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1、 民間借貸的法律分析摘 要民間借貸行為由來已久，從產(chǎn)生到現(xiàn)在經(jīng)歷了數(shù)午年的歷史。民間借貸是一種古老的融資方式，其存在的歷史由來己久且在現(xiàn)代發(fā)達的金融社會中依舊存在，這是因為它不僅解決了中小企業(yè)的融資難，從而緩解了市場上資金供求的矛盾，而且也給資本富余的個體提供了新興的投資方式，降低了物價上漲帶來的風險。民間借貸活動的存在發(fā)展是在市場經(jīng)濟廣泛滲透情形下對金融組織單一性與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)多元化、市場化發(fā)展之間強烈反差的一種適應性的民間自發(fā)創(chuàng)造，是政府管制下正式金融制度安排供給不足所致的產(chǎn)物。本文從法律角度分析了民間借貸的涵義、特征及調(diào)整規(guī)范等問題，并提出相關(guān)立法建議。關(guān)鍵詞：民間借貸；利弊分析；法律分析；

2、立法完善；目錄一、民間借貸概念3二、民間借貸的特征及利弊分析3三、我國民間借貸發(fā)展現(xiàn)狀3(一)民間借貸流程日趨規(guī)范化4(二)民間借貸投向日趨復雜化5(三)民間借貸的活躍程度地區(qū)差異化5(四)個別地區(qū)的民間借貸非法化、犯罪化6四、完善民間借貸的相關(guān)法律法規(guī)7（一）憲法 為民間借貸的合法性提供了依據(jù)7（二）民事法律對民間借貸行為作了認可性規(guī)定7（三）司法解釋對民間借貸利率、效力等問題作了進一步的規(guī)定7（四）相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章對民間借貸的部分行為作出了禁止性規(guī)定8（五）刑法打擊“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”等罪名8五、制定民間借貸相關(guān)法律法規(guī)的建議9（一）建立專門的民間借貸法規(guī)9（二）明確界

3、定非法集資和民間借貸的標準10（三）加快利率市場化進程，制定民間借貸利率管理條例10（四）加強對民間借貸中介的管理，制定民間借貸中介管理辦法10（五）適當放松對民間借貸主體的規(guī)制10一、民間借貸概念 作為民間借貸十分活躍的江浙一帶，上海、江蘇、浙江高級人民法院陸續(xù)出臺了關(guān)于審理民間借貸案件的指導意見，其中對民間借貸的概念作了相應的界定。江蘇高院意見第3條將民間借貸界定為自然人與自然人、自然人與非金融企業(yè)之間的借款行為。浙江高院意見第1條并沒有直接界定民間借貸的概念，而是通過劃定民間借貸的受理范圍即“自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)的法人或者其他組織之間的下列糾紛，應當作為民間借貸糾紛案件受理：（

4、一）民貨幣借貸糾紛；（二）國庫券等無記名的有價證券借貸糾紛。”間接界定了民間借貸的概念。通過上述指導意見，不難發(fā)現(xiàn)，所謂的民間借貸就是指公民之間、公民與法人之間以及公民與其他組織之間的借貸（合同）關(guān)系，是由一方將一定數(shù)量的金錢移轉(zhuǎn)給另一方，還款期限到期后，由另一方返還借款本金并按照約定支付利息的民事法律行為。其中，法人或其他組織限于非金融機構(gòu)，且當事人中至少有一方是公民自然人。原則上，企業(yè)之間的借貸仍為法律所禁止。不過，銀監(jiān)會最近發(fā)布的關(guān)于小額貸款公司試點指導意見（以下簡稱意見）使民間借貸可以發(fā)生在企業(yè)之間，其中一方的企業(yè)指小額貸款公司，未來央行將適時推出放貸人條例（以下簡稱條例），那其中一方

5、的企業(yè)就是放貸人。對小額貸款公司這種非金融機構(gòu)，除特殊管制要求外，因“本指導意見未盡事宜，按照公司法、合同法等法律法規(guī)執(zhí)行?！惫嗜钥杉{入民間借貸的范疇處理 邰子龍. 我國民間借貸現(xiàn)狀及其未來發(fā)展趨勢J. 中國市場. 2010(22)：65-68。二、民間借貸的特征及利弊分析三、我國民間借貸發(fā)展現(xiàn)狀 民間借貸是相對于正規(guī)金融而言的信用形式，指非金融機構(gòu)的自然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟主體之間以還本付息為內(nèi)容的融資活動。一般有三種類型，即自然人之間的借貸；自然人與企業(yè)及其他經(jīng)濟主體之間的借貸；企業(yè)及其他經(jīng)濟主體之間的借貸。其基本特征包括：一是民間借貸是一種民事法律行為，借貸雙方通過書面形式或者自然人之間可

6、以另有約定的形式形成特定的債券債務(wù)關(guān)系，從而產(chǎn)生相應的權(quán)利和義務(wù)；二是民間借貸是借貸雙方合法訂立契約的行為，契約中應包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款；三是民間借貸作為一種合同，其成立的前提是出借方必須把貨幣或者其他有價證券等借貸物實際交付給借貸方；四是民間借貸的標的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權(quán)的財產(chǎn)，不屬于出借人或出借人沒有支配權(quán)的財產(chǎn)形成的借貸關(guān)系無效，不受法律的保護；五是民間借貸可以有償，也可以無償，如合同法第二百一十一條規(guī)定“自然人之間的借貸合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”民間借貸之所以能夠長期存在，主要是其能夠提供方便、快捷

7、的融資服務(wù)，在充分使用社會閑置資金、調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)等方面發(fā)揮著積極作用。特別是目前央行調(diào)高存款準備金比例，嚴格限制資金流動；國有銀行大規(guī)模銀行撤并鄉(xiāng)鎮(zhèn)網(wǎng)點，全力推進集約化管理，全面上收信貸權(quán)限；股份制商業(yè)銀行出于總體經(jīng)營目標的考慮，并沒有在縣以下地區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)；農(nóng)村信用社自身實力有限，無法完全滿足所有農(nóng)村和中小企業(yè)的資金需求，民間借貸緩解了企業(yè)、特別是中小企業(yè)的資金需求矛盾，從而利于其發(fā)展生產(chǎn)和規(guī)模擴大。但其負面影響也不容忽視。一是民間借貸若不加以規(guī)范控制可能演變成高利貸或非法集資，不僅干擾正常的金融秩序，還會影響區(qū)域金融穩(wěn)定。二是有可能影響國家產(chǎn)業(yè)政策。投資者通過民間借貸的投資項目往往具有自

8、發(fā)性，不受國家宏觀調(diào)控制約，容易造成低水平重復建設(shè)和盲目投資，影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和資源配置。三是民間借貸有可能產(chǎn)生債務(wù)糾紛，引發(fā)社會矛盾。民間借貸手續(xù)簡單，缺乏有效的風險控制和規(guī)范管理措施，產(chǎn)生債務(wù)糾紛，釀成社會不穩(wěn)定因素 。 (一)民間借貸流程日趨規(guī)范化 民間借貸雙方風險意識明顯增強，流程日趨規(guī)范化。以前，民間借貸的行為很不規(guī)范，形式隨意，瑕疵較多，多是以口頭承諾或經(jīng)熟人介紹即可籌資，很少簽訂正式合同。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，民間借貸雙方風險意識不斷增強，流程日趨規(guī)范化，生產(chǎn)經(jīng)營性資金借貸不僅需要正式簽約立字據(jù)，還需把借貸金額、期限、利率及違約責任等都一洋細記錄下來，大額借貸資余有的還要提供擔?；?/p>

9、公證。據(jù)中國人民銀行廊坊中心支行調(diào)查顯示，zoos年上半年中小企業(yè)貸款簽定書面合同的有232家，占比58%，打借條有152家，占比38%;其中要求有保證人或財產(chǎn)擔保的有357家，占比89. 25%;簽訂書面合同的企業(yè)比2008年下半年增加了11. 5%，要求有擔保的比2008年下半年增加了2%0 2009年上半年自然人借入資金簽定書面合同的為964人，占比為50. 63%，打借條871人，占比為45. 7%,分別比2008年上半年增長1. 03%和4. 1%。可見，不管是企業(yè)還是自然人借款，口頭約定的方式正在逐年減少。 (二)民間借貸投向日趨復雜化 民間借貸主體和用途的多元化，借貸動機由原先的

10、自發(fā)性、互助性轉(zhuǎn)向了逐利性和目的性。民間借貸有用于婚喪嫁娶、修建房屋、子女上學、找工作、住院治病等費用的，有用于交各種罰款、還債的，有用于購買農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的，有用于基層政府臨時周轉(zhuǎn)的，有用于發(fā)展第二、三產(chǎn)業(yè)的，總之，借款用途近年來明顯有向生產(chǎn)用途轉(zhuǎn)移的傾向，月_投資性質(zhì)明顯。據(jù)調(diào)查，民間借貸中，真正屬于互助性的，不足借貸總量的30%，有70%以上的借貸對象是個體工商戶、中小企業(yè)等。民間借貸放款人多是為了追逐高額利潤的回報而從事資金借貸的，實際上這已具有了投資的特征。 (三)民間借貸的活躍程度地區(qū)差異化 民間借貸的活躍程度與各地經(jīng)濟總量、民營經(jīng)濟發(fā)達程度以及區(qū)域金融生態(tài)發(fā)展水平相關(guān)。越是資金供給

11、不足的地區(qū)，民間借貸發(fā)展越快。北京、上海、天津等正規(guī)金融機構(gòu)多、金融生態(tài)環(huán)境好的大城市，中小企業(yè)民間借貸相對不活躍;浙江省、廣東省、福建省等民營經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，民營企業(yè)需要的大量資金得不到滿足，民間借貸規(guī)模位居全國前列；國家西部大開發(fā)和中部崛起政策實施后，隨著地區(qū)經(jīng)濟的快速發(fā)展，資金緊缺，中西部地區(qū)民間借貸發(fā)展加快；農(nóng)村地區(qū)金融機構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點少，農(nóng)民享受金融服務(wù)難，貸款更難，民間借貸相對城市發(fā)展快。(四)個別地區(qū)的民間借貸非法化、犯罪化盡管我國在一定程度上承認并保護民間借貸，但由于相關(guān)法律規(guī)定過于原則性與分散性，并且主要是以司法解釋和地方高院的指導意見為主，忽視了具體的專門立法，使得個別地區(qū)的民間

12、借貸缺乏具體的法律規(guī)制，出現(xiàn)了非法化、犯罪化的趨勢。僅以溫州樂清地區(qū)為例，合法的民間借貸蛻變?yōu)椤疤?、高利貸、地下錢莊、“六合彩”賭博活動等非法金融活動，從而引發(fā)了非法吸收公眾存款、非法拘禁、故意傷害等嚴重的刑事犯罪。（詳見表一、表二、表三）表三：2007年-2009年5月溫州樂清市法院非法吸收公眾存款案件統(tǒng)計情況年度案件數(shù)被告人人數(shù)被害人人數(shù)總涉案金額（萬元）平均個案涉案金額（萬元）2007年1111108210822008年891071077613472009年1月-5月913223224462494四、完善民間借貸的相關(guān)法律法規(guī)民間借貸作為一種現(xiàn)實的社會現(xiàn)象和經(jīng)濟現(xiàn)象，必須加以規(guī)范并納

13、入法制化管理。（一）憲法 為民間借貸的合法性提供了依據(jù)2004年憲法修正案規(guī)定“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯”，表明國家保護公民的財產(chǎn)權(quán)，公民有權(quán)自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自有貨幣資金及獲取的相應收益。（二）民事法律對民間借貸行為作了認可性規(guī)定民法通則規(guī)定，“合法的借貸關(guān)系受法律保護”；合同法規(guī)定“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”。由于在民法通則、合同法中并沒有對交易雙方的范圍作出明確規(guī)定，因此可以認為民間借貸雙方的借貸合同只要意思表示一致，不違反法律禁止性規(guī)定的，都應受到法律保護。（三）司法解釋對民間借貸利率、效力等問題作了進一步的規(guī)定最高人民法院關(guān)于人民法

14、院審理借貸案件的若干意見第六條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護”。最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款應當認定無

15、效”張立先. 我國民間借貸法律風險問題研究J. 理論學習. 2009(02)：20-25。（四）相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章對民間借貸的部分行為作出了禁止性規(guī)定國務(wù)院非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法規(guī)定：“禁止未經(jīng)中國人民銀行批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動為非法吸收公眾存款；未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動為變相吸收公眾存款”。中國人民銀行貸款通則規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家

16、規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?008年中國銀監(jiān)會、中國人民銀行下發(fā)了關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見 ，使民間借貸可以發(fā)生在企業(yè)之間，但小額貸款公司實際上是一種準金融機構(gòu)，對其有嚴格的主體和行為要求。（五）刑法打擊“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”等罪名 刑法第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

17、”第一百九十二條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！?010年11月12日最高人民法院出臺的關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋對于司法實踐中如何認定非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等犯罪活動提供了具體的操作指南。但認真分析上述法律法規(guī)可以看出，目前針對民間借貸制定的法律規(guī)范主要存在以下缺陷：一是

18、規(guī)范調(diào)整民間借貸的法律規(guī)定少而分散，不成體系；二是規(guī)范調(diào)整民間借貸的法律規(guī)定以司法解釋為主，制定的初衷以判案為目的，沒有從專業(yè)法規(guī)的角度對民間借貸行為予以規(guī)范；三是部分規(guī)范調(diào)整民間借貸的法律規(guī)定不夠明確，缺乏可操作性，如法律法規(guī)對區(qū)分正常的民間借貸與非法集資等規(guī)定不詳，導致在實踐中難以準確劃分合法民間借貸與非法民間借貸的界限；四是相關(guān)配套法律制度不健全。五、制定民間借貸相關(guān)法律法規(guī)的建議民間借貸宜疏不宜堵，規(guī)范和保護民間借貸并推動其合法運行已成為必然趨勢。近年來國家對規(guī)范發(fā)展民間融資非常重視，并將其作為促進經(jīng)濟發(fā)展的重要措施，因此應加快民間借貸相關(guān)法律制度的建設(shè)，積極、穩(wěn)妥、合理地引導民間借貸

19、健康發(fā)展。（一）建立專門的民間借貸法規(guī)國際上早有制定專門的民間借貸法的范例，如香港放債人條例規(guī)定：任何人經(jīng)注冊都可以從事放債業(yè)務(wù)，金額、期限等由借貸雙方自行約定，但其實際利率不得超過年息6分；南非高利貸豁免法規(guī)定：機構(gòu)或個人只要發(fā)放5000美元以下貸款，不管利率高低，只要到管理機構(gòu)登記即合法。我國也正在加緊制定放貸人條例，相對于上述國家和地區(qū)成熟的市場和寬松的政策而言，我國民間借貸市場剛剛起步，因此在制定放貸人條例時可借鑒國外的成功經(jīng)驗，對民間借貸的主體、監(jiān)管部門、工商登記、交易范圍、資金來源、利率限制、風險控制、稅收義務(wù)、反洗錢義務(wù)、法律責任等作出系統(tǒng)并且細致的規(guī)定。（二）明確界定非法集資和

20、民間借貸的標準 有些非法集資和民間借貸在表現(xiàn)形式上類似，加之我國法律法規(guī)對非法集資的規(guī)定語焉不詳，給執(zhí)法、司法機關(guān)很大的自由裁量權(quán)，導致有時對同一行為的性質(zhì)有不同的認定，在社會上產(chǎn)生很大的爭議。因此必須從行為的目的、對象、資金來源、造成的危害或損失等因素綜合考慮，制定詳細的標準，明確界定非法集資和民間借貸的界限，防止出現(xiàn)執(zhí)法、司法不公的現(xiàn)象。（三）加快利率市場化進程，制定民間借貸利率管理條例利率的變化反映了市場的供求關(guān)系，現(xiàn)行民間借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍的規(guī)定并沒有理論和現(xiàn)實的依據(jù)。民間借貸利率既應該是市場化的，又應該是有限制的，因此只有在利率市場化的條件下，充分考慮了不同地

21、域的資金供求關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展水平，并權(quán)衡政策導向等因素，以此來規(guī)定民間借貸利率的上限，才可以合理引導社會資源的配置，同時壓縮不合理民間借貸的生存空間，防止高利貸的出現(xiàn)。（四）加強對民間借貸中介的管理，制定民間借貸中介管理辦法用法律的形式對民間借貸中介的性質(zhì)、主體資格、廣告行為、運作形式等予以規(guī)定，從而充分且規(guī)范地發(fā)揮其為民間借貸雙方牽線搭橋、活躍市場的作用。要加強民間信貸的監(jiān)測，加快民間借貸征信體系建設(shè)。通過依托現(xiàn)有的征信系統(tǒng)，將民間借貸信息納入征信體系管理，以法律的形式強制規(guī)定民間借貸的雙方必須承擔數(shù)據(jù)的報送職責，并給予監(jiān)管者、借貸相對人以查詢使用的權(quán)利，讓民間借貸的運作更加規(guī)范化、透明化，防

22、止出現(xiàn)因信息不對稱引發(fā)的信用和道德風險。（五）適當放松對民間借貸主體的規(guī)制通過上述第四部分的分析，不難看出之前我國法律不提倡或者說禁止企業(yè)之間和帶有經(jīng)營性質(zhì)的商事性民間借貸，而自從溫州地區(qū)引發(fā)的融資難引發(fā)高度關(guān)注之后，私有資本與公有資本在金融領(lǐng)域展開了一系列的博弈，最終今年3月國務(wù)院批準了浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案，從而進一步鼓勵和發(fā)展小額信貸公司。但同時可以通過事前提高信貸公司的注冊資本、專門機關(guān)對申請人資格審核的方式限制借款方進行金融流通市場，事中對小額信貸公司附加信息公開披露的義務(wù)，事后司法機關(guān)加強對異化民間借貸行為的監(jiān)督與查出，三管齊下，達到合理規(guī)制商事借貸行為的目的。結(jié)論

23、本文通過分析民間借貸的概念、特征、利弊、立法現(xiàn)狀、建議等方面的法律分析，希望能梳理清楚民間借貸的一個大致輪廓。國務(wù)院只是出臺了“十二條”不太翔實的內(nèi)容，民間借貸如何陽光，民間金融如何發(fā)起設(shè)立銀行等金融機構(gòu)，都沒有具體的路線圖。也就是說，國務(wù)院關(guān)于溫州金融綜合改革試驗區(qū)，只是給了原則性的指導方案，并沒有給溫州具體的“劇本”，具體怎么演，將難題和主動權(quán)都交給了溫州。對于這點，這種沒給具體劇本的做法恰恰是確保溫州金融改革成功的關(guān)鍵，給了溫州未來改革足夠的想象空間，筆者希望通過本文對民間借貸的概念、特征、利弊、立法現(xiàn)狀、建議等方面進行充分的法律分析，借此助力溫州金融業(yè)發(fā)展。參考文獻1 劉慧蘭. 關(guān)于完

24、善我國民間借貸法律體系的思考J. 金融發(fā)展評論. 2010(04) 2 史長江. 民間借貸法律問題研究J. 法制與社會. 2009(02) 3 張書清. 民間借貸法律價值體系的重構(gòu)J. 上海金融. 2009(02) 4 張立先. 我國民間借貸法律風險及防范路徑研究J. 金融發(fā)展研究. 2009(01) 5 張立先. 我國民間借貸法律風險問題研究J. 理論學習. 2009(02) 6 吳國培,翁劍華,耿直. 民間借貸法律問題探析J. 福建金融. 2009(02) 7 徐紅紅. 民間借貸法律規(guī)制初探J. 經(jīng)濟研究導刊. 2009(24) 8 王曉玲. 關(guān)于完善我國民間借貸立法的若干思考J. 法制與社會. 2009(09) 9 李華. 論我國民間借貸的法律規(guī)制J. 新鄉(xiāng)學院學報(社會科學版). 2008(06) 13