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1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上三、律師發(fā)現(xiàn)、防范風險的重要作用（一）并購初期的風險分析和風險防范在并購初期交易雙方進行有限的接觸，收購方除了判斷該項并購在商業(yè)上的價值之外，還需要決策并購在法律上的可行性和風險，律師根據(jù)了解的概況盡快向客戶提供并購可行性的法律意見，包括并購的法律方式、行業(yè)準入、外商投資的產(chǎn)業(yè)限制審批風險等等。此階段律師應向客戶全面分析披露所有可能存在法律風險的環(huán)節(jié)，應當向客戶推薦解決降低風險的辦法和方案。有一個外商投資并購國內(nèi)企業(yè)的案例，比如律師在代理某項外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的案例中，擬收購標的是股份公司的發(fā)起人股份，且未滿三年的禁售期。但客戶從商業(yè)角度急欲推進收購進程，按照規(guī)定

2、肯定不能賣，但是采取變通的辦法。律師提出了以下意見：第一，比如律師在代理某項外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的案例中，擬收購標的是股份公司的發(fā)起人股份，且未滿三年的禁售期，但客戶從商業(yè)角度急欲推進收購進程。第二，其次，向客戶介紹了目前國內(nèi)較多采用的股份托管的方式，可以間接實現(xiàn)客戶某些商業(yè)目的，并分析了在股份托管模式項下的法律風險；第三，同客戶探討了簽署附條件、附期限生效的股份轉(zhuǎn)讓合同的可行性、利弊及其風險，并建議通過設(shè)定較大金額的隨意解除合同的違約責任條款，來加大合同對對方的實際約束力；第四，在向相關(guān)政府部門咨詢后，建議實施股份質(zhì)押，以增加擬收購股份的防火墻，也向客戶指出了股份質(zhì)押可能面臨無效的法律風險

3、；第五，針對客戶提出的具體商業(yè)目標，同客戶探討了交易雙方簽署對擬收購股份的認購權(quán)協(xié)議、出讓權(quán)協(xié)議的可行性和意義，并起草了多稿復雜的認購權(quán)協(xié)議、出讓權(quán)協(xié)議等等。（二）在并購談判初期簽署框架協(xié)議通常我們會建議客戶在并購談判的初期，交易各方簽署一份框架協(xié)議。其內(nèi)容和和意義如下：1、確立談判各方的法律地位；2、明確雙方對收購已經(jīng)達成的商業(yè)條款意向；3、爭取獲取收購方對收購標的的排他性的談判地位；4、確定雙方的保密義務(wù)；5、有時根據(jù)需要，收購方需要向?qū)Ψ街Ц兑还P誠意金，以獲取對方同意收購方可以立即進行盡職調(diào)查，此時應明確誠意金的法律性質(zhì)和未來的處理；6、確定工作時間表、步驟和各自負責完成的事項；7、確定

4、雙方談判小組成員和中介機構(gòu)成員，以及各自職責，等等。（三）重視對并購項目合同架構(gòu)的整體設(shè)計一宗大型的跨國并購，會有眾多的關(guān)聯(lián)問題在并購方案中一并考慮，比如包括技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)使用、設(shè)備使用、設(shè)備升級、品牌使用、市場劃分等專項問題。如在2003年中國10大并購案例柯達收購樂凱項目中，最后簽訂了好多份協(xié)議。協(xié)議包括各種合同，趨向都是越來越細化，把權(quán)利義務(wù)盡量都細化，對于防范糾紛還是很有好處（四）防范付款風險，為收購方盡量設(shè)計分期和附條件的付款方式一項大型復雜的并購項目，其程序往往復雜冗長，影響并購成敗的風險點也很多。因此，律師在參與項目的談判以及起草合同的過程中，應當就有關(guān)收購方支付對價款或者投資款

5、事項，盡量設(shè)計分期或者附條件的付款方式，以降低收購方的資金風險。比較常見的方式有：根據(jù)簽約、改組董事會管理層、報批、完成過戶等程序為標志進行分期付款；或者根據(jù)政府審批完成、盡職調(diào)查報告滿意、關(guān)聯(lián)協(xié)議簽署、雙方權(quán)力機構(gòu)（董事會、股東會等）批準等作為劃付投資款的前置條件等等。（五）共管賬戶的運用并購項目中設(shè)置共管賬戶往往適用于如下情形：1、并購初期收購方應對方要求先行支付一筆誠意金作談判擔保，但收購方要求對方不能擅自動用該誠意金；2、賣方擔心在交易結(jié)束且政府審批和標的過戶手續(xù)完成后買方違約不給付對價；但買方擔心先支付賣方對價后，交易最終不能完成政府審批和過戶手續(xù)、或者不能實現(xiàn)買方要求的其他條件，在

6、此情況下，設(shè)置共管賬戶是一個平衡雙方風險的手段。等等。共管賬戶的設(shè)置和使用方式如下：1、通常是以一方名義開戶并提供公章，另一方持有人名章，以約束賬戶的使用，只有雙方共同簽章才能使用賬戶內(nèi)資金。2、交易雙方同監(jiān)管銀行簽署三方賬戶監(jiān)管協(xié)議，銀行見到協(xié)議約定的條件成就時（如變更后的營業(yè)執(zhí)照、變更后的相關(guān)產(chǎn)權(quán)證等）即行放款。3、交易雙同雙方認可的律師事務(wù)所、公證處等機構(gòu)簽署資金監(jiān)管協(xié)議，買方將交易對價劃至前述機構(gòu)，前述機構(gòu)見到協(xié)議約定的條件成就時向賣方付款。等等。（六）回購條款的運用在一些特定的并購項目中，有時需要設(shè)置回購條款來降低買方在已經(jīng)支付款項后的風險。比如在律師代理的眾多公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施等并

7、購項目中，考慮到項目的商業(yè)利益建立在政府對公共資源（水、電等）的合理定價，或者保證某路橋收費的足夠期限，或者在一定地域和時間內(nèi)必須保證某項特許權(quán)的唯一性等，這時我們通常建議收購方在協(xié)議中設(shè)置回購條款，明確當協(xié)議約定的情形出現(xiàn)后，賣方將承擔回購資產(chǎn)、項目、股權(quán)的義務(wù)，并約定回購的價格。但需注意的是，前述回購條款是否有效，需要律師根據(jù)項目的具體情況精心設(shè)計，或者向客戶進行明示。（七）如何防范并購過渡期間目標公司資產(chǎn)、財務(wù)、業(yè)務(wù)狀況穩(wěn)定性的風險對于收購方而言，在并購交易最終完成且收購方取得對目標公司的實際控制前（簡稱過渡期間），存在著一個不可忽視的階段性風險；即過渡期間賣方或者目標公司管理層惡意損毀

8、公司的資產(chǎn)、財務(wù)狀況、業(yè)務(wù)等，毀損的具體手段包括低價出售公司優(yōu)良資產(chǎn)、高價購買設(shè)備、不正常的銀行貸款、提供對外擔保、放棄債權(quán)、轉(zhuǎn)移客戶、撕毀訂單、惡意違約等等。前述風險如果忽視或者防范不當，在收購方接受目標公司后，將為此付出巨大代價。防范此類風險的措施包括并不限于：1、在并購主協(xié)議中，約定過渡期間賣方以及目標公司禁止、限制的行為；2、賣方對前述禁止、限制行為提供擔保，一旦發(fā)生將承擔賠償?shù)倪`約責任；3、在收購方支付首期款后，即派出人員加入到目標公司的董事層和管理層，實時監(jiān)控目標公司的經(jīng)營行為。等等（八）并購開始后重視對目標公司決策權(quán)和管理權(quán)的實際控制問題很多并購案例中，收購方要求實現(xiàn)相對或者絕對

9、控股權(quán)。這不僅在股權(quán)比例上應有所體現(xiàn)，更要在收購方對目標公司董事會成員和管理層班子的調(diào)整上實際體現(xiàn)，否則可能面臨雖持有多數(shù)股權(quán)、但并不實際掌握對公司的控制權(quán)的風險。此類風險的案例，在律師以往代理的有關(guān)并購的糾紛案件中時有出現(xiàn)。這類風險的突出顯現(xiàn)，主要集中在類似收購銀行、證券公司、信托公司的并購案例中，收購方以分步收購方式，實現(xiàn)并購后對目標公司的控制權(quán)。在以往的項目代理中，我們盡量將每一個收購步驟中，賣方應當保證相應的董事會改選結(jié)果，以及對管理層班子的調(diào)整，否則賣方將承擔相應的違約責任；以至于逐步實現(xiàn)收購方更換了目標公司的董事長、總經(jīng)理和財務(wù)總監(jiān)，以及在董事會席位中占有絕大多數(shù)。如果某些項目除交

10、易雙方外，還存在促成交易的財務(wù)顧問第三方，我們也會建議客戶在財務(wù)顧問協(xié)議中，將財務(wù)顧問促成董事會和管理層調(diào)整目標的實現(xiàn)，作為支付某期財務(wù)顧問費的前置條件。（九）注意防范未經(jīng)披露的債務(wù)風險律師代理的收購某上市公司項目中，在收購完成后發(fā)現(xiàn)，上市公司尚有原未披露的幾起小額訴訟，總負債金額達人民幣700萬元。由于在原并購協(xié)議的承諾與保障條款以及違約責任條款中，明確約定了如果出現(xiàn)了未經(jīng)披露的其他負債，賣方將承擔全部損失。目前律師正同對方交涉賠償事宜，對方也不得不認可其賠償責任。因此，在并購協(xié)議中有效預見可能發(fā)生的或然負債，并明確責任承擔，可以有效地降低收購方承擔未經(jīng)披露債務(wù)的風險。（十）職工安置和保險問

11、題在并購國有企業(yè)項目中，往往會涉及到職工安置、補繳保險費的問題。作為并購方不應忽略這一問題，并注意職工安置方案應當取得當?shù)卣恼J可，補繳保險費的金額和方案應當?shù)玫疆數(shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ喜块T的認可，職工安置后應當徹底同收購的目標公司隔斷勞動關(guān)系和人事關(guān)系。（十一）重視稅務(wù)負擔的籌劃我們一定要和會計師事務(wù)所一起在這個方面，以會計師事務(wù)所為主，因為財務(wù)很精通的律師不是很多。（十二）妥善約定爭議的管轄現(xiàn)在外國人對這些問題還是有所了解，以前它對于管轄權(quán)爭的相當厲害，它一定找第三國。但是現(xiàn)在他們也認識到，管轄權(quán)放在中國對于執(zhí)行是很有好處的，現(xiàn)在中國的仲裁庭也可以找外國的仲裁員，都是很公正的，不像法院要聽政府

12、的。如果選擇仲裁，在中國仲裁無論是外方還是中方都比較有利。作為律師，在上面這些基礎(chǔ)上，應該逐漸加強執(zhí)業(yè)水平。（十三）案例具體例子，顧雛軍在談判之后交了一定的定金，派他的主要人員去入主目標公司。他就掌握了公司實際控制權(quán)，對于目標公司損害比較大，目標公司管理層不是很管事，由顧雛軍派的人員管事，他往往把管理成本提的很高，造成虧損的局面。在等他正式接手之后，他可以把管理費用降到很小，甚至為零，給外界扭虧為盈的印象。他收購科龍就是這種現(xiàn)象，在他沒有正式交接之前，早早把實際控制權(quán)拿在手里，顧雛軍好多做法，如果不是挪用資金，他的好多做法還是真的借鑒。但是最后挪用資金、牽涉到犯罪了。律師如果在這個期間，代表收

13、購方或者被收購方，不可能完全對你有利，得雙方協(xié)商。如果不同意提前介入，只是正在進行談判階段，也沒有實際的交付，想提前介入也比較困難?！緦W員：有什么辦法預防它在過渡期內(nèi)，被收購方通過一些手法，把利潤或者公司的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去？】在這段期間，總價款還沒有決定，在這期間是不會出售的。在這個時候，我們一定要進行盡職調(diào)查，他有披露的義務(wù)，我們也可以取得他的同意，包括銀行貸款等等情況，他應該配合我們進行調(diào)查。在調(diào)查結(jié)束之后，一定要詳細，他再去惡意操作就很明顯了，盡職調(diào)查進行完成之前，不能把收購合同完全定下來?！緦W員：我們通常理解的過渡期，交易合同已經(jīng)簽了，但就是交割這段時間？】這段時間你應該入駐了，因此總價款

14、所有權(quán)都定下來了，在這段期間他要進行惡意破壞，就很難挽回損失了。平安并購富通案，損失是238億，是拿不回來了。除了平安兩百多億人民幣扔進去之外，還有被索賠40億歐元。在對當?shù)厥袌霾涣私獾那闆r下貿(mào)然投資，造成它損失了幾百億。上汽并購雙龍，幾億美金白扔了。【學員：它的原因是什么？】2008年的經(jīng)濟危機起了很大作用，在這之前雙龍債務(wù)很多，達到破產(chǎn)，他的公司員工對于上汽收購雙龍抵觸情緒特別強，進行罷工、抗議。2009年初，申請它破產(chǎn)重組程序。重組成功它就不破產(chǎn)，但是上汽擁有的雙龍權(quán)益18.5億元，遭受20多億人民幣的巨額損失，現(xiàn)在如果破產(chǎn)，各國都一樣，先償還工資、醫(yī)療保險、貸款等等，作為上汽錢打水漂了

15、。宏基收購西門子等等，最后也都是以失敗告終，TCL是真正中國的本土企業(yè)，它在前年收購湯姆遜，報告的沸沸揚揚，TCL除了背上巨額欠款之外，今年3月14日TCL集團，法國商業(yè)法庭判決它賠償2310萬歐元，合人民幣2.11億元。TTE公司就是TCL和湯姆遜公司收購成立的公司，當時他請了咨詢公司，對它的前景做了調(diào)查預測，咨詢公司跟他明確說，這個公司的技術(shù)太老，當時市場發(fā)展趨勢就是液晶電視，它生產(chǎn)彩管，董事長對咨詢公司的勸告沒有聽進去，他認為法國湯姆生公司在這個行業(yè)里的老大，沒有想到液晶顯示發(fā)展的很快，基本上占到了市場80%，所以接收的時候就注定了他的失敗。TCL在合資公司中占了67%股份，當時我國企業(yè)

16、第一次兼并世界五百強的企業(yè)，按照當時的計劃，年銷售彩電1800萬臺，成為全球最大的彩電供應商。湯姆遜是彩電的鼻祖，擁有3.4萬彩電的技術(shù)專利。但是這個董事長就沒有想到這些專利都到期了，有些專利也沒有商業(yè)價值，李東生要獲取核心技術(shù)和國外的銷售網(wǎng)絡(luò)，再加上TCL成熟的管理團隊、低廉的人力成本巨大的國內(nèi)市場，將是一個雙贏的收購，所以他們將有機會成為彩電領(lǐng)域的全球第一，他對于市場技術(shù)發(fā)展，當時液晶顯示已經(jīng)很快擴大的情況下，他仍然這樣認為，說明他對于技術(shù)的開發(fā)、彩電市場發(fā)展方向毫無認識。TTE在歐洲是連連虧損，TCL也停牌了，2007年才扭虧，幾乎把他的優(yōu)良資產(chǎn)都賣了，剩下都是他的夕陽資產(chǎn)，所以他在20

17、07年的時候扭虧為盈。歐洲TTE公司2007年4月申請破產(chǎn)清算，他要投入了好多的安置費，他的運營還是按照國內(nèi)方式運營，他不知道國外的法律程序，很有可能說你是侵占公司財產(chǎn)。他整個投入TTE大概10億歐元，TCL是1981年成立，通過一系列的兼并，成為了中國四大彩電之一，但是李東生實行全球化的戰(zhàn)略，2002年10月以820萬歐元收購德國的施奈德，就一直開始賠。2003年10月宣布并購湯姆遜公司，TCL出資3.19億歐元，他并購太倉促，缺乏必要的審慎，他自己描述的前景很好。但是事與愿違，所有的虧損都是由TCL填補，所以波斯頓咨詢公司對他說，市場的改變會影響交易的成功，所以并購之前公司必須有明確的戰(zhàn)略

18、意圖，會分析市場的走勢和消費趨勢和變化，他們不必并購一家老的公司。李東生仍然把這些巨款打水漂了。TCL在2006年公布的上半年年報時，自己說原因，TCL指出集團在歐洲遭遇滑鐵盧，主要是由于歐洲彩電市場環(huán)境的劇變導致，2005年下半年已經(jīng)顯示了這種趨勢，波斯頓公司也給了他勸告，他仍然是一意孤行。收購失敗的原因，主要是有四個方面：一是并購方在組織文化融合方面的困難；二是對于整個市場的形勢作出了不切實際的高估；三是收購代價太大，四是企業(yè)沒有認真考察收購對象。事后李東生自己也總結(jié)，如果中國企業(yè)選擇并購作為其國際化的方式，關(guān)鍵做好充分的準備，對自身的能力和要推進國際化項目的機會挑戰(zhàn)等外部都要有充分的研究和分析，在作出決定之前一定要心中有數(shù)、量力而行等等。專心-專注-專業(yè)