《物權(quán)法》(草案)第49條合憲嗎?(王鍇北京航空航天大學(xué)法學(xué)院)
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《物權(quán)法》(草案)第49條合憲嗎?(王鍇北京航空航天大學(xué)法學(xué)院)
1 物權(quán)法 草案 第 49 條合憲嗎 王 鍇 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 上傳時間 2005 9 21 物權(quán)法 草案 終于向社會公布了 這部整整制定了 8 年的法律草案雖然 難產(chǎn) 但是 無論是民眾還是學(xué)者都對其寄予了莫大的希望 尤其是旨在保護(hù)公民私有財產(chǎn)權(quán)的 憲法第 22 修正案通過以后 物權(quán)法 更是擔(dān)負(fù)了將該修正案予以具體化的 重任 無論 物權(quán)法 能不能承受如此之重 畢竟在當(dāng)前我國憲法還無法在司法實踐中具體應(yīng)用的時 候 人們也只能指望 物權(quán)法 來 保存和壯大 自己通過辛辛苦苦地奮斗所得來的 勝 利果實 1 憲法中對公民的私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要有三個條款構(gòu)成 不可侵犯條款 或者叫 保 護(hù)性條款 即憲法第 22 修正案第 1 2 款 制約條款 2 征用 征收 補(bǔ)償條款 憲法 第 22 修正案第 3 款 在這三個條款中 其中對公民私有財產(chǎn)權(quán) 威脅 最大的是征用 征收 條款 由于征收 征用意味著對公民私有財產(chǎn)權(quán)的暫時甚至永久 剝奪 所以 很多國家憲法對政府的征收 征用權(quán)的規(guī)定非常嚴(yán)格 不僅規(guī)定了征收 征用的目的條件 公共利益 而且規(guī)定了征收 征用的程序條件 依據(jù)法律進(jìn)行 更主要的是 還規(guī) 定補(bǔ)償作為征收 征用的合法條件之一 甚至 無補(bǔ)償即無征用 如德國學(xué)者用 唇齒條 款 來形容補(bǔ)償與征用的不可分性 因此 我國修憲者對于憲法第 22 修正案第 3 款的表述 也是非常慎重的 不僅字斟句酌 甚至為了其中的一個 逗號 的增刪都反復(fù)推敲 那么 我們就以憲法第 22 修正案第 3 款為例 來看看 物權(quán)法 草案 是如何 具體化 的 憲法第 22 修正案第 3 款 國家為了公共利益的需要 可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并 給予補(bǔ)償 物權(quán)法 草案 第 49 條 為了公共利益的需要 縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序 可以征收 征 用單位 個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn) 但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償 沒有國家規(guī)定的 應(yīng)當(dāng) 給予合理補(bǔ)償 比較這兩個條款之間的不同 大家可以發(fā)現(xiàn) 物權(quán)法 草案 第 49 條與憲法第 22 修正案第 3 款存在以下幾個方面的不同 1 征收 征用的主體不同 憲法第 22 修正案第 3 款規(guī)定 征收 征用的主體是國 家 國家是一個抽象的概念 具體情況下 還需要由國家機(jī)關(guān)代表國家實施征收 征用權(quán) 但是 物權(quán)法 草案 將征收 征用的主體限定于 縣級以上人民政府 這樣的規(guī)定是 否合憲呢 從我國普通法律中已有的征收 征用的主體來看 大致可以分為兩類 第一 正常情況下的征收 征用 一般都規(guī)定人民政府作為征收 征用機(jī)關(guān) 如 土地管理法 第 45 條的規(guī)定 征用基本農(nóng)田 基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的 其他土地超過七 十公頃的 由國務(wù)院批準(zhǔn) 征用除此之外的土地的 由省 自治區(qū) 直轄市人民政府批準(zhǔn) 鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理辦法 第 17 條規(guī)定的是 當(dāng)?shù)厝嗣裾?傳染病防治法 第 25 條規(guī)定的是當(dāng)?shù)卣纳弦患壵?對外合作開采海洋石油資源條例 第 26 條規(guī)定的 2 是中國政府 第二 在緊急狀態(tài)下 規(guī)定應(yīng)急處理機(jī)關(guān)也可以作為征收 征用的主體 如 核電廠核事故應(yīng)急管理條例 第 36 條規(guī)定的是執(zhí)行核事故應(yīng)急響應(yīng)行動的行政機(jī)關(guān) 公安部關(guān)于整頓海上緝私秩序嚴(yán)格執(zhí)行緝私規(guī)定的通知 第 5 條規(guī)定征用地方船艇必須 報邊防總隊批準(zhǔn) 破壞性應(yīng)急條例 第 25 條規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是抗震救災(zāi)指揮部 森林法 第 18 條規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是縣級以上人民政府林業(yè)主管部門 筆者認(rèn)為 普通法律中的做法 是值得考慮的 在一般情況下 由于征收 征用將對公民的私有財產(chǎn)產(chǎn)生重大的影響 所 以為了謹(jǐn)慎使用 規(guī)定由縣級以上人民政府來決定 是適當(dāng)?shù)?但是 在緊急情況下 如 果仍然固守由縣級以上人民政府決定 就是不切實際的 比如 經(jīng)歷過 1998 年的洪災(zāi)和 2003 年的 SARS 的同志都會了解 在物資極其匱乏又非常需要的情況下 應(yīng)當(dāng)允許應(yīng)急處 理機(jī)關(guān) 便宜行事 當(dāng)然這必須獲得法律的授權(quán) 同時 也必須遵守最起碼的程序要求 所以 筆者認(rèn)為 物權(quán)法 草案 籠統(tǒng)地將征收 征用主體限定為 縣級以上人民政府 是不周全的 應(yīng)當(dāng)仿照 戒嚴(yán)法 第 17 條的立法例 區(qū)分正常狀態(tài)和緊急狀態(tài) 規(guī)定不同 的征收 征用主體 這才符合憲法的精神 2 補(bǔ)償?shù)?依據(jù) 不同 憲法第 22 修正案通過時 代表們?yōu)榱?實行征收或征用 與 并給與補(bǔ)償 之間的一個逗號曾經(jīng)進(jìn)行過激烈的討論 其目的就是增加補(bǔ)償?shù)囊罁?jù) 有逗號 后面的補(bǔ)償顯然沒有依據(jù) 也就是說 國家可以任意補(bǔ)償 這顯然不符合法治原 則 沒有逗號 補(bǔ)償和前面的征收 征用使用相同的依據(jù) 即既 依據(jù)法律規(guī)定 進(jìn)行征 收或征用 也 依據(jù)法律規(guī)定 進(jìn)行補(bǔ)償 這里的 法律 顯然是指狹義的法律 因為 立法法 第 8 條第 6 項明確規(guī)定 下列事項只能制定法律 六 對非國有財產(chǎn)的 征收 3 然而 物權(quán)法 草案 第 49 條卻擅自將補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)修改為 按照國家規(guī)定 那么 什么是 國家規(guī)定 可以說 其含義是非常模糊的 根據(jù)現(xiàn)行立法的情況 可以對 國家規(guī)定 作如下幾種解釋 第一 是指國家發(fā)布的包括立法 政策在內(nèi)的所有規(guī)范性 文件 那么 政府可以按照政策來進(jìn)行征收或征用嗎 顯然 這不符合憲法第 22 修正案的 明確表述 第二 是指國家行政機(jī)關(guān)制定的其他規(guī)范性文件 也就是除行政法規(guī) 規(guī)章之 外的行政機(jī)關(guān)制定的不作為正式法律淵源的規(guī)范性法律文件 這是對 規(guī)定 最常見的解 釋 4 但是 這也與憲法第 22 修正案的 狹義的法律 相去甚遠(yuǎn) 3 與憲法第 22 修正案相比 物權(quán)法 草案 第 49 條增加了 沒有國家規(guī)定的 應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償 即規(guī)定了沒有補(bǔ)償依據(jù)時的補(bǔ)償?shù)脑瓌t 可以說 這是 物權(quán)法 草案 的一個 創(chuàng)新 然而 這個 創(chuàng)新 合憲嗎 我國憲法第 22 修正案第 3 款沒有 規(guī)定補(bǔ)償?shù)脑瓌t是該修正案的一個不足 從憲法的原意來看 補(bǔ)償?shù)脑瓌t是依照法律的規(guī) 定來進(jìn)行 也就是說 具體法律規(guī)定了什么樣的補(bǔ)償原則 就按那個原則去走 由此來看 物權(quán)法 草案 規(guī)定合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t似乎是無可厚非的 但是需要注意 憲法的規(guī)定有 個前提 那就是 在法律有規(guī)定的情況下允許立法者裁量 如果法律沒有規(guī)定 怎么辦呢 憲法沒有說 這是不是就意味著被征收人 征用人就無法獲得補(bǔ)償了呢 這涉及到憲法上 的征收 征用條款對普通法律的效力問題 不同的國家的做法是不同的 在德國 如果一 個法律規(guī)定無補(bǔ)償?shù)恼饔没蛘卟还降匾?guī)定征用補(bǔ)償時 將會因違反 唇齒條款 而無效 5 在日本 關(guān)于此問題有比較廣泛的討論 觀點(diǎn)有三 大綱方針說 立法方針說 該 觀點(diǎn)認(rèn)為 憲法上的征用補(bǔ)償條款只不過是為制定法律提供了大綱方針而已 若無法律的 3 規(guī)定 就不產(chǎn)生具體的補(bǔ)償請求權(quán) 即受害者不能依照憲法上的規(guī)定來提起損失補(bǔ)償?shù)恼?求 當(dāng)然無效說 該說認(rèn)為應(yīng)該將補(bǔ)償解釋為征用的前提條件 因而 欠缺補(bǔ)償時 征 用本身就當(dāng)然無效 另外與此學(xué)說近似的是違憲無效說 認(rèn)為對于私有財產(chǎn)的征用沒有作 補(bǔ)償規(guī)定的法律 將因違反憲法中的征用補(bǔ)償條款而無效 補(bǔ)償請求權(quán)發(fā)生說 直接請 求說 該說認(rèn)為 應(yīng)該將補(bǔ)償請求的發(fā)生解釋為征用帶來的結(jié)果 因此 沒有補(bǔ)償 征用 行為本身依然有效 同時應(yīng)該承認(rèn)當(dāng)事人直接依據(jù)憲法中的征用補(bǔ)償條款請求補(bǔ)償 日本 學(xué)界較贊成第二種學(xué)說 但是 日本最高法院卻采納了補(bǔ)償請求權(quán)發(fā)生說 認(rèn)為如果一味 地將對基于社會福利的財產(chǎn)征用解釋為無效 有點(diǎn)過分 所以 為了調(diào)和個人權(quán)利和社會 利益 采直接請求說較適宜 該理論也為許多下級法院所紛紛效法 6 由此可見 普通法 律沒有規(guī)定補(bǔ)償時 要不要進(jìn)行補(bǔ)償 以及 進(jìn)行何種補(bǔ)償 是一個憲法裁量問題 而非 一個普通立法裁量的問題 物權(quán)法 草案 第 49 條的本意是想借此彌補(bǔ)憲法修正案的不 足 然而 過猶不及 這樣的創(chuàng)新反而僭越了憲法的權(quán)威 原因有二 第一 物權(quán)法 草案 第 49 條如此規(guī)定 顯然采用了 補(bǔ)償請求權(quán)發(fā)生說 即普通法律如果沒有規(guī)定 補(bǔ)償 則并不一定無效 被征收人 征用人可以依照 物權(quán)法 來請求補(bǔ)償 但是 物權(quán) 法 的立法者如何就認(rèn)為修憲者就排除了其他兩種可能呢 第二 物權(quán)法 草案 第 49 條不僅采納了 補(bǔ)償請求權(quán)發(fā)生說 而且還采納了 合理補(bǔ)償 的原則 從世界范圍內(nèi)來 看 補(bǔ)償?shù)脑瓌t有三種模式 完全補(bǔ)償說 此說認(rèn)為 私人財產(chǎn)供公共使用時 應(yīng)補(bǔ)償 財產(chǎn)權(quán)人因此所受財產(chǎn)上損失之全額 適當(dāng)補(bǔ)償 相應(yīng)補(bǔ)償 合理補(bǔ)償 說 與完全補(bǔ) 償說的立場不同 適當(dāng)補(bǔ)償說認(rèn)為 鑒于征用財產(chǎn)權(quán)之公共目的 正當(dāng)補(bǔ)償只需為妥當(dāng)或 合理補(bǔ)償即可 未必補(bǔ)償其財產(chǎn)之實際價格之全額 公平補(bǔ)償 公正補(bǔ)償 正當(dāng)補(bǔ)償 說 適當(dāng)補(bǔ)償出于社會本位的價值考量 對完全補(bǔ)償進(jìn)行了否定 但是 絕對的適當(dāng)補(bǔ)償 往往造成有違社會公正的結(jié)果 因此 1949 年德國基本法第 14 條第 3 款將征用補(bǔ)償?shù)臉?biāo) 準(zhǔn)改為 以公平地衡量公共及參與人之利益后 決定之 公平補(bǔ)償說實際上是對完全補(bǔ)償 說和適當(dāng)補(bǔ)償說的調(diào)和 即并非絕對地執(zhí)行完全補(bǔ)償 或者絕對地執(zhí)行適當(dāng)補(bǔ)償 而系憲 法授權(quán)立法者 可以斟酌 審視立法時之各種不同的 所欲規(guī)范事件及時間因素之特性來 決定是否應(yīng)給與被征用人全額或者低于全額的補(bǔ)償 由此來看 物權(quán)法 的立法者如何就 認(rèn)為修憲者排除了另外兩種補(bǔ)償原則呢 顯然 這不是一個單純的 物權(quán)法 就能解決的 問題 物權(quán)法 草案 在這里是 好心辦了壞事 總而言之 對照憲法第 22 修正案第 3 款的內(nèi)容和精神 物權(quán)法 草案 第 49 條的 合憲性 還有值得商榷之處 物權(quán)法 草案 對社會公布是一件好事 而在每一件普 通法律生效之前就使其接受 合憲性 的 洗禮 這也應(yīng)當(dāng)成為我們法治進(jìn)程中的一個良 好習(xí)慣 注釋 1 據(jù)筆者考證 私有財產(chǎn)入憲 的提案最早在 1993 年現(xiàn)行憲法第二次修改時就提 出 直到 2004 年實現(xiàn) 此間經(jīng)過了 10 年的爭取 2 該條款雖然在我國憲法上沒有明確的表述 但是 由于受社會主義國家生產(chǎn)資料 公有制為基礎(chǔ)的影響 實際上 我國憲法中從來都不缺少制約條款 很多條款都可以起到 對私有財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制的作用 如憲法第 11 條第 2 款第 2 句 第 14 條第 2 3 款 第 15 4 條第 3 款 第 51 條 3 有的學(xué)者對 立法法 第 8 條第 6 項中的 征收 是否包括 征用 存在疑問 筆者認(rèn)為 是不必要的 因為在憲法第 22 修正案區(qū)分征收和征用的內(nèi)涵之前 我國的普通 法律中對征收和征用是不分的 因此使用也非常混亂 一些法律用 征用 一些法律用 征收 從 后法優(yōu)于前法 的角度來看 應(yīng)認(rèn)為在 2004 年之前的普通法律中單獨(dú)出現(xiàn) 的 征收 或 征用 都同時包含了憲法第 22 修正案中的征收和征用 4 此前的立法例 如 行政復(fù)議法 第 7 條規(guī)定 公民 法人或者其他組織認(rèn)為行 政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法 在對具體行政行為申請行政復(fù)議時 可 以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請 一 國務(wù)院部門的規(guī)定 二 縣級 以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定 三 鄉(xiāng) 鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定 前款所列規(guī) 定不含國務(wù)院部 委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章 5 陳新民著 德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論 下 第 495 頁 山東人民出版社 2001 年版 6 參見楊建順著 日本行政法通論 第 596 598 頁 中國法制出版社 1998 年版