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1、工程建設合同管理精講班講義前 言一、近幾年考題分布為什么要進行近幾年考題分布統(tǒng)計分析呢？需要從以下四個方面回答這個問題：1. 我們是應試學習，也就是說我們學習的目的為了考試，而其它目的可能是次要的，或者是不必要的；2. 歷年的考題是有規(guī)律可循的，通過對考題分數和考點分布的分析，為我們復習提供指導性的方向；3. 在明確了上述兩個問題后，我們需要研究復習所采用的方法，方法應該是因人而異的，但是也有一些共性的方法，在后面的課程中我們一起探討一些方法，以提高我們復習的效率；4. 在考題分數、考點分布的分析和采用的復習方法有機結合的基礎上，還需要探討考題的特點，進一步提高閱讀教材的效率。章目各章分數與比

2、例1（14）12.7%2（20）18.1%3（10）9%4（10）10%5(4)4%6(26)23.6%748(16)14.5%9(6)5.5%各節(jié)分數分布見附件舉例： 考綱：了解合同的公正與鑒證2007年考題：6. 甲乙雙方簽訂的施工合同，經過了公證機關的公證。當雙方發(fā)生合同糾紛，人民法院審理該合同糾紛時，應認定經過公證的合同( )。 A. 在任何情況下都可以直接作為認定事實的證據 B. 直接具有強制執(zhí)行的效力 C. 一定是不可撤銷的合同 D. 若有相反證據足以推翻時，不能作為認定事實的依據【答案】D 【解題思路】按照民事訴訟法的規(guī)定，經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院

3、應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。對于追償債款、物品的債權文書，經過公證后，文書還有強制執(zhí)行的效力。2008年考題：3建設工程合同的公證和鑒證，在法律上的相同之處是( )。A性質相同，都是國家行政機關對工程合同按照法定程序進行審查B效力相同，即經過法定程序公證和鑒證的合同可以作為人民法院認定事實的依據C適用范圍相同，即在國內國外均可采用鑒證和公證任何一種合同審查方式D申請原則相同，都是合同當事人自愿決定是否進行合同的鑒證和公證【答案】D 【解題思路】合同公證與鑒證，除另有規(guī)定外，都實行自愿申請原則；合同鑒證與公證的內容和范圍相同；合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的

4、合法性與真實性。2009年考題：52公證與鑒證的區(qū)別包括( )。 A合同公證和鑒證所依據的法規(guī)不同 B公證或鑒證的合同在訴訟中的法律證據效力不同 C公證或鑒證過的合同法律效力適用范圍不同 D合同公證具有強制性，鑒證貫徹自愿原則 E公證僅限于合同，鑒證除合同外還可包括證明材料的真實性【答案】ABC 【解題思路】合同公證與鑒證的區(qū)別 1）合同公證與鑒證的性質不同 合同鑒證是工商行政管理機關依據合同鑒證辦法行使的行政管理行為。而合同公證則是司法行政管理機關領導下的公證機關依據公證暫行條例行使公證權所作出的司法行政行為。 2）合同公證與鑒證的效力不同 經過公證的合同，其法律效力高于經過鑒證的合同。按照

5、民事訴訟法的規(guī)定，經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。對于追償債款、物品的債權文書，經過公證后，文書還有強制執(zhí)行的效力。而經過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中仍需要對合同進行質證，人民法院應當辨別真?zhèn)危瑢彶榇_定其效力。 3）合同公證與鑒證的適應范圍不同公證作為司法行政行為，按照國際慣例，在我國域內和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國國內。2011年考題：6下列關于合同公證的說法中，正確的是( )。A合同公證只能確認合同的真實性 B合同公證由工商行政管理機關作出C合同公證的效力只能限于國

6、內 D經公證的合同，法律效力高于經過鑒證的合同【答案】D 【解題思路】經過公證的合同，其法律效力高于經過鑒證的合同。二、復習過程的準備工作（方法與技術）考慮到考生大部分是工程建設領域的骨干，幾乎沒有時間或難于擠出時間復習，作者認為為了提高復習的效率，應認真體會考綱的要求，在研究考綱要求的前提下，應重點閱讀教材的相關內容，并參考近幾年的考試題目，分析考試題目的類型（或者出題的方式）和考核的知識點，統(tǒng)計考試分數，以分配考生復習的精力和時間。在過去的十幾年執(zhí)業(yè)資格培訓實踐過程中，通過與眾多考生的交流，總結了一些體會，與諸位考生分享。從報名考試到獲得一級建造師執(zhí)業(yè)資格證書過程可以認為就是一個項目過程，

7、我建議應該按照項目管理的要求運作這個考試項目。項目管理的第一步就是制定項目目標并分解項目目標，考試項目的目標就是各個科目的擬獲得的分數，各科考試滿分不一樣，我們這里所說的本課程預計的目標（分數）不是滿分，應該是介于100%和60%之間的分數；獲得60%的分數就通過了考試，因此“60%”就是項目最低目標，當然考慮的風險等因素，我們必須加大一些保險系數，各位考生可以根據自己的特點將目標定為70%或80%等；然后，分解目標，通過分析歷年的考題，考試分數的分布是有規(guī)律可尋的，因此，考生可以根據自己的實際情況，結合分數的分布制定自己的本課程預計的目標（分數），進一步按照項目結構分解的方法，分解各章、各節(jié)

8、的預計目標（分數）；為什么還要根據自己的實際情況呢？主要考慮到每一位考生的知識背景不一樣，學習方法與特長不一樣，在設置各個子目標時進行取舍。通過上述分數的統(tǒng)計，可以認為本課程的考試分數的分布是有規(guī)律可尋的，因此，考生可以根據自己的實際情況，結合分數的分布制定自己的本課程預計的目標（分數），進一步按照項目結構分解的方法，分解各章、各節(jié)的預計目標（分數）?？荚図椖磕繕私Y構圖完成后，我們再仔細閱讀歷年的考試題目，體會歷年的考試題目在各個子目標覆蓋的知識范圍內經常考核哪些內容，以及如何考核，由此安排我們的措施計劃，真正做到有的放矢，盡可能地節(jié)省復習精力。2.風險管理技術+木桶理論（1）風險管理技術風險

9、管理是為了達到一個組織的既定目標，而對組織所承擔的各種風險進行管理的系統(tǒng)過程，其采取的方法應符合公眾利益、人身安全、環(huán)境保護以及有關法規(guī)的要求。風險管理包括策劃、組織、領導、協(xié)調和控制等方面的工作。風險管理過程包括項目實施全過程的項目風險識別、項目風險評估、項目風險響應和項目風險控制。作為考試項目，可能的風險因素不是那么多，無需系統(tǒng)、全面地貫徹風險管理全過程，重點在于風險識別與風險響應。實際上，在我們定義目標和計劃安排時，就已經感覺到存在風險，關鍵在于確定風險因素，并用文字記錄項目風險因素，即形成風險識別報告；下一步可以簡單地進行風險評級；另一個關鍵環(huán)節(jié)是風險響應，風險響應就是制定風險對策，常

10、用的風險對策包括風險規(guī)避、減輕、自留、轉移及其組合等策略，我們可以利用的對策可能有規(guī)避、減輕、自留，考生可以將識別的風險因素一一制定風險對策，這也是因人而異的；在實施我們的考試項目的過程中，這些對策可能會變化，因此還要關注風險管理的最后一個環(huán)節(jié)風險控制。（2）木桶理論木桶原理又稱短板理論，木桶短板管理理論，所謂“木桶理論”也即“木桶定律”，其核心內容為：一只木桶盛水的多少，并不取決于桶壁上最高的那塊木塊，而恰恰取決于桶壁上最短的那塊。根據這一核心內容，“木桶理論”還有兩個推論：其一，只有桶壁上的所有木板都足夠高，那木桶才能盛滿水。其二，只要這個木桶里有一塊不夠高度，木桶里的水就不可能是滿的。木

11、桶原理是由美國管理學家彼得提出的。說的是由多塊木板構成的木桶，其價值在于其盛水量的多少，但決定木桶盛水量多少的關鍵因素不是其最長的板塊，而是其最短的板塊。這就是說任何一個組織，可能面臨的一個共同問題，即構成組織的各個部分往往是優(yōu)劣不齊的，而劣勢部分往往決定整個組織的水平。針對我們進行的考試項目，在定義目標、安排計劃時，不可能將各個科目、各個章節(jié)設置同一水平，也就是說組成木桶的木塊都一樣高，但是，木桶理論提醒我們，組成木桶最短的木塊必須達到標準要求的最低水平，否則，由于“最短的木塊”導致考試項目實施的失敗。木桶理論進一步提醒我們，考試項目的實施還要兼顧各個科目的集成。價值工程（Value Eng

12、ineering，VE）是以提高產品或作業(yè)價值為目的，通過有組織的創(chuàng)造性工作，尋求用最低的壽命周期成本，可靠地實現使用者所需功能的一種管理技術。價值工程中所述的“價值”，是指作為某種產品（或作業(yè)）所具有的功能與獲得該功能的全部費用的比值。作為我們進行的考試項目，各個科目的功能是標準化的，即達到各個科目滿分的60%就是標準要求的最低功能。當然，我們在定義目標和安排計劃時不能按照標準要求的最低功能作為考生的“項目目標”，但是，也沒有必要將標準要求的最高功能作為考生的“項目目標”，因此，“項目目標”設置的適度是很關鍵的，也是因人而異的。那么如何提高考試項目的價值呢？我認為“項目目標”是關鍵，復習的方

13、法也是很重要的，方法不能放之四海而皆準，但有一點是肯定的，即題海戰(zhàn)術是不可取的。我推薦一種方法：1考試 項目的成果 過程方法：參加培訓、輔導教材等。重要環(huán)節(jié)從教材到考試這是我們必須經歷的過程，但是，很多考生沒有重視從考試返回教材這一重要環(huán)節(jié)。我在很多場合提到一個觀點：“任何模擬題、練習題都無法與考試題目比擬，考試題目是出題專家們的知識與智慧的結晶”。因此，重視對歷年的考試題目的訓練是使考試項目成功實施的有效途徑。在這個重要環(huán)節(jié)中，對歷年的考試題目的訓練不僅僅是將歷年考試模擬考核一遍，估計一下我們的水平，更關鍵的是通過對歷年試題的訓練，要明確哪些是經?？己说?，即統(tǒng)計各個知識點的考核頻數，還要體會

14、這些知識點考核的方法。三、近幾年考題的特點作者將考題分為填選題、因果題、類比題、程序題和判斷題（多點集成）幾種形式，這為考生掌握應試技巧可能有所幫助。實際上，作者在全國各地講課時也是首先幫助考生明確本門課程可能的考題類型，考生可以根據不同的考題類型總結考試技巧，作者認為，不同的考核點可能只能出一種或幾種考題類型，考生在學習時，在明確了可能的考題類型的基礎上，讀到該考核點時，讀書的信號可能就敏感，印象就會深刻，這是最為關鍵的。通過分析近幾年考題，其難度、綜合性等指標趨于保持比較穩(wěn)定的水平。其考題特點具體表現為： 例如：法人成立進行注冊登記時，應當以( )為住所。 A. 主要辦事機構所在地 B.

15、主要經營場所所在地C. 主要合同履行地 D. 董事長的戶口所在地某工程施工需要中斷主要公路交通2天，發(fā)包人通知該項目監(jiān)理機構到交通管理部門辦理相關的批準手續(xù)。按照監(jiān)理合同示范文本的規(guī)定，監(jiān)理單位完成的此項工作屬于（ ）的范圍。 例如：某建設項目，承包人與分包人口頭約定了施工合同內容，施工任務完成后，由于承包人欠工程款而發(fā)生糾紛，但雙方一直沒有簽訂書面合同，此時應認定（ ）。A.施工合同成立，但不生效 B.施工合同成立，且已生效C.施工合同不成立，不生效 D.施工合同不成立，但有效某工程設計合同，雙方約定設計費為10萬元，定金為2萬元。當設計人完成設計工作30時，發(fā)包人由于該工程停建要求解除合同

16、，此時發(fā)包人應進一步支付設計人（ ）。3. 類比式考題 例如：根據合同法的規(guī)定，既具有對合同未違約方給予補償，又具有對違約方實行制裁雙重性質的是（ ）。A.罰金B(yǎng).賠償金C.利息D.違約金合同法規(guī)定的合同有效條件包括( )。 A. 合同當事人具有民事權利能力和民事行為能力 B. 當事人意思表示真實 C. 合同當事人簽字或蓋章 D. 合同應當采用書面形式 E. 不違反法律或社會公共利益式考題 例如：按合同法的規(guī)定，合同生效后，當事人就價款或者報酬沒有約定的，確定價款或報酬時應按（ ）的順序履行。A.訂立合同時履行地的市場價格、合同有關條款、補充協(xié)議B.合同有關條款、補充協(xié)議、訂立合同時履行地的市

17、場價格C.補充協(xié)議、合同有關條款、訂立合同時履行地的市場價格D.補充協(xié)議、訂立合同時履行地的市場價格、合同有關條款5. 判斷（多點集成）式考題 例如：依據施工合同示范文本的規(guī)定，由發(fā)包人采購材料交付承包人保管時，下列表述中正確的是（ ）。A.材料運抵施工現場后，工程師與發(fā)包人共同清點B.到貨材料的種類與合同約定不符，承包人應該代為調劑串換C.供貨商延誤到貨影響施工時，發(fā)包人應賠償承包人的損失D.到貨材料數量多于合同的約定時，承包人應將多余部分運出工地下列有關隱蔽工程與重新檢驗提法中正確的有（ ）。B.工程師接到承包人的通知后，應在約定的時間與承包人共同檢驗C.若工程師未能按時提出延期檢驗要求，

18、又未能按時參加驗收，承包人可自行檢驗D.若工程師已經在驗收合格記錄上簽字，只有當有確切證據證明工程有問題的情況下才能要求承包人對已隱蔽的工程進行重新檢驗 E.重新檢驗如果不合格，應由承包人承擔全部費用，但工期予以適當順延某工程材料供應合同被確認無效，雙方具有同等過錯，購買方有4萬元損失，供應方有2萬元損失。下列關于雙方損失責任承擔的說法中，正確的是( )。A各自承擔自己的損失 B分別賠償對方的損失C供應方賠償購買方1萬元損失 D供應方賠償購買方2萬元損失根據FIDIC施工合同條件，工程竣工驗收不合格且經過修復缺陷后重新檢驗仍未通過的，工程師有權選擇處理方法。下列處理方法中，錯誤的是( )。A指

19、示承包商修復缺陷后再進行檢驗 B經業(yè)主同意折價接收工程并簽發(fā)接收證書C建議業(yè)主解除施工合同 D頒發(fā)接收證書并延長缺陷通知期的期限需要說明的是：2011年考題判斷（多點集成）式考題的數量比任何一年都多，難度加大?？梢赃@樣推測：這是未來考核的趨勢；進一步推理：學習方法上要側重于理解，而不是記住什么。詳細內容參閱2011年考題答案與解題思路第一章建設工程合同管理法律基礎（1）一、 內容提要第一節(jié)建設工程合同管理概述一、建設工程合同相關法律體系二、建設工程合同管理的任務三、建設工程合同管理的方法第二節(jié)合同法律關系一、合同法律關系的構成二、合同法律關系的產生、 變更與消滅三、代理關系二、 考綱要求：熟悉

20、：代理關系 掌握：合同法律關系三、內容講解第一章建設工程合同管理法律基礎（1）第一節(jié)建設工程合同管理概述一、建設工程合同相關法律體系建設單位勘察設計單位施工單位監(jiān)理單位咨詢單位材料、設備供應單位建設工程合同相關法律體系分包單位（一）合同管理的體系 1、中華人民共和國合同法必須適用2、建設部與國家工商行政管理局聯合頒布建設工程施工合同（示范文本）建設工程勘察合同（示范文本）建設工程設計合同（示范文本）建設工程委托監(jiān)理合同（示范文本）以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使用的文本，對于當事人無強制性，但對減少合同爭議，完善合同管理起到了極大的推動作用。（二） 建設工程相關法律體系1、 基本法律

21、民法通則本章第二節(jié)2、 規(guī)范市場經濟流轉的基本法合同法第二章、第四章、第七章3、 規(guī)范建筑市場工程采購的主要法律招標投標法第三章4、 規(guī)范建筑活動的基本法律建筑法5、 合同訂立履行中需提供擔保的擔保法本章第三節(jié)6、 合同訂立履行中需提供投保的保險法本章第四節(jié)7、 建設合同工程合同中需要建立勞動關系的勞動法8、 合同需要公證、鑒證的公證暫行條例合同鑒證辦法本章第五節(jié)9、 合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間有仲裁協(xié)議的仲裁法10、合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間沒有仲裁協(xié)議的民事訴訟法二、建設工程合同管理的任務（一）發(fā)展和完善建筑市場（二）推進建筑領域的改革 我國在建筑領域中推行項目法人制、投標招標制、

22、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內容是合同管理制。（三）提高工程建設的管理水平（四）避免和克服建筑領域中經濟違法和犯罪三、建設工程合同的管理方法（一）嚴格執(zhí)行建設工程合同管理法律法規(guī)（二）普及相關法律知識，培訓合同管理人才（三）建立合同管理機構，配備合同管理人員（四）建立合同管理目標制度(五)執(zhí)行合同示范文本制度第二節(jié) 合同法律關系一、合同法律關系的構成（一）合同法律關系的概念1、概念合同法律關系是指由合同法律規(guī)范調整的、在民事流轉過程中所產生的（通過當事人約定的）權利義務關系。2、合同法律關系的要素合同法律關系包括合同法律關系的主體、客體和內容三個要素。（二）合同法律關系的主體

23、合同法律關系的主體，是參加合同法律關系，享有相應權利、承擔相應義務的當事人。合同法律關系的主體可以是自然人、法人、其他組織。1、自然人2、法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，設有一定的組織機構，擁有獨立的財產或獨立經營管理的財產，能以自己的名義在社會經濟活動中享有權利和承擔義務，并能在法院起訴和應訴的社會組織。（2）法人應當具備的四個條件 依法成立程序合法 有必要的財產或經費實體要件，也是承擔責任的基礎 有自己的名稱、組織機構和場所外在表現 能獨立承擔民事責任最本質的條件法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的組織章程規(guī)定，代表法人行使職權。法人以它的主要辦事機構所在地為住所（法人注冊登

24、記所在地）。3、其他組織其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動的經營實體或者法人的分支機構等社會組織。如法人的分支機構、不具備法人資格的聯營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。（三）合同法律關系的客體合同法律關系的客體，是指參加合同法律關系的主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象。合同法律關系的客體主要包括物、行為和智力成果。1、物。是指可為人們控制、并具有經濟價值的生產資料和消費資料。如建筑材料、建筑設備、建筑物等。2、行為。指人的有意識的活動。在合同法律關系中，多表現為完成一定的工作，如勘察設計、施工安裝等。3、智力成果。是指通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，

25、包括知識產權、技術秘密等。（四）合同法律關系的內容合同法律關系的內容是指合同約定的和法律規(guī)定的權利義務。也是合同的具體要求，它決定了合同法律關系的性質，也是聯結合同主體的紐帶。1權利：權利是指合同法律關系主體在法定范圍內，按照合同的約定有權按照自己的意志作出某種行為。2義務：義務是指合同法律關系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔應負的責任。舉例： 1.委托監(jiān)理合同法律關系的客體是( )。A監(jiān)理工程 B監(jiān)理服務 C監(jiān)理規(guī)劃 D監(jiān)理投標方案答案：B 解析：建設工程實施階段所簽訂的其他合同，如勘察設計合同、施工承包合同、物資采購合同、加工承攬合同的標的物是產生新的物質成果或信息成果，而監(jiān)理合同的標的是服務

26、2. 監(jiān)理公司取得法人資格的時間為( )日。A注冊資金到位 B. 公司成立 C工商行政管理機關核準登記D建設行政主管部門頒發(fā)資質證書答案：C 解析：法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩類，企業(yè)法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。 二、合同法律關系的產生、變更與消滅（一） 合同法律關系的產生、變更與消滅的條件法律規(guī)范法律事實合同法律關系的產生、變更與消滅兩個條件(二)法律事實的概念能夠引起合同法律關系產生、變更和消滅的客觀現象和事實，就是法律事實。法律事實包括行為和事件。（三）行為 行為是指法律關系主體有意識的活動，能夠引起法律關系發(fā)生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現形式。

27、 行為還可分為合法行為和違法行為。 此外，行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機構發(fā)生法律效力的裁決 等，也是一種法律事實，也能引起法律關系的發(fā)生、變更、消滅。 (四)事件 事件是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關系 產生、變更、消滅的客觀現象。這些客觀事件的出現與否，是當事人無法預見和控制的。 事件可分為自然事件和社會事件兩種。（行為和事件的根本區(qū)別在于是否是以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發(fā)生的）三、代理關系(一)代理的概念和特征 代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。代理具有以下特征（學員應根據

28、教材的內容，理解下列特征）： 1代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為 2代理人以被代理人的名義實施代理行為 3代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現自己的意志 4被代理人對代理行為承擔民事責任 (二)代理的種類 以代理權產生的依據不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。 1委托代理 委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權的法律效力。被代理人有權隨時撤銷其授權委托。代理人也有權隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應負賠償責

29、任。 在建設工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托監(jiān)理、招標代理等。 2法定代理 法定代理是指根據法律的直接規(guī)定而產生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力 或限制行為能力人的利益而設立的代理方式。 3指定代理 指定代理，是根據人民法院和有關單位的指定而產生的代理。指定代理只在沒有委托 代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔任代理人。 (三)無權代理 無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。無權代理包括以 下幾種情況： (1)沒有代理權而為代理行為； (2)超越代理權限為代理行為； (3)代理權終

30、止為代理行為。對于無權代理行為，“被代理人”可以根據無權代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認權”或“拒絕權”。行使追認權后，將無權代理行為轉化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實施民事行為不作否認表示的，視為同意”。 （四）代理關系的終止1.委托代理關系的終止（1）代理期間屆滿或者代理事項完成（2）被代理人取消委托或代理人辭去委托（3）代理人死亡或代理人失去民事行為能力（4）作為被代理人或者代理人的法人終止2.指定代理或法定代理關系的終止（1）被代理人取得或者恢復民事行為能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定（4）監(jiān)護關系消滅舉例：1.

31、 某施工企業(yè)在異地設有分公司，分公司受其委托與材料供應商訂立了采購合同。 材料交貨后貨款未支付，供應商應以( )為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。 A. 監(jiān)理單位 B. 分公司 C. 建設單位 D. 施工企業(yè)答案：D解析：本題考核的是“代理”的有關內容。關于代理的概念和特征：代理是代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔 的法律行為。2.項目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人，這種代理是( )。 A委托代理 B法定代理 C指定代理 D轉代理答案：A解析：委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權行為屬于單方的法

32、律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權的法律效力。被代理人有權隨時撤銷其授權委托。代理人也有權隨時辭去所受委托。但代理人辭去委托時，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應負賠償責任。第一章建設工程合同管理法律基礎（2）三、 內容提要第三節(jié) 擔保合同一、 擔保的概念 二、 擔保方式三、保證在建設工程中的應用第四節(jié) 工程保險一、保險概述二、建設工程涉及的主要險種三、保險合同管理第五節(jié) 合同的公正和鑒證法律制度一、合同的公正四、 合同的鑒證五、 合同的公正和鑒證的相同點與區(qū)別二、考綱要求：了解：合同的公正和鑒證熟悉：建筑工程一切險掌握：合同擔保三、內容講解第一章建設工程合同管理法律基

33、礎（2）第三節(jié) 擔保合同一、擔保的概念擔保是指當事人根據法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。 擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。二、擔保方式擔保法規(guī)定的擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。例: 履行合同的擔保方式包括( )。 A投標保證 B留置 C動產抵押 D定金 E違約金答案：BCD 解析：擔保方式包括保證、抵押、質押、留置和定金。根據本題的備選答案，違約金不是擔保的方式，是承擔違約責任的方式；而答案

34、A投標保證是擔保的方式之一，但不是履行合同的擔保方式，是訂立合同的擔保方式之一?；卮鸨绢}的關鍵在于注意履行合同的擔保方式，不是所有的擔保方式。(一)保證 1保證的概念和方式 保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或 者承擔責任的行為。保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。 一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任 的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí) 行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。 連帶責任保證

35、是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保 證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以 要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。注意：在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權人權利的有效保護。2保證人的資格 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人： (1)企業(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。 (2)國家機關。經國務院批準為使用外國政府或

36、者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外 (3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。 3保證合同的內容： 保證合同應包括以下內容： (1)被保證的主債權種類、數額； (2)債務人履行債務的期限； (3)保證的方式； (4)保證擔保的范圍； (5)保證的期間； (6)雙方認為需要約定的其他事項。 4保證責任： 保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。 保證期間債權人與債務人協(xié)議變

37、更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取 得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。 例: 擔保方式中的保證，實際運用過程中應理解為（ ）。A.債務人和債權人約定，債務人向債權人保證履行合同義務B.債務人和債權人約定，當債務人不履行債務時，由保證人代為履行債務C.保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務D.保證人和債務人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務答案：C解析：保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權

38、人。 (二)抵押 1抵押的概念： 抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。 2抵押物（學員應注意區(qū)別可以抵押和不可以抵押的財產） 債務人或者第三人提供擔保的財產為抵押物。由于抵押物是不轉移占有的，因此能夠 成為抵押物的財產必須具備一定的條件。 (1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物； (2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產； (3)抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物； (4)抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產； (5)抵押人依法承包并經發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土

39、地使用權； (6)依法可以抵押的其他財產。 下列財產不得抵押： (1)土地所有權； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權； (3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi) 生設施和其他社會公益設施； (4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產； (5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；(6)依法不得抵押的其他財產。 當事人以土地使用權、城市房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產抵押的，應當辦理抵押物登記。抵押合同自登記之日起生效；當時人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。 3抵

40、押的效力 抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。 4抵押權的實現 ， 債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、 變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折 價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 例: 在擔保法規(guī)定的擔保方式中，不能作為抵押的財產包括( )。A 土地使用權 B社會團體的教育設施 C土地所有權D抵押人所有的交通工具 E依法被監(jiān)管的財產答案：BCE 解析：依據擔保法，下列財產不得抵押： (1)土地所有權；

41、(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權； (3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi) 生設施和其他社會公益設施； (4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產； (5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產； (6)依法不得抵押的其他財產。 (三)質押 1質押的概念 質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。 2質押的分類 質押可分為動產質押和權利質押。 動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔 保。能夠用作質押的動產沒有限制。 權利質押一般是將

42、權利憑證交付質押人的擔保?？梢再|押的權利包括： (1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； (2)依法可以轉讓的股份、股票； (3)依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權； (4)依法可以質押的其他權利。 (四)留置 留置，是指債權人按照合同約定占有對方(債務人)的財產，當債務人不能按照合同 約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產并享有處置該財產得到優(yōu)先受償的權利。注意：（1）留置權以債權人合法占有對方財產為前提；并且債務人的債務已經到了履行期。 （2）由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產生留置權。依擔保法規(guī)定，能夠留置的財產僅限

43、于動產，且只有因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債權人才有可能實施留置。 (五)定金定金，是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定 數額的貨幣作為擔保。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。三、保證在建設工程中的應用在建設工程中，保證是最常用的擔保方式。保證是必須由合同雙方當事人以外的第

44、三人作為保證人的擔保形式。銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。 在建設項目中，無論是施工投標階段，還是施工履約階段，由銀行或第三人提供的信用擔保（投標保函、履約保函）都是擔保法中所規(guī)定的保證。預付款擔保也是如此。第四節(jié) 工程保險一、保險概述（一）保險的概念保險，是指投保人根據合同的約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。（二）保險合同的概念保險合同是指投保人與保險人約定保險權利義務關系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險

45、合同，并按照保險合同負有支付保險費用義務的人；保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或給付保險金責任的保險公司。保險合同在履行中還會涉及被保險人和受益人的概念。被保險人是指其財產或者人身受保險合同的保障，享有保險金請求權的人；受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人。（三）保險合同的分類1 財產保險合同：財產保險合同是以財產及其有關利益為保險標的的保險合同。2 人身保險合同：人身保險合同是指以人的壽命和身體為保險標的的保險合同。二、建設工程涉及的主要險種建設工程涉及的險種很多，但狹義的工程保險則是針對工程的保險，只有建筑工程一切險（及第三者責任險）和安裝工程一

46、切險（及第三者責任險）。（一）建筑工程一切險1概述 建筑工程一切險是承保各類民用、工業(yè)和公用事業(yè)建筑工程項目，包括道路、橋梁、水壩、港口等，在建造過程中因自然災害或意外事故而引起的一切損失的險種。 建設工程一切險往往還加保第三者責任險。第三者責任險是指凡在工程期間的保險有 效期內因在工地上發(fā)生意外事故造成在工地及鄰近地區(qū)的第三者人身傷亡或財產損失，依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任。 2投保人與被保險人 建設工程施工合同(示范文本)規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應當為建設工程辦理保險，支付保險費用。因此，采用建設工程施工合同(示范文本)簽訂合同，應當由發(fā)包人投保建設工程一切險。 建筑工程一切險的被保

47、險人則范圍較寬，所有在工程進行期間，對該項工程承擔一定 風險的有關各方(即具有可保利益的各方)，均可作為被保險人。如果被保險人不止一家，則各家接受賠償的權利以不超過其對保險標的的可保利益為限。被保險人可以包括：(1)業(yè)主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技術顧問，包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其他專業(yè)顧問。 3責任范圍：保險人對下列原因造成的損失和費用負責賠償： (1)自然事件，指地震、海嘯、雷 電、颶風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災、凍災、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現象；(2)意外事故，指不可預料的以及被保險人無法控制

48、并造成物質損失或人身傷亡的突發(fā)性事件，包括火災和爆炸。 4除外責任（學員應理解或記住除外責任的全部內容） 保險人對下列各項原因造成的損失不負責賠償（僅指建筑工程一切險物質損失部分，不包括第三者責任險）： (1)設計錯誤引起的損失和費用；(2)自然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣(氣候或氣溫)變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產自身的損失和費用；(3)因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用；(4)非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設備、機械裝置失靈造成的本身損失；

49、(5)維修保養(yǎng)或正常檢修的費用(6)檔案、文件、賬簿、票據、現金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失； (7)盤點時發(fā)現的短缺；(8)領有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失；(9)除非另有約定，在保險工程開始以前已經存在或形成的位于工地范圍內或其周圍的屬于被保險人的財產的損失； (10)除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或實際占有或使用或接受的部分。 5第三者責任險（保險責任）： 建筑工程一切險如果加保第三者責任險，則保險人對下列原因造成的損失和費用，負責賠償：(1)在保險期限內，因發(fā)生與所保工程直接

50、相關的意外事故引起工地內及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產損失；(2)被保險人因上述原因而支付的訴訟費用以及事先經保險人書面同意而支付的其他費用。 6賠償金額： 保險人對每次事故引起的賠償金額以法院或政府有關部門根據現行法律裁定的應由被 保險人償付的金額為準，但在任何情況下，均不得超過保險單明細表中對應列明的每次事故賠償限額。在保險期限內，保險人經濟賠償的最高賠償責任不得超過本保險單明細表中列明的累計賠償限額。 7保險期限：建筑工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵 工地之時起始，至工程所有人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格，或工程所有人實際占用或

51、使用或接受該部分或全部工程之時終止，以先發(fā)生者為準。但在任何情況下，保險人承擔損害賠償義務的期限不超過保險單明細表中列明的建筑期保險終止日。（二）安裝工程一切險（及第三者責任險）（大綱無要求）1、概述： 安裝工程一切險是承保安裝機器、設備、儲油罐、鋼結構工程、起重機、吊車以及包含機械工程因素的各種建造工程的險種。2、責任范圍： 保險人對下列原因造成的損失和費用負責賠償：(1)自然事件，指地震、海嘯、雷電、颶風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災、凍災、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現象；(2)意外事故，指不可預料的以及被保險人無法控制并造成

52、物質損失或人身傷亡的突發(fā)性事件。包括火災和爆炸。3、除外責任4、保險期限 安裝工程一切險的保險期限，通常應以整個工期為保險期限。一般是從被保險項目被缷至施工地點時起生效到工程預計竣工驗收交付使用之日止。如驗收完畢先于保險單列明的終止日，則驗收完畢時保險期也終止。三、保險合同的管理（大綱無要求） (一)投保決策 保險決策主要表現在兩個方面：是否投保和選擇保險人。 針對建設工程的風險，可以自留也可以轉移。在進行這一決策時需要考慮期望損失與風險概率、機會成本、費用等因素。例如：期望損失與風險發(fā)生的概率高則盡量避免風險自留。如果機會成本高，則可以考慮風險自留。當決定將建設工程的風險進行轉移后還需要決策

53、是否投保。風險轉移的方法包括保險風險轉移和非保險風險轉移。在比較風險自留的損失和保險的成本時，可以采用定量的計算方法。 在進行選擇保險人的決策時，一般至少應當考慮安全、服務、成本這三項因素。在進行決策時應當選擇安全性高、服務質量好、保險成本低的保險人。 (二)保險合同當事人的管理義務 保險合同訂立后，當事人雙方必須嚴格地、全面地按保險合同訂明的條款履行各自的義務。在訂立保險合同前，當事人雙方均應履行告知義務。在保險事故發(fā)生后，投保人有責任采取一切措施，避免擴大損失，并將保險事故發(fā)生的情況及時通知保險人。保險人對保險事故所造成的保險標的損失或者引起的責任應當按照保險合同的規(guī)定履行賠償或給付責任。

54、 對于損壞的保險標的，保險人可以選擇賠償或者修理。如果選擇賠償，保險事故發(fā)生后，保險人已支付了全部保險金額。并且保險金額相等于保險價值的，受損保險標的全部權利歸于保險人；保險金額低于保險價值的，保險人按照保險金額與保險時此保險標的的價值取得保險標的的部分權利。 (三)保險索賠 對于投保人而言，保險的根本目的是發(fā)生災難事件時能夠得到補償而這一目的必須通過索賠實現。 首先，工程投保人在進行保險索賠時，必須提供必要的，有效的證明作為索賠的依據。 其次投保人應當及時提出保險索賠第三，要計算損失大小。例: 建設工程一切險的被保險人可以包括( )。A. 業(yè)主 B. 總承包商 C. 分包商 D. 業(yè)主聘用的

55、監(jiān)理工程師 E. 設備供應商答案：ABCD 解析：按照所提供的教材的解釋，建筑工程一切險的被保險人范圍較寬，所有在工程進行期間，對該項工程承擔一定風險的有關各方(即具有可保利益的各方)，均可作為被保險人。如果被保險人不止一家，則各家接受賠償的權利以不超過其對保險標的的可保利益為限。被保險人可以包括：(1)業(yè)主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技術顧問，包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其他專業(yè)顧問。第五節(jié) 合同的公正和鑒證法律制度一、合同的公證 (一)合同公證的概念 合同公證，是指國家公證機關根據當事人雙方的申請，依法對合同的真實性與合法性 進行審查并予以確認的一種法律制度。我國的公證機

56、關是公證處。公證機關進行公證的依據是當事人的申請，這是自愿原則的主要體現。 (二)合同的公證程序 當事人申請公證公證員應當對合同進行全面審查，既要審查合同的真實性和合法性，也要審查當事人的身份和行使權利、履行義務的能力。公證員對合同的全面審查公證員對申請公證的合同，經過審查認為符合公證原則后，應當制作公證書發(fā)給當事人。對于追償債款、物品的債權文書，經公證處公證后，該文書具有強制執(zhí)行的效力。 二、合同的鑒證 (一)合同鑒證的概念和原則 合同鑒證，是指合同管理機關根據當事人雙方的申請對其所簽訂的合同進行審查，以 證明其真實性和合法性，并督促當事人雙方認真履行的法律制度。我國的鑒證機關是縣級以上工商

57、行政管理局。 我國的合同鑒證實行的是自愿原則，合同鑒證根據雙方當事人的申請辦理。 (二)合同鑒證的管轄和鑒證審查的內容 合同鑒證應當審查以下主要內容： (1)不真實、不合法的合同； (2)有足以影響合同效力的缺陷且當事人拒絕更正的； (3)當事人提供的申請材料不齊全，經告知補正而沒有補正的； (4)不能即時鑒證，而當事人又不能等待的；(5)其他依法不能鑒證的。(三)合同鑒證的作用 合同鑒證的作用有以下幾點：(1)經過鑒證審查，可以使合同的內容符合國家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，有利于糾正違法合同；(2)經過鑒證審查，可以使合同的內容更加完備，預防和減少合同糾紛；(3)經過鑒證審查，便于合同管理機關

58、了解情況，督促當事人認真履行合同，提高履約率。 三、合同公證與鑒證的相同點與區(qū)別（重點）(一) 合同公證與鑒證的相同點 原則、內容和范圍、目的相同。 合同公證與鑒證，除另有規(guī)定外，都實行自愿申請原則；合同鑒證與公證的內容和范圍相同；合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實性。 (二)合同公證與鑒證的區(qū)別 1合同公證與鑒證的性質不同 合同鑒證是工商行政管理機關依據合同鑒證辦法行使的行政管理行為。而合同公證則是司法行政管理機關領導下的公證機關依據公證暫行條例行使公證權所作出的司法行政行為。 2合同公證與鑒證的效力不同 經過公證的合同，其法律效力高于經過鑒證的合同。按照民事訴訟法的規(guī)定，經

59、過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。對于追償債款、物品的債權文書，經過公證后，文書還有強制執(zhí)行的效力。而經過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中仍需要對合同進行質證，人民法院應當辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。 3合同公證與鑒證的適應范圍不同公證作為司法行政行為，按照國際慣例，在我國域內和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國國內。第二章合同法律制度（1）六、 內容提要第一節(jié) 合同法概述三、 合同的概念四、 合同法的基本原則三、合同法的內容簡介四、合同的分類第二節(jié) 合同的訂立一、合同的形式和內容二、要約與承