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1、破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍初探正文主要提綱：1、破產(chǎn)財產(chǎn)概述11、破產(chǎn)財產(chǎn)的概念12、破產(chǎn)財產(chǎn)的特征及構成范圍2、我國現(xiàn)行法律法規(guī)對破產(chǎn)財產(chǎn)的具體規(guī)定3、破產(chǎn)財產(chǎn)的除外情況31、破產(chǎn)程序中取回權的行使問題32、別除權33、抵銷權4、實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)最大值的方法和途徑41、破產(chǎn)企業(yè)整體拍賣對實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)最大值的作用及存在問題411、破產(chǎn)企業(yè)整體拍賣對實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)最大值的作用412、破產(chǎn)財產(chǎn)拍賣中所存在的一點問題42、破產(chǎn)財產(chǎn)實現(xiàn)最大值的方法與途徑目 錄一、探視權概述1 1. 概念 1 2. 特征1二、我國現(xiàn)行法律對探視權主體的規(guī)定及存在的問題 2三、探視權的中止31. 提出探視權中止的主體32. 探視權

2、中止的條件和程序43. 探視權中止的法律后果4 4. 探視權的恢復4四、對完善我國探視權行使制度的思考51. 應明確“探望”的具體內涵52. 探視權的條件不應僅以離婚為限53. 探視權的主體范圍宜再擴大54. 關于提出中止探視權主體的確立6內容摘要近幾年來，隨著離婚率的逐年上升，有關子女探視方面的糾紛也日益呈上升趨勢。修正后的婚姻法對探視權作出了規(guī)定，使探視權這一概念首次出現(xiàn)在我國的成文法中，探視權的設立，平衡了離婚各方的利益，保障了離婚各方的合法權利，無疑具有進步的意義。但是，由于該制度在我國實施的時間不長，在某些方面仍需不斷完善，筆者根據(jù)這幾年的審判經(jīng)驗，參照國外一些國家在此方面一些比較好

3、的規(guī)定，在闡述探視權的概念、特征、行使主體和中止的基礎上，結合實踐中遇到的一些問題，著重于從保護未成年人權益的角度出發(fā)，從應明確“探望”的具體內涵、探視權的條件不應僅以離婚為限、探視權的主體宜再擴大以及關于提出中止探視權主體的確立等四方面提出個人的見解，以期進一步完善我國的探視權行使制度。關鍵詞：探視權 行使主體 中止 完善論探視權的行使美滿、幸福的家庭生活是人之所求，離婚只是情非得已的無奈之舉，更令人難過的是，子女往往在不知不覺中成為離婚雙方斗爭的工具和籌碼，成為互相斗爭的犧牲品。有這樣一個案例，1995年4月張某和譚某協(xié)議離婚，雙方對財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)權達成協(xié)議，約定其子歸張某撫養(yǎng)并單獨負擔撫

4、養(yǎng)費。幾個月后母親譚某和兒子互相思念，雙方渴望見面，張某以單獨撫養(yǎng)為由拒絕兒子與譚某會面。譚某因見子不成，郁郁寡歡，最后造成精神分裂。而兒子因長期缺乏母愛，脾氣暴躁，經(jīng)常與人毆斗，最終淪為學校的雙差生。導致這種兩敗俱傷的結局，皆因探視權沒有得到法律的保護，所幸的是，2001年4月28日修改后的婚姻法增加了探視權制度的內容，使探視權有法可依。本文就探視權制度的行使進行探討并針對實踐中遇到的問題提出一些見解，期盼探視權制度逐步完善。 一、探視權概述 1. 概念 探視權，在我國也稱探望權，我國修改后的婚姻法第三十八條規(guī)定，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探

5、視權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！币来艘?guī)定，所謂探視權，是指夫妻離婚后，與子女分居的一方（父親或母親）享有的按照協(xié)議或人民法院的判決，遵循一定的方式和時間，探望子女的權利。直接撫養(yǎng)子女的一方則有義務協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探視權。 2. 特征 探視權首先是一種身份權，只有具有特定的身份才能享有。因此探視權具有身份權所具有的特征，是基于父母子女身份關系的一種派生權利。那么，探視權是身份權中的什么權利呢？探望權是未與子女共同生活的父母一方享有的權利，既然不直接撫養(yǎng)子女，當然就不享有監(jiān)護權，很顯然，探望權不是監(jiān)護權；而親屬權分為廣義與狹義親屬權，廣義親屬權實際上涵蓋了配偶權與親

6、權，與身份權無異，狹義的親屬權排除了配偶權和親權，只是包括父母與成年子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女以及兄弟姐妹之間的身份權。因此探視權也不屬于親屬權；而親權是指父母對未成年子女在人身和財產(chǎn)方面的管教和保護的權利和義務，是權利和義務的有機結合。從前面分析來看，探視權是一種義務性的權利，從父母的角度出發(fā)，探視權是父母應享有的權利，從子女的角度來看，探視權人負有探望其子女的義務，探視權與人身緊密相連，只能由父母一方（特殊情況下可由祖父母或外祖父母一方）獨立享有和排他使用，探視權不得轉讓，也不得拋棄，只要父母子女之間的身份關系存在，探視權就應當是非直接撫養(yǎng)子女一方的權利，非有法定理由不應予以

7、限制或剝奪。因此探視權是親權的一種。但是有學者認為特殊情況下祖父母、外祖父母一方也有探望的權利，似乎親權說也不能合理解釋。筆者認為，從探視權的立法本意來說，探視權主要是為父母所設，祖父母、外祖父母的探視權只是一種特例，并非常態(tài)。 二、我國現(xiàn)行法律對探視權主體的規(guī)定及存在的問題 依照我國婚姻法的規(guī)定，探視權的主體是離婚后的父或母，從對子女的撫養(yǎng)權利角度來看，探視權是和直接撫養(yǎng)權相對的一種權利。父母離婚后，如果子女由一方直接撫養(yǎng)，撫養(yǎng)方就成為子女親權的主要擔當人，即監(jiān)護人，取得直接撫養(yǎng)權。而由于婚姻關系的消滅導致了共同生活基礎的不存在，非直接撫養(yǎng)方的親權客觀上則會受到一定的限制。作為補償，法律賦予

8、了不直接撫養(yǎng)子女的父或母對子女的探視權。也就是說，探視權的主體是非直接撫養(yǎng)一方的父或母。而直接撫養(yǎng)方父或母則是探視權的義務主體，應該協(xié)助探視權人實現(xiàn)探望的權利。這種協(xié)助義務一般包括：直接撫養(yǎng)一方的父或母應該本著方便探望的原則，協(xié)商確定合理的探望時間、方式，或者按照法院判決安排探望。直接撫養(yǎng)一方不得利用直接撫養(yǎng)所形成的親近關系和便利，唆使子女拒絕探望。離婚后直接撫養(yǎng)子女的一方不得設置障礙，拒絕非直接撫養(yǎng)一方的父或母探望子女，否則就侵害了非直接撫養(yǎng)一方父或母的探視權利，應該承擔侵權責任。當然，如果夫妻雙方有兩個孩子，離婚后夫妻各撫養(yǎng)一個孩子，夫妻雙方中的一方對另一方所撫養(yǎng)的孩子均享有探望權，但對于

9、每一個孩子來說，行使探視權的仍然是父親或母親一方。 但是，把探視權的主體僅局限于父母，筆者認為是不全面的。從各國關于探視權制度立法上看，探視權主體不僅僅是不直接撫養(yǎng)子女的父或母，還及于未成年子女和其它對子女事實上撫養(yǎng)的第三人。我國臺灣地區(qū)將探視權稱作會面交往，屬于親權中一類。其規(guī)定，法院得依請求或依職權，為未行使或負擔（未成年子女監(jiān)護）權利義務之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其會面交往有妨礙子女利益者，法院得依請求或依職權變更。德國民法典規(guī)定，無人身照顧權的父或母保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權（以符合子女的利益為限），及對子女財產(chǎn)利益必要時承擔財產(chǎn)照顧權之全部或

10、一部，還規(guī)定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。德國和我國臺灣地區(qū)都承認子女的探視權。我國婚姻法只承認非直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探視權，否認子女及其他對子女事實上撫養(yǎng)的第三人有此權利，與探視權的立法宗旨并不完全相符。 三、探視權的中止 探視權的中止，是指探視人符合探視權中止的法定理由時，由法院判決探視權人在一定時間中止行使探望權的法律制度。探視權是探視權人的法定權利，應該得到法律的保護，但是探視權也涉及到撫養(yǎng)方和子女的利益，可能損害相關人尤其是子女的合法權益，因此有必要從立法上加以限制。探視權中止制度，就是通過中止探視權人在一定時間內行使探視權

11、，來保護相關人的權益。但是探視權畢竟是探視權人的一項重要的人身權利，中止探視權對探視權人影響巨大，法律也應該從制度上保障探視權人的探視權不被任意剝奪。我國婚姻法為平衡兩者利益，通過立法的方式規(guī)定了探望權中止的法定理由和方式。我國婚姻法規(guī)定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。” 1. 提出探視權中止的主體。 關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）以下簡稱婚姻法解釋（一）第二十五條規(guī)定：當事人在履行生效判決、裁決或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作

12、出裁定。中止探望的情況消失后，人民法院應當根據(jù)當事人的申請通知其恢復探望權的行使。第二十六條規(guī)定：未成年子女，直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。其中，第二十五條是對履行生效法律文書中有關探視權中止的規(guī)定，第二十六條則是賦予未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人，請求中止探視權的權利的規(guī)定。從第二十六條規(guī)定可以看出享有探視權中止請求權的權利人包括：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母、其他對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人。 2. 探視權中止的條件和程序。 依婚姻法的規(guī)定，不利于

13、子女身心健康，是探視權中止的法定條件。當父母的探望行為不利于子女身心健康時，經(jīng)當事人申請，由人民法院判決，探望權才能被中止。不利于子女身心健康，包括子女的身體、精神、道德或感情的健康。如果父母的探望行為造成的是其他損害，但是沒有不利于子女身心健康，人民法院就不能判決探視權中止。如一方不負擔子女撫養(yǎng)費或是未按期給付撫養(yǎng)費的情況，并不是中止其探望權的條件，不能作為中止探望權的法律依據(jù)。這就限制了人民法院的自由裁量權，保證了探視權人的探視權不被任意剝奪。人民法院應嚴格按照這一法定理由作出判決，不得任意中止探視權人的探視權。至于哪些情況不利于未成年子女的成長，鑒于個案不一，現(xiàn)實情況也十分龐雜，法律并沒

14、有一一列舉，這就要求辦案法官根據(jù)現(xiàn)實情況去衡量，做出是否中止探視權的裁決。在司法實踐中，探視權一般出現(xiàn)下列情況始得中止：患有嚴重危害子女健康的傳染性疾病的；探望過程中對子女嚴重違法或犯罪行為的；有吸毒、賭博等不良生活方式，或慫恿子女犯罪的；有趁機藏匿子女企圖或行為的。人民法院中止探望權必須通過審理，以判決的形式作出。 3. 探視權中止的法律后果。 中止探望權判決一旦生效，就具有法律的強制力，探望權人必須遵守。直接撫養(yǎng)子女一方也可以基于有效判決要求法院強制探視權人在法院判決的時間內不得進行探視行為。 4. 探視權的恢復。 立法沒有明確經(jīng)法院判決中止的探望權的恢復問題。從法理上說，經(jīng)人民法院判決生

15、效的中止探望權的判決有可能是有明確期限的，也有可能是沒有明確期限的，這完全取決于不利于子女身心健康事由的性質。在沒有明確期限的判決生效后，探望權是自判決事由消失后自動恢復，還是需要人民法院經(jīng)過新的判決予以恢復，這是一個值得明確的問題。從法理上說，人民法院的判決具有國家強制力的保障，非經(jīng)新的判決或裁定，任何人不得予以推翻，判決書所認定的義務人更不得不執(zhí)行。所以應當以經(jīng)原作出判決的法院根據(jù)原判決事由消失的情況，作出新的判決予以恢復探視權為宜。然而，這種恢復是人民法院可以依職權徑自作出，還是必須有權利人的申請，這又是一大問題。盡管立法沒有明確，但是依照“不告不理”的司法權行使原則，應當認為人民法院只

16、有依權利人的申請才能予以恢復。 四、對完善我國探視權行使制度的思考 探視權列入婚姻法規(guī)范，這是我國婚姻家庭法體系中的一個新突破，但由于探視權的概念提出的時間較短，在某些方面仍需不斷完善，筆者綜合這幾年審判實踐中的經(jīng)驗，覺得應從以下幾方面對我國的探視權行使制度進行完善。 1. 應明確“探望”的具體內涵。探視權在法律意義上應理解為訪問、見面、互通書信或電話、贈送禮物、交換照片乃至短期同居等，但實踐中，“探望”往往只是定期看望，探視權的行使方式單一而枯燥，這與探視權的立法宗旨有一定差距，探視權的設立，就是為了使未成年子女的身心得以健康發(fā)展，未與子女共同生活的一方通過探視權的行使，增加與子女的感情交流

17、，減輕子女的心理負擔，撫慰離婚給子女所帶來的心理創(chuàng)傷，更好地對子女進行教育，促進未成年子女健康成長。在現(xiàn)代社會，子女人格的健康發(fā)展甚于物質生活，許多離異家庭的子女并不一定在物質上有所欠缺，相反精神上的交流與滿足更令人關注，一次傾心的談話也許比一頓豐盛的美餐更具有吸引力，電話交談、相片寄送、度假旅行或詢問子女近況等多種靈活的探視方式更有利于子女的健康發(fā)展。顯然，僅僅是隔一段時間的一次看望，并不能滿足未成年子女的需求。因此，在立法上明確“探望”的具體內涵，使未與子女共同生活的一方能依法與子女通過不同的方式保持聯(lián)系，使其感情上的溝通有一定的持續(xù)性，就更加符合探視權的立法宗旨，是非常有必要的。 2.

18、探視權的條件不應僅以離婚為限?；橐龇ㄖ灰?guī)定了離婚后的父或母的探視權問題，但在實踐中，常有別居現(xiàn)象的存在，這種“準離婚”的父或母一方可能控制未成年子女，使對方無法行使探視權，也有的未婚父母解除非法同居關系后，未與子女共同生活的一方無法探望子女，筆者認為，這些別居父母一方或未婚父母一方在分居期間應該可以參照對離婚父母的規(guī)定享有探視權。 3. 探視權的主體范圍宜再擴大。有一種觀點認為，考慮到探視權畢竟是立法規(guī)定的一項新權利，對于探視權的主體，目前還不宜過于擴張。筆者認為，探視權是法律賦予父母的一種職責性的權利，因此對于探視權的主體，確實不能過于擴張。但在某些情況下，也應該相應變通一些，可以擴大至未成

19、年子女及其他與子女事實上有撫養(yǎng)關系的第三人。 首先，子女可以成為探視權的主體。從子女利益上看，子女基于其本身利益的需要，應成為探視權的主體。探視權的設立，其目的已非當初家長對子女人身之控制，而以子女利益為最優(yōu)考慮。那么，探視權應體現(xiàn)子女的需求和意志，而不只是父母任何一方的意志和利益。從權利實現(xiàn)角度上看，探視權作為一種獨立的權利，應以子女利益為最佳考慮，當父母于子女之請求而不予合作時，可由法院為其設立專門的監(jiān)護人，或者委托其他社會少年權益保護機構代為行使。 從人權上看，探視權應當是子女的權利，應該是父母和子女的依附子女利益而存在的法定權利，也是一種基本權利、人身權利。就算父母或子女任何一方被剝奪

20、政治權利，人身自由受限制，他們仍然享有探視權。從社會道德倫理上看，確立子女是探視權主體更適應我國精神文明建設的要求，子女享有探視權有利于弘揚中華民族傳統(tǒng)美德和加強社會主義精神文明建設，同時，還有助于消除社會不穩(wěn)定的因素。 其次，與子女事實上有撫養(yǎng)關系的第三人也可以成為探視權的主體。與子女事實上有撫養(yǎng)關系的第三人的范圍應依據(jù)與未成年子女關系的遠近及有利于未成年子女的成長去確定，就目前情況看，應以未成年子女的祖父母、外祖父母及兄弟姐妹為限。探視權是一種身份權，是父或母在親權的基礎上，在不能直接撫養(yǎng)未成年子女時，法律所賦予的一種權利，可以認為是親權的延續(xù)或補充，因此，第三人所取得的探視權就與父母的探

21、視權有著明顯的區(qū)別。最重要的一點就是第三人的探視權不是法律規(guī)定，而是法院依據(jù)其申請而酌定給予的權利。4. 關于提出中止探視權主體的確立。 不容置辯，子女考慮自己利益受到損害時，可中止探視權。但非直接撫養(yǎng)子女的父母和社會未成年保護機構基于孩子的利益受到損害時可否提出中止探險視權？這個問題卻爭論不休，難以達成共識。根據(jù)婚姻法解釋（一）第二十六條的規(guī)定，有權提出中止探望權的主體是未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母和其他對未年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人。但必須正視未成年子女的實際情況，我國民法通則規(guī)定，不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，其全部或部分

22、民事活動是由他的法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意。因此，我國婚姻法上述規(guī)定，賦予未成年人享有中止探視權的訴權，是維護未成年的合法權益，是保護未成年人的又一大進步。不過，未成年人中年幼的無民事能力的，或法律知識薄弱的，又或者受到別人利誘、威脅的弱勢群體，其請求中止探望的訴權是受限制的。當其身心、利益受到或可能將受到探視事實的嚴重影響或損害時，直接撫養(yǎng)人或有撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人可能出于其自身利益或其他原因而不行使中止探望權的訴權。那么，這些弱勢群體的身心和利益可能得不到保護。如果非直接撫養(yǎng)子女的父或母意識到自己對子女探視行為不利于子女身心健康和利益，而有權主動中止探視權，或社會未成

23、年保護機構發(fā)現(xiàn)探視事實對未成年人身心和利益損害，能夠及時主動采取法律手段中止探視事實，那么就能夠把探視事實對未成年人身心和利益的損害減低到最低程度。因此，筆者認為，非直接撫養(yǎng)子女的父或母和社會未成年人保護機構也應享有中止探視權的權利。具體理由如下： 首先，從子女最佳利益為考慮。探視權中止制度是為了保護未成年子女的身心和利益。如果非直接撫養(yǎng)子女的父或母意識到自己在行使探望權的過程中損害子女身心健康，或自身不利因素會嚴重影響或損害子女身心健康，出于保護子女的最佳利益考慮而中止探視權，是非常必要的。這也是父母之愛的偉大之處。例如：甲女離異后一直獨居，兒子隨前夫生活，她只在約定期間與兒子會面。本就落寞

24、寡言的她，離異后更少與家人、朋友接觸，加上在激烈的社會競爭壓力下，她常常感到力不從心，情緒也時好時躁，極度壓抑。在與兒子交往見面時，她有時沉默不言，有時以因小事責罵兒子。母子相見常常索然無味而不歡而別。甲女知道自己這樣的心理狀態(tài)是對兒子不公平的，甚至會潛移默化影響兒子的心理，造成兒子人格缺陷。兒子尚年幼，或許不能意識甲女的行為的危害性，但甲女不想與前夫交換意見，共同解決，又不可無故不履行探視的義務。為了子女的利益，甲女應當有向法院提出中止探視權的訴訟的主動權利，或社會未成年人保護機構鑒于保護對象確實受到侵害也有采取法律手段中止探視的主動權利。 其次，從非直接撫養(yǎng)子女的父或母的權利 義務上看。依

25、我國婚姻法規(guī)定，父母離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。可見，父母離婚后，其權利和義務是不變的。當未成年子女身心健康受影響、損害，父母責無旁貸為子女排憂解難。站在父母權利義務一致角度上看，父母都有權利義務為子女身心健康著想，實施提出中止探視權的權利。 再次，從訴權上說。訴權的主體是與民事糾紛有直接利害的公民、法人或其他組織。探視權涉及到父母的利益，因此，非直接撫養(yǎng)子女的父或母與探視權中止是具有直接利害關系，應當擁有中止探視權的訴權。 最后，從社會未成年人保護機構的職責上看。無論是我國的還是國外的未成年保護機構，其宗旨都是為了保護未成年人,促進未成年人的身心健康發(fā)展。這些機構在維護未

26、成年人合法權益，挽救失足少年等方面都做出了巨大的貢獻。保護未成年人，是國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企事業(yè)單位、城鄉(xiāng)基層群眾自治組織的共同責任。這些機構對未成年人采取保護措施時，也受到限制。這些機構若為未成年人的法定監(jiān)護人，可理所當然地行使中止探視權的權利，對其他未成年人的民事權利的行使，則需要該未成年人的監(jiān)護人授權或同意。當子女身心健康受探望行為損害時，未成年子女和其他直接撫養(yǎng)子女的父或母，其他有撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人因利誘、威脅或其他因素，而沒向法院提出中止探望權的訴訟，那么，該未成年人的身心就受到損害。如果這些機構能夠依法主動向法院提出中止探視權，未成年人身心將得到更有效的保護

27、。法律若賦予社會未成年人保護機構直接采取法律措施的權利，它們將為未成年人撐起一片蔚藍的天空。參考文獻1 中華人民共和國婚姻法。2 吳曉芳，法院如何適用“婚姻法解釋”（一），中國婦女2002年第2期。3 劉銀春，關于適用中華人民共和國若干問題的解釋（一）的理解與使用，法律適用2002第1期。4 江偉主編，民事訴訟法，2000年,北京大學出版社、高等教育出版社。5 王明霞，論我國婚姻法增補“探望權”的必要性及其不足，安徽大學學報（哲社版），2002年第1期。6 秦秀敏，淺談探望權及其強制執(zhí)行問題，人民司法2001年第四期。7 孫若軍，論探視權的立法和法律適用，法學家2002年第3期。8 黃保勇、趙浩，探視權的立法研究，河北法學2000年第4期。9 楊立新著，人身權法論，1996年，中國檢察出版社。10 藍全普著，民商法全書，1995年，天津人民出版。11 中華人民共和國未成年人保護法。- 11 -