《國民待遇制度與我國外資法律對策研究一》由會員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《國民待遇制度與我國外資法律對策研究一（7頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。

1、國民待遇制度與我國外資法律對策研究一 柴海濤 中國加入世貿(mào)組織后，如何遵循 WTO 規(guī)則，進(jìn)一步改善投資環(huán)境，健全法律制度，繼續(xù) 執(zhí)行積極、合理、有效的外國投資政策，在經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中趨利避害，為我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)， 是外經(jīng)貿(mào)工作的重要發(fā)展戰(zhàn)略之一。外資領(lǐng)域的國民待遇制度，是當(dāng)前政府、企業(yè)都十分關(guān)心 的熱點(diǎn)問題。從理論和實(shí)踐兩個層面上全面把握和準(zhǔn)確理解國際法上的國民待遇規(guī)則，有助于 我們深入了解 WTO 立法體系，在新形勢下的外資促進(jìn)與管理中有針對性地開展工作。 一、國民待遇的歷史演進(jìn) （一）國民待遇的緣起和演進(jìn) 國民待遇是傳統(tǒng)的外國人待遇制度之一，其基本含義指與本國有特定關(guān)系

2、的外國人享有和 承擔(dān)與本國國民平等的民事權(quán)利與義務(wù)的制度。即東道國通過國內(nèi)立法或簽訂國際條約承諾給 予外國人所享有的民商事權(quán)利，不得低于本國國民所享有的同等權(quán)利。 國民待遇法律概念的提起，是國際經(jīng)濟(jì)交往漫長歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物。它的產(chǎn)生和發(fā)展與 社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等有著密切聯(lián)系。在商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，國家與國家之間基本處于自給 自足、閉關(guān)自守的奴隸社會和封建社會時代，對外國人通常采取歧視待遇。如奴隸制時期的古 羅馬“市民法”只賦予羅馬公民以某些特權(quán)，卻拒絕給予其他遙遠(yuǎn)行省的居民，否認(rèn)了外來人 口可以在羅馬境內(nèi)享有羅馬市民的各種權(quán)利。而到了國際間民商事活動和交流日益頻繁，商品 經(jīng)濟(jì)

3、日趨發(fā)達(dá)的后封建主義和前資本主義時期，伴隨著現(xiàn)代國家體系的形成，國民待遇就開始 為各國采用與確認(rèn)。據(jù)學(xué)者考證，國民待遇萌芽于中世紀(jì)后期， 17 世紀(jì)時，已有國家通過雙邊 條約互相給予對方特定客體的國民待遇。 1688 年 7 月丹麥和荷蘭的初步協(xié)議 (PreliminaryTreaty) ，被認(rèn)為是關(guān)于最早的一個有關(guān)國民待遇的雙邊協(xié)議。 現(xiàn)代國家國內(nèi)法中最早確立國民待遇原則的是 1804 年《法國民法典》。法典第一章第十 一條列明：“外國人在法國享有與其本國根據(jù)條約給予法國人的同樣的民事權(quán)利”。正是這一 經(jīng)典性的條款明確無誤地宣告了外國人可以與本國人享有對等權(quán)利， 從而成為各國效法的

4、濫觴。 由于國民待遇規(guī)則經(jīng)過國際雙邊條約后可以直接與國內(nèi)法相聯(lián)系，使得外國人在內(nèi)國享受的待 遇可以比照國內(nèi)法具體適用，因而具備了明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，較之“公平合理待遇”等極為彈性 的原則性條款要實(shí)用得多， 所以后來很快得到推廣， 逐漸為各國國內(nèi)立法及國際條約中所采用。 隨著國際間政治、經(jīng)貿(mào)、文化交往規(guī)模的擴(kuò)大，國際民商事法律關(guān)系在現(xiàn)代社會中日益復(fù) 雜。由此反映在國際法實(shí)踐中，國民待遇的含義漸次豐富，適用范圍日漸廣泛，國民待遇從民 事權(quán)利范疇擴(kuò)大到經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域。在具體適用范圍和對象上，從主要適用于外國自然人的出入 境管理和民事權(quán)利，逐漸引申到經(jīng)濟(jì)生活諸多方面，涉及投資、貿(mào)易、船舶遇難施

5、救、申請發(fā) 明專利權(quán)、商品注冊、版權(quán)以及民事訴訟等民商事法律領(lǐng)域。及至當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化浪潮席卷世 界，貿(mào)易與投資自由化理論與實(shí)踐勢如破竹的情勢下，國民待遇更加普適化，開始大量滲透到 傳統(tǒng)公法領(lǐng)域。具體表現(xiàn)在各國國內(nèi)外貿(mào)法典中越來越多地突出國民待遇的內(nèi)容，以迎合經(jīng)濟(jì) 全球化的趨勢 ;國際法領(lǐng)域也越來越多地就國民待遇問題在雙邊條約和國際公約中予以規(guī)范。 其 中最為知名的當(dāng)屬 1948 年 1 月 1 日起“臨時適用”的《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》 (GATT) ，總協(xié)定第三條 規(guī)定了多邊貿(mào)易中的國民待遇，成為后來多邊經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來廣泛引用的基本原則。烏拉圭回合 達(dá)成的1994年GATT總協(xié)定、以及TR

6、IMs、GATS、TRIPs等公約，從國際公法的角度對國民 待遇在國際投資、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域提出了新的要求。國民待遇適用范圍和內(nèi)容的演 進(jìn)更加豐富多彩。 (二)國民待遇內(nèi)涵與外延的幾個問題 就基本內(nèi)涵而言，國民待遇是指外國人同內(nèi)國人在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面，享有平等的 法律地位，其適用對象是外國人。因此，國籍不同是確定國民待遇適用對象的惟一標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn) 代社會和廣泛的經(jīng)濟(jì)活動交往中，理論上抽象的人的概念總是在一系列社會關(guān)系與社會活動參 與過程中得以具象化的體現(xiàn)，所以國民待遇制度隨著跨國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國民待遇就不僅指 外國人在東道國的活動，而且包括了其參與民商事活動的資產(chǎn)

7、。 理解國民待遇的基本內(nèi)涵和外延應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)： 1 、 初期國民待遇的概念是全面而無條件的， 即不附任何條件地給予外國人與本國公民同等 的權(quán)利與義務(wù)。但是，從現(xiàn)代國際法實(shí)踐角度看，國民待遇的授予皆有一定適用范圍，各國總 是要從本國利益出發(fā)，對外國人的待遇作出某些限制。因此，國民待遇制度所確定的只是內(nèi)、 外國人同等的權(quán)利，而非完全相同的權(quán)利。即便是普遍性規(guī)定了國民待遇制度的國家，從自身 利益出發(fā)，也仍然要對外國人作出某些限制。 同時，國民待遇平等地對待內(nèi)、外國民，其平等也不是絕對的，而是有差異的。原因在于： 近代國際法的基石是國家主權(quán)原則。只要存在國家，只要國家的職能依然是解

8、決社會自我矛盾 和緩和經(jīng)濟(jì)利益沖突，純粹的、毫無保留的“國民待遇”就不可能存在。 2 、 根據(jù)國際法的主權(quán)原則， 各國是否給予他國人以國民待遇， 有賴于一國依其主權(quán)予以確 定。 對此目前各國立法大體有兩種模式。一種是通過與他國簽訂國際條約或要求他國以互惠方 式授予 ;另一種則主要由國內(nèi)立法予以單方面規(guī)定。 3 、 國民待遇的原則內(nèi)涵雖然基本確定， 但其權(quán)利義務(wù)等實(shí)體化的內(nèi)容外延卻是一個歷史的、 動態(tài)的范疇，隨著時代發(fā)展與世界經(jīng)濟(jì)格局的演變而不斷延伸或調(diào)整，它的外延很難劃出一道 20 世紀(jì) 50-70 年代，獨(dú)立后的發(fā)展中國家為了擴(kuò)張民 族經(jīng)濟(jì)，廣泛開展了國有化運(yùn)動。此時國民待

9、遇的內(nèi)容焦點(diǎn)集中于外資在東道國的經(jīng)營、國有 化征收補(bǔ)償?shù)却龇矫妫?對外資準(zhǔn)入限制等問題就無暇顧及。 投資準(zhǔn)入問題并未列入待遇標(biāo)準(zhǔn)。 而進(jìn)入 80 年代以來，發(fā)展中國家利用外資政策的重點(diǎn)從借貸轉(zhuǎn)為吸收外國直接投資后，放寬 外資準(zhǔn)入限制就納入了國民待遇的基本討論范疇。由此可見，國民待遇概念不是固定不變的， 而是隨著時代的改變不斷注入新的解釋內(nèi)容。 （三）國民待遇的法理本質(zhì)屬性 國民待遇原則能夠得到國際社會公認(rèn)，并在國際法中予以廣泛地確定，有其深刻的政治思 想和法哲學(xué)理論淵源。它是人人平等的人權(quán)思想、法哲學(xué)公平正義原則、國際法的互相尊重主 權(quán)原則和民商法的平等互利原則的綜合體現(xiàn)。

10、 國民待遇的提出與啟蒙時期思想家提出的“天賦人權(quán)”、 “人人平等”人文思想密切相連。 由于“人是社會關(guān)系的總和”，廣泛的社會交往，需要一種正義公正的體系來支持與調(diào)整。因 此，人權(quán)思想就成為現(xiàn)代法哲學(xué)關(guān)于公平正義原則的思想基礎(chǔ)。國民待遇制度承稟法哲學(xué)關(guān)于 公平正義的原則，要求每個國家平等地對待每個人，無論他是本國人還是外國人，充分體現(xiàn)了 法哲學(xué)公平正義的理念。 國民待遇的法律理念中，體現(xiàn)了國際法中國家主權(quán)的原則，主要表現(xiàn)在管轄權(quán)和平等權(quán)兩 個國家基本權(quán)利方面。在管轄權(quán)方面，外國人的國民待遇要經(jīng)過一國國內(nèi)法的認(rèn)可才能得以實(shí) 施。因為是否允許外國人入境，以及在何種條件下允許入境是每個國

11、家根據(jù)主權(quán)自由裁量的事 項。在平等權(quán)方面，基于國際法中國家不分大小強(qiáng)弱，一律平等的原則，國民待遇體現(xiàn)了國家 之間互相善待國民的國際法準(zhǔn)則要求，對居留于境內(nèi)的外國人，國家有義務(wù)充分保護(hù)其合法權(quán) 利。 隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個人遷徙自由擴(kuò)展到跨國交易與投資自由。在跨國民商事活動等私 法領(lǐng)域中，國民待通原則蘊(yùn)含了民法平等互利的理念。國民待遇將內(nèi)、外國人同等對待，意味 著市場對所有主體平等開放，無論主體國籍如何，一律給予平等的競爭地位。消除歧視，公平 競爭，機(jī)會均等，體現(xiàn)了現(xiàn)代民商法所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)特征。 二、外資國民待遇的特點(diǎn)及適用范圍 （一）外資國民待遇的特點(diǎn) 國民待遇適用于

12、 FDI 領(lǐng)域，就構(gòu)成外資的國民待遇。主要內(nèi)容可以理解為一國在互惠的基 礎(chǔ)上，授予他國國民或法人在投資財產(chǎn)、投資活動及有關(guān)司法行政救濟(jì)方面以平等的、不低于 本國公民或法人的待遇。 外國投資者可以做狹義和廣義理解。 狹義范圍僅指具有外國國籍的法人或自然人 ;廣義上還 應(yīng)該包括雖不具有外國國籍，但存在外國控制因素的法人。理解這一點(diǎn)對我們準(zhǔn)確把握 FDI 國 民待遇的適用范圍十分重要，它在處理外資待遇的適用范圍上具有重要實(shí)際意義。例如在我國 注冊的外國獨(dú)資企業(yè)，就其法人國籍而言，屬于中國公司無疑，但在外資國民待遇中則屬于不 可或缺的重要適用對象。 通常認(rèn)為，外國直接投資是指國外資本為

13、獲得一定經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)入東道國的一種經(jīng)濟(jì)活動。 其主要特征是投資者通過對所投入生產(chǎn)要素的使用進(jìn)行直接經(jīng)營管理。投資者的目的是在一經(jīng) 濟(jì)領(lǐng)域的企業(yè)取得持久利益的投資，并對企業(yè)的經(jīng)營管理有較大的有效控制權(quán)。 FDI 的這個特 點(diǎn)，使得外資國民待遇的法律規(guī)范在很大程度上介入了除民商法之外的東道國市場運(yùn)行法、國 家經(jīng)濟(jì)調(diào)控法等經(jīng)濟(jì)法、行政法領(lǐng)域。這是因為 FDI 是外國資金、物權(quán)、公司股份、知識產(chǎn)權(quán) 等形式進(jìn)入東道國的行為，跨國投資從投入到退出是一種持續(xù)性很長的過程，此期間外資始終 處在不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律環(huán)境、乃至政治、文化環(huán)境之下發(fā)展，涉及投資保護(hù)的待遇問題就 變得異常敏感，成為國際投資法中

14、的關(guān)鍵問題。從民商法等私法的角度看，待遇問題涉及外國 人（法人 ） 的民事法律地位 ;從國家對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行宏觀調(diào)控的公法角度看，則構(gòu)成外國投資者與東道 國行政法和經(jīng)濟(jì)法的管理被管理法律關(guān)系。 各國在外資國民待遇方面的立法和制度規(guī)范，主要體現(xiàn)在國內(nèi)外資法規(guī)和雙邊投資保護(hù)協(xié) 定中，國際公約作為國際法的重要淵源，對此也多有規(guī)定，由是構(gòu)成了國民待遇制度較完整的 法律框架體系。 （二）外資國民待遇適用范疇的演變 由于直接投資對東道國既有積極的一面又有消極的一面，投資國以及投資者與東道國之間 的矛盾和糾紛不斷增多。各國在維護(hù)本國利益時，總是在國民待遇的基本原則下進(jìn)行各項論辯 與討價還價，由此

15、產(chǎn)生種種關(guān)于國民待遇的理論與實(shí)踐。在這個意義上，“國民待遇”更像國 際私法中的“公共利益”原則，抽象的基本原則在現(xiàn)實(shí)生活中存在著豐富多樣的法律實(shí)踐。從 1959 年西德與巴基斯坦簽訂世界上第一個雙邊投資保護(hù)協(xié)定以來， 雙邊投資保護(hù)協(xié)定很快成為 國家之間保護(hù)外資的主要法律形式。總括而言，雙邊投資協(xié)定往往列出“待遇”專門條款，用 以明確雙方在何等適用范圍內(nèi)采用何等待遇，比如國民待遇，或最惠國待遇、或優(yōu)惠待遇、或 公平合理待遇。除此之外，在其他諸如對投資和投資活動的定義、對投資的鼓勵與保護(hù)、投資 的轉(zhuǎn)移、剝奪與補(bǔ)償、爭端解決等方面，均不同程度地涉及國民待遇問題。由于各國出于對本 國經(jīng)濟(jì)

16、利益得失的考量，在國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定方面往往分歧很大，此時僅僅依靠雙邊協(xié)定已 經(jīng)無法解決問題。為此，各國政府之間和非政府組織之間曾作出多方努力，試圖建立一個綜合 性的多邊投資框架體系，對國際投資中諸多重要法律問題作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定，但一直到 TRIMs 協(xié)定出現(xiàn)以前，因各方分歧過大未能取得重大進(jìn)展。不過，圍繞外資待遇問題，仍然可 以從中看出各國對外資待遇的認(rèn)識不斷深化和發(fā)展的軌跡 20 世紀(jì)五六十年代， 當(dāng)發(fā)展中國家試圖建立起自己獨(dú)立的民族經(jīng)濟(jì)時， 國民待遇主要被發(fā) 展中國家操諸手中，強(qiáng)調(diào)要求外國投資者的法律地位不得高于東道國國民，它們往往要求外國 投資應(yīng)與國內(nèi)投資者處以相同待遇，將

17、國民待遇作為反對發(fā)達(dá)國家投資者特權(quán)的利器。八九十 年代，當(dāng)經(jīng)濟(jì)全球化成為歷史發(fā)展趨勢，發(fā)展中國家急于引進(jìn)外資、提高經(jīng)濟(jì)增長力時，國民 待遇理論則主要被發(fā)達(dá)國家利用，同樣以外國投資應(yīng)與內(nèi)國投資待遇相同，否則會有違公平公 正，有礙國際經(jīng)貿(mào)發(fā)展為理由，以期提升外國投資和投資者的待遇和地位，作為在發(fā)展中國家 資本擴(kuò)張的“準(zhǔn)入工具”。這種理論武器的易手和國際論辯的攻防轉(zhuǎn)換，鮮明地說明了國民待 遇制度在平衡國家之間利益沖突中所起到的重要作用。總體上而言，現(xiàn)有國際法中的國民待遇 原則與實(shí)體規(guī)定，皆是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家斗爭妥協(xié)的產(chǎn)物。妥協(xié)之下，是各國經(jīng)濟(jì)利益的 暫時滿足與平衡。在近年來國際投資自由化的進(jìn)程中，發(fā)展中國家最終放寬了外資國民待遇的 適用范圍，發(fā)達(dá)國家對國民待遇仍然容忍了許多例外條款，它們在待遇問題上依不同時期發(fā)生 的態(tài)度變化，同樣鮮明地說明了這一點(diǎn)。