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1、政法英杰司法考試 咨詢電話：010-52166975 2010司考核心知識點專題詳解 專題一民事法律關系 一、民事法律關系的概念與要素 （一）民事法律關系的概念 民事法律關系，是由民事法律規(guī)范調整所形成的以民事權利和民事義務為內容的社會關系。 關系 社會關系 法律關系 民事法律關系 （二）法律關系的類型 1、人身關系——身份關系 夫妻關系、父母與子女關系、兄弟姐妹關系、祖父母外祖父母與孫子

2、女外孫子女的關系 2、財產關系 （1）債權關系 ①合同之債 S B H ②侵權行為之債 甲開車將乙撞傷，乙依據法律要求甲賠償 ③無因管理之債 乙被甲撞傷后甲逃跑，乙躺在地上此時行人丙路過將乙送往醫(yī)院，替乙支付醫(yī)療費，事后丙請求乙支付為其墊付的費用所形成的關系。 ④不當得利之債 乙的妻子丁得知丙替乙墊付了醫(yī)療費，于是就將足額將該醫(yī)療費支付給丙的妻子戊。然而，乙和丙都不知道這一情形，乙又再次支付給丙一筆醫(yī)療費，此時乙和丙形成的乙請求丙返還這筆多支付的醫(yī)

3、療費的關系。 （2）物權關系 ①用益物權關系 ②擔保物權關系 （二）民事法律關系的要素 民事法律關系包括主體、內容和客體三個要素。 1．民事法律關系主體 （1）民事法律關系主體簡稱民事主體，是指參加民事法律關系，享受民事權利并承擔民事義務的人。 （2）是否能夠成為民事主體的關鍵是法律是否賦予其民事權利能力 （3）現代社會民事主體主要有三大類，即：自然人、法人和其他組織（包括合伙企業(yè)、法人的分支機構等等）。 2．民事法律關系客體 （1）民事法律關系的客體是民事主體的權利和義務所指向的對象。 （2）民事法律關系的客體主要有五類，即物、行為（包括作為和不作為）、智力成果、人身

4、利益和權利。 3．民事法律關系的內容 民事法律關系的內容，是指民事法律關系的主體享受的民事權利和承擔的民事義務以及救濟民事權利而法律設定的民事責任。 權利 義務 責任 三、民事權利 民事權利，是指民事主體為實現某種利益而為某種行為或不為某種行為的可能性。 （一）財產權和人身權。 （二）支配權、請求權、形成權、抗辯權。 1、 劃分標準 這是根據民事權利的作用的不同而作的區(qū)分。 （1）支配權是指權利人可以直接支配權利客體、排除他人干涉的權利。財產權中的物權、知識產權均為支配權，人

5、身權無論是人格權還是身份權均是支配權。 （2）請求權是指權利人可以要求他人為特定行為（包括作為、不作為）的權利。請求權又可以分為債權性請求權和物權性請求權。 （3）形成權指權利人通過其單方的行為就可以使一定的民事法律關系發(fā)生變動的權利。形成權的主要作用是使權利人可以依其單方意思表示（構成單方法律行為），就可以使民事法律關系發(fā)生、變更、消滅。 基于意思自治原則，本來一種法律關系的變動需要該關系所涉及之各方當事人的共同同意才能發(fā)生，但是若一方當事人享有形成權，那么僅憑其一方的意思表示該種法律關系就會發(fā)生變動。 民法上的形成權主要包括撤銷權、追認權、抵消權、解除權。而催告權本身不是形成權。

6、 （4）抗辯權是指否認請求權、阻止請求權效力的權利。 （三）絕對權和相對權。 （四）主權利和從權利。 （五）專屬權和非專屬權。 （六）原權利和救濟權。救濟權都是請求權。 四、民事權利的救濟 （一）公力救濟 （二）自力救濟 1、正當防衛(wèi) 不構成侵權行為 2、緊急避險 不構成侵權行為，但受益人要給受損人補償，但危險是由受損人引起的除外。 3自助行為 構成：時候找不到人 措施：扣人或扣財產 后果：無責任 五、民事法律事實 （一）概念 所謂民事法律事實是指能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的客觀事實。 （二）作為民事法律事實的條件 1、法律規(guī)范的構成：

7、 構成要件 模態(tài)詞（應當、可以、必須等） 法律后果（某種法律關系發(fā)生、變更或消滅） 2、客觀事實 （三）法律事實的類型 法律行為 合法行為 事實行為 行為 違法行為——事實行為 法律事實

8、 自然事實 專題二 訴訟時效 一、訴訟時效的適用對象★★★ 關于訴訟時效的適用對象各國法律規(guī)定有所不同。九天考資在我國依據《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》訴訟時效的適用對象是債權性請求權。 1、首先作為支配權的人身權、物權、知識產權都不能適用訴訟時效。不過這些支配權受到侵害以后產生的損害賠償請求權則適用訴訟時效制度。 2、其次形成權不適用訴訟時效。形成權有除斥期間但是卻不適用訴訟時效，如撤銷權、抵消權、解除權、追認權等等。 3、抗辯權也不適用訴訟時效。如同時履行抗辯權、不安抗辯權、先履行抗辯權等都不適用訴訟時效。 4、物

9、上請求權不適用訴訟時效。物權受到侵害所產生的三項物上請求權包括所有物返還請求權、妨害停止請求權、妨害預防請求權都不受訴訟時效的限制。 5、下列債權性請求權也不適用訴訟時效 （1）支付存款本金及利息請求權； （2）兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權； （3）基于投資關系產生的繳付出資請求權； （4）其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權請求權。 6、未授權給個人或者單位經營的國有財產收到侵害后的損害賠償請求權也不適用訴訟時效的規(guī)定。 二、訴訟時效的法律后果★★★ 訴訟時效經過后債務人必須主張，若債務人不主張訴訟時效已過的抗辯事由，人民法院不得主動適用，必

10、須判決債權人勝訴。 三、訴訟時效期間的種類★★★ （一）普通訴訟時效 所謂普通訴訟時效是指除法律另有特別規(guī)定外向人民法院請求保護民事權利均適用的訴訟時效期間。普通訴訟時效的時間為2年。 （二）特別訴訟時效期間 所謂特別訴訟時效是法律規(guī)定其期間長于或者短于普通訴訟時效期間的訴訟時效，因此有兩種：一種是短期訴訟時效；另一種是長期訴訟時效。 1、下列的訴訟時效期間為１年： （１）．身體受到傷害要求賠償的； （２）．出售質量不合格的商品未聲明的； （３）．延付或拒付租金的； （４）．寄存財物被丟失或損毀的。 2、下列時效為4年期長期訴訟時效： （1）國際貨物買賣合同

11、 （2）技術進出口合同 3、下列時效為3年期訴訟時效： 因環(huán)境污染而受有損害提起民事訴訟的時效為3年。 （三）最長訴訟時效期間。 從權利被侵害之日起超過２０年的，人民法院不予保護。 四、訴訟時效期間的起算★★★ 依據《民法通則》的規(guī)定，普通訴訟時效和特別訴訟時效的期間從知道或應當知道權利被侵害時計算。但是如何認定權利人知道或者應當知道權利受侵害之日，則因債權的發(fā)生原因有所不同。 （一）合同之債的訴訟時效起算 在下列情況下，訴訟時效期間的計算方法是： １、定有履行期限的債權，從履行期限屆滿之時開始計算。 ２、未定履行期限的債權，從權利人請求債務人并且給債務人的履行寬

12、限期屆滿之日起算。但是若債務人在履行寬限期屆滿之前明確表明不予履行的則從債務人拒絕履行之日起算。 ３、附延緩條件的債權，從條件成就之時開始計算，但如果還定有履行期間，則從履行期限屆滿之時開始計算。附始期的債權，從始期到來之時開始計算，但如果還定有履行期限，則從履行期限屆滿之時開始計算。 4、當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。 5、合同被撤銷，返還財產、賠償損失請求權的訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。 （二）侵權行為產生的損害賠償請求權的訴訟時效起算 關于人身損害賠償的訴訟時效，傷害明顯的，從受傷害之日起計算，傷害當時未曾發(fā)現，后經檢查確

13、診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算。其他侵權從權利人知道或者應當知道加害人之日起算。 （三）不當得利返還請求權的訴訟時效起算 返還不當得利請求權的訴訟時效期間，從當事人一方知道或者應當知道不當得利事實及對方當事人之日起計算。 （四）因無因管理而產生的請求權的訴訟時效起算 管理人因無因管理行為產生的給付必要管理費用、賠償損失請求權的訴訟時效期間，從無因管理行為結束并且管理人知道或者應當知道本人之日起計算。 本人因不當無因管理行為產生的賠償損失請求權的訴訟時效期間，從其知道或者應當知道管理人及損害事實之日起計算。 五、訴訟時效期間的中止、中斷★★★ （一）中止 1、中止

14、的概念 在訴訟時效期間進行的最后６個月內，因不可抗力或其他障礙致使權利人不能行使請求權的，訴訟時效暫時停止計算，待事由結束后訴訟時效繼續(xù)計算的情形。 注意，導致權利人無法行使權利的事由如發(fā)生在最后的6個月之前，只要持續(xù)到最后6個月那么從6個月的時候起訴訟時效中止。 2、訴訟時效中止的原因 訴訟時效中止是由于出現了權利人不能行使請求權的事由，因此凡是發(fā)生在最后6個月內致使權利人無法行使權利的事由都可導致訴訟時效中止，主要有如下幾種情形： （1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有確定法定代理人，或法定代理人死亡、喪失代理權、法定代理人本人喪失行為能力的，可以認定因其他障礙不能

15、行使請求權。 （2）權利人死亡尚未確定繼承人的 （3）由于不可抗力的事由導致無法行使權利的 （4）義務人限制了權利人的自由 （5）其他導致權利人無法行使權利的事由 3、效果 訴訟時效暫時停止計算，待該事由結束后繼續(xù)計算，也就是將該事由持續(xù)的時間從訴訟時效中扣除掉。 （二）中斷 １、 概念 所謂訴訟時效中斷是指在訴訟時效進行的過程中出現了與權利人不行使權利相反的事由，已經經過的訴訟時效歸于無效，待該事由結束后訴訟時效重新開始計算的情形。 2、訴訟時效中斷的事由 訴訟時效中斷的事由是與權利人不行使權利相反的事實，因此只能有兩者情況，即： （1）權利人行使權利

16、 ① 權利人起訴。 ② 權利人實施與起訴具有同一效力的行為。具體包括：申請仲裁、申請調解、申請破產、申請支付令、申請訴前財產保全、訴前臨時禁令、申請強制執(zhí)行、申請追加當事人或者被通知參加訴訟、在訴訟中主張抵銷、為主張權利而申請宣告義務人失蹤或死亡等 ③ 權利人于訴訟外提出請求。具有下列情形之一的，應當認定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當事人一方提出要求”，產生訴訟時效中斷的效力： 當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的； 當事人一方以發(fā)送信件或者數據電文方式主張權利，信件或者數據電文到達或者應當

17、到達對方當事人的； 當事人一方為金融機構，依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的；當事人一方下落不明，對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。 （2）義務人承諾履行  義務人作出分期履行、部分履行、提供擔保、請求延期履行、制定清償債務計劃等承諾或者行為的，應當認定為民法通則第一百四十條規(guī)定的當事人一方“同意履行義務?！? 3、關于連帶債權和連帶債務訴訟時效的中斷 （1）對于連帶債權人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債權人也發(fā)生訴訟時

18、效中斷的效力。 （2）對于連帶債務人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債務人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。 4、代位訴訟對時效的中斷  債權人提起代位權訴訟的，應當認定對債權人的債權和債務人的債權均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。 5、債權讓與和債務承擔對訴訟時效的中斷 （1）債權轉讓的，應當認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷。 （2）債務承擔情形下，構成原債務人對債務承認的，應當認定訴訟時效從債務承擔意思表示到達債權人之日起中斷。 6、訴訟時效中斷的法律后果 訴訟時效因提起訴訟，當事人一方提出要求或同意履行義務時中斷。從中斷時起，訴訟時效

19、期間重新計算。訴訟時效中斷可以數次發(fā)生，但要受到２０年最長訴訟時效的限制。 專題三 物權變動 一、物權的變動的公示與公信原則 （一）公示原則 所謂公示，是指物權在變動時，必須將物權變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況，否則不能發(fā)生物權變動的效力。 世界各國在公示方式上大體都采用相同的方式：就動產而言其公示方式乃是占有；就不動產而言乃是登記。 （二）公信原則 所謂公信原則是指一旦當事人變更物權時，依據法律的規(guī)定進行了公示，則即使依公示方法表現出來的物權不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權的存在并已從事了物權交易的人，法律仍然承認

20、其具有與真實的物權存在相同的法律效果，以保護交易安全。 公示與公信是密切聯系在一起的，公信原則是公示原則的必然邏輯結果。公信原則集中體現在善意取得制度上。 二、物權變動的類型及原因 先占 生產與建造 原始取得 添附 法院判決與仲裁機關裁決 取得

21、 繼承 繼受取得 合同等法律行為 法律行為 物權變動 轉移 法律行為之外的其他民事法律事實 標的物滅失 期限屆滿 消滅 國家征收、沒收 權利人拋棄權利

22、 混同 三、基于法律行為的物權變動 我國物權依據法律行為而進行變動的兼采折中主義和意思主義，但是以折中主義為原則。 1、我國原則上采納了物權變動的折中主義。即依據法律行為而發(fā)生物權變動僅需要一個法律行為（即買賣合同、贈與合同、互易合同等），而不需要在債權合同之外另行實施物權合意，但是物權變動必須要進行登記或者交付動產等公示行為，從公示行為完成之時去物權變動生效。但是需要注意的是未登記或者未交付僅僅是物權不發(fā)生變動，而債權合同則已經生效，若合同生效后出讓人不辦理登記或者交付標的物的構成違約行為，受讓人可以訴請法院判決其協(xié)助登記或者交付標的

23、物。 2、但是在下列情形物權變動則采意思主義，即物權從債權合同生效時發(fā)生變動，但是不登記不發(fā)生對抗善意第三人的效力： （1）土地承包經營權，從承包合同生效時取得，流轉的從相應的流轉合同生效時發(fā)生效力，但是未登記不發(fā)生對抗善意第三人的效力。（《物權法》第127、129條） （2）地役權，從設立合同生效時發(fā)生效力，但是未登記不得對抗善意第三人（《物權法》第158條） （3）動產抵押，從抵押合同生效時發(fā)生效力，但是為登記不得對抗善意第三人（《物權法》第187、188與189條的） 四、不動產登記 （一）登記的概念 所謂登記是指經權利人的申請由登記機關將物權的發(fā)生、變更和消滅的

24、事實記載在登記簿上，從而對于物權的變動予以公示的行為。不動產登記分為三種登記，分別為：設立登記、變更登記和注銷登記。 （二）登記的效力 基于事實行為 無需登記 基于公法行為：法院判決、仲裁、征收 基于繼承和受遺贈 建筑物所有權轉讓 登記 登記生效 建設用地使用權取得和轉讓 不動產抵押權的設立 土地承包經營權 登記

25、對抗 地役權的設立 動產抵押權的設立 （三）關于不動產登記簿的效力 1、不動產登記機關應當設置和保管不動產登記簿，不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。 2、不動產登記機關應當為不動產權利人出具權利權屬證書 不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。九 天 考資不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。 3、權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供。 （四）更正登記 不動產登記錯誤的真正權利人和利害關系

26、人可以申請登記機關將有關登記事項予以更正是為更正登記。 不動產登記機關進行更正登記的前提是：申請人有確鑿的證據證明登記錯誤的；或者登記名義人同意進行更正登記的。有這兩種情形之一的登記機關應當予以更正。 （五）異議登記 1、異議登記的概念 所謂異議登記是指利害關系人認為不動產登記簿存在錯誤為了防止其利益受有損害請求登記機關將其對于該不動產登記簿的異議予記載在案從而防止第三人善意取得的臨時性法律制度。 2、異議登記的法律后果 （1）異議登記后針對該異議事項第三人不能再構成善意，因此也就無法善意取得該項物權。 （2）異議登記后異議申請人必須在十五日內起訴，不起訴的異

27、議登記失效。 （3）異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。 例如：甲被登記為一房屋的所有人，乙認為登記有錯誤主張其自己是真正的權利人，那么乙可以申請異議登記。異議登記后甲仍然可以將該房屋轉讓給丙，但是若事后經法院判決乙為真正的權利人那么丙不能主張其已經善意取得該不動產。若經法院判決甲是真正權利人乙的異議登記不正確，那么丙取得該房屋的所有權，乙由于申請異議登記錯誤那么應當對甲所遭受的損失承擔損害賠償責任。 （六）預告登記 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分

28、該不動產的，不發(fā)生物權效力。 預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。 五、動產的交付 （一）交付作為動產物權的變動的生效要件 動產物權變動的公示方式是交付，交付是指移轉標的物的占有，依據我國《物權法》的規(guī)定動產交付有如下四種方式： 1、現實交付，是指將標的物的占有直接移轉給對方當事人。 2、簡易交付，是指受讓人已經占有動產，如受讓人已經通過寄托、租賃、借用等方式實際占有了動產，則于物權變動的合意成立時，視為交付。 3、占有改定，即動產物權的讓與人與受讓人之間特別約定，標的物仍然由出讓人繼續(xù)占有。這樣，在物權讓與的合意成立時，視為交付

29、，受讓人取得間接占有。 4、指示交付，即動產由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權讓與受讓人，以代替交付。 （二）車輛、船舶、航空器 交付生效要件，登記對抗要件。 六、因法律行為以外的其他法律事實而引起的物權變動 （一）物權變動的時間 因法律行為以外的其他法律事實引起的物權變動不需要進行公示，也就是說不動產物權的變動無須進行登記而動產物權的變動則無須交付，物權變動從各法律事實發(fā)生之日起生效。具體如下： 1、 基于生效法律文書而發(fā)生物權變動的 因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的

30、征收決定等生效時發(fā)生效力。 2、基于繼承或者受遺贈而取得物權的 因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。 3、因事實行為而發(fā)生物權變動的 因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。 （二）登記的效力 基于法律行為以外其他法律事實而取得不動產物權的，處分該物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經登記，不發(fā)生物權效力。 專題四 抵押權 一、抵押權的概念 （一）概念 抵押權是指債權人對于債務人或第三人不轉移占有而提供擔保的不動產或其他財產，在債權未受清償時得處分該財產并就其價金優(yōu)先受償的權利。 （二）抵押權的特

31、征 1、抵押權的標的物是主要是債務人或第三人提供擔保的不動產。但是在我國動產也可以用作抵押權。 2、抵押權不移轉標的物占有。 標的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押權最能實現抵押人用以融資的目的，及一方面自己占有、使用受益；另一方面又用作擔保進行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔保之王。 3、抵押權原則上是意定擔保物權。因此需要抵押人和抵押權人訂立抵押合同設立抵押權。 二、不可抵押的財產 １．土地所有權。（不可流通） ２．耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（集體土地使用權不可流通） ３．學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目

32、的的事業(yè)單位和社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。 此種情形是為了公共利益而設。但是需要注意《擔保法解釋》第五十三條規(guī)定：　學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。  ４．所有權、使用權不明或有爭議的財產。（抵押是處分行為，此種情形是由于處分權之欠缺） ５．依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產。（此種情形所有人喪失了處分權） 6．以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效（《擔保法解釋》第48條） 7．當事人以農作物和與其尚未分離的土地

33、使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。但農作物抵押有效。（《擔保法解釋》第52條） 三、抵押權的設立。 （一）、抵押合同 抵押合同必須以書面要式行為訂立。注意所有的擔保合同均要求書面要式，即除抵押合同外，質押合同、保證合同和定金合同也都是書面要式合同。 （二）、流質禁止條款 當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務履行期滿低押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。 注意流質禁止條款也適用于質押合同。 （三）、登記 1、登記作為生效要件，不登記抵押權不成立 以建筑物或者土地使用權等不動產進行擔保的，抵押權從登記時設立。但是需要注意的是，不登記只是抵押權

34、不成立，不影響抵押合同的法律效力，抵押合同從成立時生效。具體包括： (1)建筑物和其他土地附著物； (2)建設用地使用權； (3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權； （4）正在建造的建筑物。 2、登記作為對抗要件 以動產進行抵押的均自抵押合同生效時設立，未登記只是不得對抗善意第三人。具體包括：(1)生產設備、原材料、半成品、產品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)交通運輸工具；(47)其他法律、行政法規(guī)未禁止抵押的動產。 3、登記具有絕對效力，登記的內容與抵押合同的約定不一致的以登記為準。 四、抵押權的效力 （一）擔保的范圍 有約定的依照約定

35、，沒有約定的擔保如下之范圍：抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。 （二）對標的物的效力 1、 抵押效力及于從物 《擔保法司法解釋》第六十三條規(guī)定：　抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。  2、對孳息的效力 債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。 收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權的利息，再次是主債權。 3、對添附物的效力 對于

36、添附物依據《擔保法司法解釋》第六十二條規(guī)定可以分如下情形對待： （1）添附物歸第三人時適用物上代位的有關規(guī)定 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金。 （2）添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物 抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物。 （3）共有時及于抵押人的份額 第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。  （三）對抵押人的效力——抵押人的權利 1、占有、使用、收益的權利 抵押人在其財產設定抵押后，仍享有對抵押物

37、進行占有、使用和收益的權利。這也就是抵押權為當事人所最鐘愛的原因：一方面： ２、處分權————轉讓標的物的權利 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。 （四）對抵押權人的效力——抵押權人的權利 １、抵押權的保全 在抵押權人因抵押物受有損害而遭受損失時，抵押權人基于其抵押權可以行使如下權利保全其抵押權： （1）在抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權人有

38、權要求抵押人停止其行為。（2）抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權人有權在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值減少的部分，仍作為債權的擔保。 ２、抵押權人的順位權及順位變更權 抵押權人可以協(xié)議變更其抵押順序，但是不得對其他抵押權人造成損失。 六、抵押權的實現 （一）抵押權實現的要件 抵押權的實現，必須具備以下要件： １、須抵押權有效存在。 ２、須債務已屆清償期。 3、須債務人未清償債務 （二）抵押權的實現方法 1、協(xié)議：協(xié)議損害其他債權人利益的其他債權人在知

39、道或者應當知道該協(xié)議之日起一年內可以訴請法院撤銷。 2、訴訟 若當事人就實現抵押權的方法無法達成協(xié)議的那么抵押權人應當通過訴訟的方式由人民法院將標的物進行拍賣或者變賣從而實現其抵押權。 抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。這一規(guī)定與最高人民法院《擔保法解釋》的規(guī)定不同，大家特別應當注意。 （四）抵押權與其他權利沖突的處理 1、兩個以上抵押權 （1）登記的優(yōu)先于未登記的——針對動產抵押 （2）兩個都登記的先登記的優(yōu)先于后登記的 （3）都未登記的按債權比例受償 2、出租抵押財產的權利 不動產或者動產設定了抵押權之后，抵押人仍然可以將該財

40、產予以出租，但是在抵押權實現時租賃合同還未到期而且會妨礙到抵押權的實現的則抵押權人可以除去該租賃合同。不過若租賃合同成立在先，設定抵押權在后，那么該租賃又是房屋租賃合同，根據《合同法》買賣不怕租賃的原則，那么抵押權實現時不得除去租賃合同。 七、最高額抵押 （一）概念 最高額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)議以標的物在最高債權額限度內對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權進行擔保。 （二）特征 （1）最高額抵押是為將來發(fā)生的債權作擔保，因此最高額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。 （2）最高額抵押擔保的是一定期限內連續(xù)發(fā)生的債權。 （3）擔保債權的數額是不特定的 （4）擔保的債權具有最高限額 （三）最高額

41、抵押的特別效力 1、最高額抵押所擔保的主債權轉讓的效力 最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。 2、最高額抵押權的變更 最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。 3、抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償的效力；如果實際發(fā)生的債權余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。 （四）最高額抵押所擔保債權的確定 最高額抵押所擔保的債權是不確定

42、的將來債權，但是抵押權實現時必須將債權予以確定，最高額抵押的債權確定，該抵押權就與普通抵押權沒有什么本質區(qū)別了。依據《物權法》第206條的規(guī)定，最高額抵押有下列情形之一的，抵押權人的債權確定： 1、約定的債權確定期間屆滿； 2、沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權； 3、新的債權不可能發(fā)生； 4、抵押財產被查封、扣押； 5、債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷； 6、法律規(guī)定債權確定的其他情形。 八、浮動抵押 （一）浮動抵押的概念 所謂浮動抵押是指作為債務人的企業(yè)為了擔保其債權將現有的以及將來所取得的機器、設備

43、、產品、半成品、原材料等作為一個整體進行抵押，抵押企業(yè)為了正常經營仍然可以處分該財產的一種抵押制度。 （二）浮動抵押的法律特征 1、抵押主體的特殊性。與普通抵押不同，浮動抵押的抵押人只能是企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者，除此之外的其他債務人不能設定浮動抵押。（《物權法》第189條） 2、抵押財產的集合性。在普通抵押的情形，九 天 考資由于一物一權的原則，一個抵押權的標的是一個獨立的物；若要以干個物進行抵押，則必須設立若干個獨立的抵押權。但是在浮動抵押中是將若干動產作為一個整體設立一個抵押權，因為在浮動抵押的情況下突破了傳統(tǒng)物權法的“一物一權原則”。 3、抵押財產的非特定化。在浮動抵押

44、，抵押人仍然可以自由轉讓抵押財產，若抵押人將一個抵押財產轉讓，則債權人不得就該財產進行優(yōu)先受償；相反，債權人在和債務人設定抵押權時債務人還沒有取得的財產，在抵押權設定后債務人才取得的新財產仍然作為抵押權的客體，債權人可以就其優(yōu)先受償。 （三）浮動抵押的設立 1、簽訂書面合同，抵押權從合同生效時設立。 2、登記是對抗善意第三人的要件而不是抵押權的成立要件。 （四）浮動抵押財產的特定化 抵押財產自下列情形之一發(fā)生時確定： 1、債務履行期屆滿，債權未實現； 2、抵押人被宣告破產或者被撤銷； 3、當事人約定的實現抵押權的情形； 4、嚴重影響債權實現的其他情形。 專題五 債權人的代

45、位權和撤銷權 一、債權人的代位權 （一）代位權的概念 代位權是指當債務人怠于行使其對第三人的權利而有害于債權人的債權實現時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義行使債務人之權利的權利。 債權人 債務人 次債務人 （二）代位權的構成要件 1、債權人與債務人之間須有合法的債權債務關系在。 2、須債權人與債務之間的債務及債務人與第三人（次債務人）之間的債權均到清償期。

46、3、須債務人怠于行使其對第三人的權利權利 所謂怠于行使權利，是指能夠行使權利而不行使。若債務人不能行使、或者雖然行使但無結果債權人均不得行使代位權 4、須債務人怠于行使權利的行為有害于債權人的債權 所謂有害于債權人的債權乃是指由于債務人不行使對次債務人的權利直接導致債務人不能履行對債權人的債權。若債務人能夠履行其對債權人的債務僅是不愿意履行，此時債權人只能訴請法院強制執(zhí)行而不得行使代位權。 （三）代位權的行使 １、債權人以自己的名義行使債務人對次債務人的權利。 ２、債權人代位權必須通過訴訟程序行使。 （1）管轄法院 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干

47、問題的解釋（一）》第１４條規(guī)定，債權人依照合同法第７３條的規(guī)定提出代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。 （2）當事人的訴訟地位 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第１６條規(guī)定，債權人以次債務人為被告向人民法院年起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。  ３、債權人代位權行使的范圍，以保全債權的必要范圍為限。 （四）代位權行使的效力 １、債權人向次債務人提起的代位訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。 2

48、、次債務人可以向債權人主張自己對債務人的一切抗辯。 3、行使代位權的一切費用由債務人承擔。但是在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現的債權中優(yōu)先支付。如何理解？ 4、債權人只能在本人債權額內提起代位權訴訟，也不得超出債務人權利的范圍。 二、債權人的撤銷權 債權人 債務人 第三人 （一）概念 撤銷權是指當債務人實施了減少其責任財產的處分行為而有害于債權人的債權時，債權人可依法請求法院撤銷債務人所實施之行為的權利。 （二）構成要件 1、客觀要件 （1）債務人實施了減少財產

49、的處分行為。 減少財產的行為包括無償行為和有償但是卻使總財產減少的行為，如非正常壓價行為。這些行為主要包括：贈與他人財產、非正常壓價、為原先沒有擔保的債務提供擔保、放棄債權等。 （2）該減少財產的行為損害了債權人的債權。 （3）該減少財產的行為必須是純粹財產行為，身份行為即使導致債務人的財產減少也不能進行撤銷。 （4）該減少財產行為必須已經發(fā)生法律效力。 2、主觀要件 （1）對于無償行為無須主觀要件 （2）有償行為，必須債務人和第三人有詐害債權的惡意，即明知該減少財產的行為有損債權人的債權仍然實施。 （三）撤銷權的行使 1、債權人撤銷權由債權人以自己的名義通過訴訟

50、方式行使。 2、債權人依照合同法第７４條規(guī)定提起撤銷權訴訟時，只以債務人為被告，未將受益人或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。 1、 銷權在行使范圍上，以保全債權人的債權為限。 4、除斥期間，撤銷權應自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起１年內行使，自債務人的行為發(fā)生之日起５年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。 （四）撤銷權的效力 1、債權人一旦行使撤銷權，債務人的處分行為或債務人與第三人實施的民事行為就歸于無效，從而發(fā)生無效民事行為的法律后果。 2、行使撤銷權的費用由債務人承擔。 專題十一 債權人的代位權和撤銷權 一、債權人的代位權 （一）

51、代位權的概念 代位權是指當債務人怠于行使其對第三人的權利而有害于債權人的債權實現時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義行使債務人之權利的權利。 債權人 債務人 次債務人 （二）代位權的構成要件 1、債權人與債務人之間須有合法的債權債務關系在。 2、須債權人與債務之間的債務及債務人與第三人（次債務人）之間的債權均到清償期。 3、須債務人怠于行使其對第三人的權利權利

52、所謂怠于行使權利，是指能夠行使權利而不行使。若債務人不能行使、或者雖然行使但無結果債權人均不得行使代位權 4、須債務人怠于行使權利的行為有害于債權人的債權 所謂有害于債權人的債權乃是指由于債務人不行使對次債務人的權利直接導致債務人不能履行對債權人的債權。若債務人能夠履行其對債權人的債務僅是不愿意履行，此時債權人只能訴請法院強制執(zhí)行而不得行使代位權。 （三）代位權的行使 １、債權人以自己的名義行使債務人對次債務人的權利。 ２、債權人代位權必須通過訴訟程序行使。 （1）管轄法院 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第１４條規(guī)定，債權人依照合

53、同法第７３條的規(guī)定提出代位權訴訟的，九天 考 資由被告住所地人民法院管轄。 （2）當事人的訴訟地位 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第１６條規(guī)定，債權人以次債務人為被告向人民法院年起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。  ３、債權人代位權行使的范圍，以保全債權的必要范圍為限。 （四）代位權行使的效力 １、債權人向次債務人提起的代位訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。 2、次債務人可以向債權人主張自己對

54、債務人的一切抗辯。 3、行使代位權的一切費用由債務人承擔。但是在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現的債權中優(yōu)先支付。如何理解？ 4、債權人只能在本人債權額內提起代位權訴訟，也不得超出債務人權利的范圍。 二、債權人的撤銷權 債權人 債務人 第三人 （一）概念 撤銷權是指當債務人實施了減少其責任財產的處分行為而有害于債權人的債權時，債權人可依法請求法院撤銷債務人所實施之行為的權利。 （二）構成要件 1、客觀要件 （1）債務人實施了減少財產的處分行為。 減少財產的行為包括

55、無償行為和有償但是卻使總財產減少的行為，如非正常壓價行為。這些行為主要包括：贈與他人財產、非正常壓價、為原先沒有擔保的債務提供擔保、放棄債權等。 （2）該減少財產的行為損害了債權人的債權。 （3）該減少財產的行為必須是純粹財產行為，身份行為即使導致債務人的財產減少也不能進行撤銷。 （4）該減少財產行為必須已經發(fā)生法律效力。 2、主觀要件 （1）對于無償行為無須主觀要件 （2）有償行為，必須債務人和第三人有詐害債權的惡意，即明知該減少財產的行為有損債權人的債權仍然實施。 （三）撤銷權的行使 1、債權人撤銷權由債權人以自己的名義通過訴訟方式行使。 2、債權人依照合

56、同法第７４條規(guī)定提起撤銷權訴訟時，只以債務人為被告，未將受益人或受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。 2、 銷權在行使范圍上，以保全債權人的債權為限。 4、除斥期間，撤銷權應自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起１年內行使，自債務人的行為發(fā)生之日起５年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。 （四）撤銷權的效力 1、債權人一旦行使撤銷權，債務人的處分行為或債務人與第三人實施的民事行為就歸于無效，從而發(fā)生無效民事行為的法律后果。 2、行使撤銷權的費用由債務人承擔。 專題六 侵權責任法 第一節(jié)概述 一、侵權責任的概念 二、侵權行為的分類 （一）

57、一般侵權行為和特殊侵權行為 （二）單獨侵權行為與共同侵權行為 三、侵權行為歸責原則 （一）歸責原則概念。 所謂歸責原則，指確定行為人民事責任的根據和標準。換言之，歸責原則是關于加害人之所以對受害人承擔損害賠償的根本原因。 （二）侵權行為歸責原則的類型 1．過錯責任原則 2．無過錯責任原則 3．過錯推定原則 4．公平責任原則 公平責任原則指對于損害的發(fā)生雙方當事人都沒有過錯，由當事人雙方公平分擔損失的原則。 注意公平責任原則只有在適用過錯責任或者過錯推定責任的侵權行為中才能適用，否則在無過錯責任原則中，雙方均無過錯的由造成損失的一方承擔責任。 四、一般侵權行為的構

58、成要件 （一）民事權益受到侵害的事實 1．必須是法律所保護的民事權益受到損害，才構成侵權行為。 2．依據《侵權責任法》第2條第2款之規(guī)定，下列民事權益屬于受法律保護的權益： 對《侵權責任法》需要研究的問題是：其是否采取了完全列舉的方式來加以規(guī)定，也就是說若當事人因為故意或者過失侵害了本條所列之外的權利是否應當承擔民事責任。特別是侵害了一般人格尊嚴是否應當承擔相應的侵權責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于精神損害賠償若干問題的意見》明確規(guī)定，一般人格尊嚴受到侵害可以請求精神損害賠償，而《侵權責任法》卻對此沒有規(guī)定，其態(tài)度若何，我們目前不得而知。 生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權

59、、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現權、股權、繼承權等人身、財產權益。債權雖然也是民事財產權之一種，但是《侵權責任法》沒有將其作為侵權責任救濟的對象，因此依據我國現行法律其仍然只能作為違約責任救濟的對象。 3．損害包括財產損害和精神損害兩種。財產損害可以是由于侵害財產權而發(fā)生的也可以是侵害人身權而發(fā)生的，但精神損害原則上僅限于侵害人身權而產生的。 （二）行為具有違法性 1．首先要有加害行為。加害行為原則上應當是積極的作為，不作為構成侵權行為只能是行為人有作為的義務而沒有履行。 2．行為具有違法性 所謂行為的違法性，是指行為人實施的行為違反

60、了法律的禁止性規(guī)定或強制性規(guī)定。原則上行為只要給他人的權利造成損害即為違法，但是有下列情形之一的排除其違法性從而不構成侵權行為： （1）由于不可抗力而致人損害的。但是在特殊侵權行為中若法律明確規(guī)定不可抗力造成他人損害的也應當承擔責任的，行為人仍然應當承擔法律責任。 （2）由于正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等自力救濟行為而致人損害的。但是防衛(wèi)過當，或者緊急避險超過了必要的限度而造成不應有的損失的仍然應當承擔相應的民事責任。 （3）履行職務的行為 （4）受害人同意的，人身權由于原則上受害人不得處分因此同意仍然構成侵權。 （5）第三人的過錯。 （6）受害人與有過失。對于侵權所產生的損失，受

61、害人自己也有過錯的，則應當按照其過錯程度相應地減輕行為人的責任。 （三）加害行為與損害事實之間須有因果關系 （四）行為人主觀上有過借 四、損害賠償 （一）損害賠償的地位 （二）侵害財產性權益的損害賠償 １．財產損失 應當賠償受害人遭受的全部損失，既包括既有利益上的損失，也應包括應得利益沒有得到的損失。 2．精神損害賠償 侵害財產性權益，主要產生的損害是財產性損失，但是有時候也可能產生精神上的痛苦，即精神損害。但是依據我國《侵權責任法》之規(guī)定，侵害財產性權益所產生之精神損害原則上不予賠償。但是依據《最高人民法院關于精神損害賠償若干問題的意見》之規(guī)定，具有人格象征意義的

62、特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損的可以要求精神損害賠償。具有人格象征意義的特定物一般是指祖先遺留下來的一件珍貴的紀念品、一張具有特定紀念意義的照片或者錄像等等。 （三）侵害人身權的損害賠償 1．財產損失 （1）賠償范圍 因人身受到損害，所產生的財產損害也應當全部賠償，同樣包括直接損失和間接損失侵害。應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。 （2）賠償數額的確定 侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損

63、失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。 2．精神損害賠償 （1）可以請求精神損害賠償的情形 因人身權益受到損害只要情節(jié)嚴重，原則上均可請求精神損害賠償。須注意以下幾個方面的內容： ①自然人因生命權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權等具體人格權受侵害可以要求精神損害賠償。 ②自然人死亡后，他人以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽，或者非法披露、利

64、用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私，或者非法使用損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。其近親屬可以向人民法院起訴請求賠償精神損害的。 ③法人或者其他組織不得請求精神損害賠償。 （2）精神損害賠償行使的規(guī)則 　　 當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。 （四）損害賠償金的支付方式 損害發(fā)生后，當事人可以協(xié)商賠償費用的支付方式。協(xié)商不一致的，賠償費用應當一次性支付；一次性支付確有困難的，可以分期支付，但應當提供相應的擔保。 第

65、二節(jié)特殊侵權責任 一、產品責任 （一）歸責原則 《侵權責任法》和《產品質量法》都將產品責任定性為無過錯責任原則。 （二）產品責任的成立要件 1、須產品本身有瑕疵。 2、須消費者受有財產上的或者人身上的損害。 3、須前述之損害與產品瑕疵有因果關系。 （三）產品責任的免責事由 產品責任屬于無過失責任，因此具備上述三個條件產品的提供者即應當承擔責任，但是依據《侵權責任法》和《產品質量法》的規(guī)定，產品提供者若能證明有下列情形之一的則不承擔侵權責任： 1、 未將產品投人流通的； 2、 產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的； 3、 將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現缺

66、陷存在的。 4、由于受害人的故意造成損害 （四）責任的承擔 1、承擔責任的主體 （1）被侵權人可以選擇生產者或者銷售者承擔責任 因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔侵權責任。 （2）生產者的追償權 因銷售者的過錯使產品存在缺陷的，生產者賠償后，有權向銷售者追償。因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，產品的生產者承擔責任后有權向該運輸者、倉儲者人追償。 （3）銷售者追償權 產品缺陷由生產者造成的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，產品的銷售者承擔責任后有權向該運輸者、倉儲者人追償。 2、懲罰性損害賠償 明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。 （五）請求權基礎 1、可以對生產者直接要求損害賠償，其基礎只能是侵權行為。 2、可對銷售者直接要求損害賠償，其基礎可以是侵權行為也可以是違約行為，此時構成責任競合，由權利人選擇行使。 二、交通事故責任 （一）歸責原則