人一經(jīng)行使撤銷權(quán)，此前已經(jīng)成立的無(wú)權(quán)代理行為即歸于消滅，使被代理人的追認(rèn)失去追認(rèn)的對(duì)象，從而導(dǎo)致被代理人的追人權(quán)消滅。借款合同中，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)在被代理人作出追認(rèn)的意思表示之前撤銷該借款行為。這種撤銷不包括金融機(jī)構(gòu)在簽訂借款合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人沒有代理權(quán)的情況。并且，這種撤銷應(yīng)當(dāng)以書面的方式向被代理人或者無(wú)權(quán)代理人作出。10五、借款合同中無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任關(guān)于無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任形式，日本民法典第117條第1款規(guī)定：“作為他人代理人締結(jié)契約者，如不能證明其代理權(quán)，且得不到本人追認(rèn)時(shí)，應(yīng)以相對(duì)人的選擇，或履行契約，或負(fù)擔(dān)損害賠償

29、責(zé)任。”我認(rèn)為，在借款合同中的無(wú)權(quán)代理的情況下，不能由相對(duì)人選擇。這是因?yàn)?，一旦相?duì)人選擇無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)合同責(zé)任，要求代理人履行合同沒有合同法上的根據(jù)。代理人在與相對(duì)人訂立合同時(shí)，是以本人的名義進(jìn)行的，代理人并不是借款合同的當(dāng)事人，也不是涉他合同的權(quán)利承受人和義務(wù)承擔(dān)人。而相對(duì)人一直是將本人當(dāng)做合同當(dāng)事人而沒有將代理人當(dāng)做當(dāng)事人。所以，代理人在借款合同中并沒有承擔(dān)合同義務(wù)的前提條件。如果允許相對(duì)人要求代理人履行合同，則有違合同法的基本原理。在無(wú)權(quán)代理人實(shí)施借款行為后，如果該行為未獲得本人的追認(rèn)，在此情況下，該借款行為對(duì)本人不產(chǎn)生法律效力，無(wú)權(quán)代理人應(yīng)對(duì)其無(wú)權(quán)代理行為承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于這種責(zé)任的

30、性質(zhì)，理論上存在很大的爭(zhēng)議，主要有如下幾種觀點(diǎn)：1.侵權(quán)責(zé)任說(shuō)。在19世紀(jì)中期，薩維尼等人便主張?jiān)诖_定狹義無(wú)權(quán)代理人責(zé)任時(shí)，可以適用關(guān)于惡意（dolus）與過(guò)失(culpa)的契約外責(zé)任這一羅馬法原則，換言之，即認(rèn)為無(wú)權(quán)代理人對(duì)于善意相對(duì)人所為之無(wú)權(quán)代理行為，系屬于侵權(quán)行為，因而對(duì)相對(duì)人應(yīng)負(fù)基于侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任。然而侵權(quán)行為因強(qiáng)調(diào)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，行為人可以較容易地通過(guò)舉證證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)而被免責(zé)，因此這一理論不能有效地保護(hù)善意第三人的利益。2.合同責(zé)任說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，無(wú)權(quán)代理可以發(fā)生合同責(zé)任的效果，即當(dāng)本人拒絕追認(rèn)時(shí)，由無(wú)權(quán)代理人作為合同當(dāng)事人，履行合同義務(wù)或承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。3.締約過(guò)失

31、責(zé)任說(shuō)。該說(shuō)是由德國(guó)學(xué)者耶林提出締約過(guò)失理論之后所發(fā)展起來(lái)的一種學(xué)說(shuō)，他認(rèn)為狹義無(wú)權(quán)代理行為可適用締約過(guò)失責(zé)任，因?yàn)闊o(wú)權(quán)代理人在與第三人訂立合同時(shí)具有某種過(guò)失。這一觀點(diǎn)曾受到當(dāng)時(shí)許多學(xué)者的支持，但也有許多學(xué)者認(rèn)為締約上的過(guò)失責(zé)任要求無(wú)權(quán)代理人具有過(guò)失，容易導(dǎo)致其免責(zé)。4.默示擔(dān)保契約說(shuō)。德國(guó)學(xué)者巴赫等人逐漸發(fā)展了所謂默示的擔(dān)保契約說(shuō)，認(rèn)為無(wú)權(quán)代理人從事代理行為時(shí)，除有明示反對(duì)的意思表示外，其與相對(duì)人間，常有擔(dān)保相對(duì)人不因此而受到損害的默示契約。默示契約是從契約，而無(wú)權(quán)代理人責(zé)任乃是違反了該從契約的責(zé)任。5.法律特別責(zé)任說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，無(wú)權(quán)代理人對(duì)第三人負(fù)責(zé)的根據(jù)是由法律規(guī)定而產(chǎn)生的，是法律所規(guī)定

32、的一種特別責(zé)任，我國(guó)大多數(shù)學(xué)者采納這種觀點(diǎn)。我國(guó)學(xué)者對(duì)無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任討論不多，也有學(xué)者認(rèn)為民法通則第66條所提到的“由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”不僅包括了侵權(quán)責(zé)任，也包括了合同責(zé)任，所以實(shí)際上出現(xiàn)了合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。我認(rèn)為借款合同中無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任不是侵權(quán)責(zé)任，也不是合同責(zé)任。首先，無(wú)權(quán)代理人在實(shí)施借款行為，是以本人名義與第三人訂立合同的，而不是單方面實(shí)施侵權(quán)行為造成相對(duì)人的損害，所以，在這一點(diǎn)上，顯然不符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件;另一方面，當(dāng)本人拒絕承認(rèn)無(wú)權(quán)代理行為以后，無(wú)權(quán)代理人與相對(duì)人之間訂立的合同將被宣告無(wú)效，在合同已被宣告無(wú)效的情況下，仍然認(rèn)為無(wú)權(quán)代理人應(yīng)負(fù)合同責(zé)任，根據(jù)是不充足的。

33、我認(rèn)為，對(duì)于無(wú)權(quán)代理人責(zé)任，根據(jù)締約過(guò)失責(zé)任予以理解更為合理，其根據(jù)在于：第一，無(wú)權(quán)代理人在合同訂立過(guò)程中存在過(guò)失，也就是說(shuō)無(wú)權(quán)代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其無(wú)代理權(quán)，仍然以本人名義從事代理行為，顯然是有過(guò)失的，因此應(yīng)對(duì)其過(guò)失行為負(fù)責(zé)。第二，無(wú)權(quán)代理人在從事無(wú)權(quán)代理行為時(shí)，已違背了基本誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的忠實(shí)、誠(chéng)實(shí)等附隨義務(wù)，并已給相對(duì)人造成損失。第三，由于本人拒絕追認(rèn)無(wú)權(quán)代理行為，使無(wú)全代理人所訂立的合同被宣告無(wú)效，而此種無(wú)效也是由無(wú)權(quán)代理人在訂約過(guò)程中造成的。當(dāng)然，在訂立合同時(shí)，無(wú)權(quán)代理人是以本人名義而不是以自己名義出現(xiàn)的，但是，既然本人不予追認(rèn)則表明其實(shí)施的行為并不符合本人的意志和利益，而只是

34、其自身行為，所以，他應(yīng)對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為負(fù)責(zé)。如果將無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任根據(jù)確認(rèn)為締約過(guò)失責(zé)任，則相對(duì)人要求無(wú)權(quán)代理人賠償?shù)姆秶鷳?yīng)限定在信賴?yán)娴馁r償范圍之內(nèi)，也就是說(shuō)，相對(duì)人在與無(wú)權(quán)代理人交易時(shí)，因信賴交易行為有效而支付一定費(fèi)用和代價(jià)，因?yàn)楹贤恍鏌o(wú)效，使其蒙受了費(fèi)用和代價(jià)喪失的損失，相對(duì)人可以就這些損失主張賠償，但相對(duì)人不能夠要求無(wú)權(quán)代理人賠償合同在有效的情況所能獲得的履行利益。在不適用表見代理亦無(wú)本人追認(rèn)的情況下，無(wú)權(quán)代理行為自始不產(chǎn)生法律效力，雙方所訂立的合同無(wú)效；已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)負(fù)返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀的義務(wù)。如果本人與相對(duì)人均無(wú)過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)當(dāng)由無(wú)權(quán)代理人負(fù)責(zé)賠償相對(duì)人及本人的損失；如果無(wú)權(quán)代理人

35、與相對(duì)人惡意串通損害本人利益，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民法通則第58條第4項(xiàng)的惡意串通情況下的責(zé)任。11六、我國(guó)對(duì)借款合同中無(wú)權(quán)代理的法律規(guī)制(一)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)如何向借款人、擔(dān)保人催收，才能保證自己的合法權(quán)益。貸款催收對(duì)金融機(jī)構(gòu)有著重要意義。部分信貸員認(rèn)為只要借款人或擔(dān)保人在催收通知書上簽名蓋章就可以了，但這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)在催收通知書時(shí)，應(yīng)注意以下問題： 1.看借款人、擔(dān)保人的簽名或蓋章是否真實(shí)。經(jīng)辦信貸員一定要親眼目睹對(duì)方簽字蓋章；對(duì)只蓋章而不簽名的，一定要其寫下簽收日期；在通知書上要記錄下對(duì)方經(jīng)手蓋章或簽字的人的名字或保留對(duì)借款人的錄像資料。這樣做的目的，是為了防止有單位蓋假公章，以后出現(xiàn)

36、類似問題的，可以通過(guò)筆跡鑒定或查找錄像資料找到經(jīng)手的人。 2.借款人在催收通知書上簽名的，可視作對(duì)債務(wù)的確認(rèn)。但簽收的一定要是借款人或是其授權(quán)的人。而且在催收通知書上，不能有任何否認(rèn)借款的意思表示。如果借款人寫上“數(shù)額要核對(duì)后才能確定”等字句的，一定要在短期內(nèi)與其核對(duì)讓其簽收正確的通知書。 3.向保證人催收時(shí)，要注意是否已經(jīng)超過(guò)保證期間。如果超過(guò)保證期間的，保證人僅僅在上面簽名是沒有用的，要其注明“同意為該借款提供保證”。12 (二)立全民誠(chéng)信觀念，努力創(chuàng)建信用城市。誠(chéng)實(shí)信用是安身立業(yè)之本，是一切經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的基石，是我們中華民族的傳統(tǒng)美德，也是現(xiàn)代文明的核心，我們要進(jìn)一步加強(qiáng)信用東營(yíng)建設(shè)，加

37、大宣傳教育力度，樹立全民誠(chéng)信觀念，不斷提高全民的思想道德素質(zhì)和遵紀(jì)守法意識(shí)，使政府成為群眾信賴滿意的政府，企業(yè)成為社會(huì)公認(rèn)、放心的企業(yè)，個(gè)人成為“明理守信”的公民。 (三)金融機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)內(nèi)部的管理 強(qiáng)化金融部門內(nèi)部管理，依法規(guī)范信貸活動(dòng)。一要嚴(yán)格貸前審查，依法放貸。信貸人員在發(fā)放貸款前，要嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)審批和審查制度，切實(shí)按照商業(yè)銀行法和中國(guó)人民銀行的規(guī)定規(guī)范貸款行為，提高貸款質(zhì)量，對(duì)借款人的信用狀況、還貸能力和擔(dān)保人的實(shí)際擔(dān)保能力及主體資格要認(rèn)真加以考察，以保證貸款的安全性和按時(shí)收回；對(duì)確無(wú)還貸能力的借款人，決不能盲目采取“以貸還貸”的轉(zhuǎn)貸方法解決還貸問題。二要加強(qiáng)貸后監(jiān)督，依法管貸。金融部門

38、發(fā)放貸款后，對(duì)貸款用途和使用情況要加強(qiáng)監(jiān)督，防止借款移作它用或用于不正當(dāng)活動(dòng)，以保證貸款的使用效益；三要杜絕“三款”現(xiàn)象，抵制行政干預(yù)。金融部門要切實(shí)采取各種有效措施，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)信貸人員的思想政治教育和法制教育，增強(qiáng)其法制觀念和依法辦事意識(shí)，從根本上杜絕“人情款、關(guān)系款、好處款”現(xiàn)象，對(duì)于信貸人員以貸謀私的，要依法予以懲處；同時(shí)還要堅(jiān)決依法自覺抵制行政干預(yù)，對(duì)行政部門搞地方保護(hù)主義，只顧本地方、本部門一時(shí)利益，不顧貸款投向和安全性，利用行政命令形式干預(yù)金融部門放貸的應(yīng)堅(jiān)決予以抵制。四要增強(qiáng)法律意識(shí)，依法收貸。金融部門對(duì)于借款人貸款到期不還的，應(yīng)盡早向法院起訴，積極依靠法律手段依法收貸。發(fā)生借

39、款糾紛，只有及時(shí)訴諸法律，才能避免損失的擴(kuò)大，同時(shí)也便于法院及時(shí)采取司法手段解決“收貸難”問題。 （四）發(fā)揮人民法院審判職能，切實(shí)維護(hù)被代理人及相對(duì)人的合法權(quán)益。一要加快辦案節(jié)奏，認(rèn)真及時(shí)審理好金融部門訴至法院的借款合同糾紛案件。對(duì)借款方主體變更的案件，要依法正確確定承擔(dān)還貸義務(wù)的主體；要及時(shí)運(yùn)用法律手段，幫助金融部門解決“收貸難”問題。二要加大執(zhí)行力度，迎難而上，努力多辦案，辦好案。對(duì)此類案件的執(zhí)行，既要緊緊圍繞維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定這一大局，又要注重社會(huì)效益，要根據(jù)案件的具體情況，采取相應(yīng)的執(zhí)行措施，切實(shí)妥善解決借款合同糾紛案件“執(zhí)行難”問題，以維護(hù)法律尊嚴(yán)，保護(hù)金融部門的合法權(quán)益。三要結(jié)合案件實(shí)際

40、積極提出司法建議，幫助金融部門“建制堵漏”，完善信貸制度，規(guī)范信貸活動(dòng)，嚴(yán)肅借款手續(xù)，以有效地預(yù)防和減少此類糾紛的發(fā)生。四要選擇典型案件，以案示法，積極開展法制宣傳，提高借款人和擔(dān)保人依法借款、按時(shí)還貸與依法擔(dān)保的責(zé)任性和自覺性，增強(qiáng)“重合同守信用”意識(shí)，從根本上減少此類案件的發(fā)生。13參考文獻(xiàn)：1王彥 民法學(xué) 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2004年8月2王彥 民法學(xué) 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2004年8月3魏振瀛 民法學(xué) 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 2003年6月4丁義軍 郭華 合同法新問題研究 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 5魏振瀛 民法學(xué) 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 2003年6月6梁赤 黃樺律師代理案件思路與實(shí)務(wù)中國(guó)檢察出版社，2006年出版7彭萬(wàn)林 民法學(xué) 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002年版8梁慧星 中國(guó)民法典草案建議稿附理由總則編 法律出版社9王利明 合同法新問題研究 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 10梁慧星 中國(guó)民法典草案建議稿附理由總則編 法律出版社11王利明 合同法新問題研究 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 12梁赤 黃樺律師代理案件思路與實(shí)務(wù)中國(guó)檢察出版社，2006年出版13周衛(wèi)亭 借款合同糾紛案件淺析16