1 物權(quán)法 草案 第 49 條合憲嗎 王 鍇 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院 上傳時間 2005 9 21 物權(quán)法 草案 終于向社會公布了 這部整整制定了 8 年的法律草案雖然 難產(chǎn) 但是 無論是民眾還是學(xué)者都對其寄予了莫大的希望 尤其是旨在保護(hù)公民私有財產(chǎn)權(quán)的 憲法第 22 修正案通過以后 物權(quán)法 更是擔(dān)負(fù)了將該修正案予以具體化的 重任 無論 物權(quán)法 能不能承受如此之重 畢竟在當(dāng)前我國憲法還無法在司法實踐中具體應(yīng)用的時 候 人們也只能指望 物權(quán)法 來 保存和壯大 自己通過辛辛苦苦地奮斗所得來的 勝 利果實 1 憲法中對公民的私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要有三個條款構(gòu)成 不可侵犯條款 或者叫 保 護(hù)性條款 即憲法第 22 修正案第 1 2 款 制約條款 2 征用 征收 補(bǔ)償條款 憲法 第 22 修正案第 3 款 在這三個條款中 其中對公民私有財產(chǎn)權(quán) 威脅 最大的是征用 征收 條款 由于征收 征用意味著對公民私有財產(chǎn)權(quán)的暫時甚至永久 剝奪 所以 很多國家憲法對政府的征收 征用權(quán)的規(guī)定非常嚴(yán)格 不僅規(guī)定了征收 征用的目的條件 公共利益 而且規(guī)定了征收 征用的程序條件 依據(jù)法律進(jìn)行 更主要的是 還規(guī) 定補(bǔ)償作為征收 征用的合法條件之一 甚至 無補(bǔ)償即無征用 如德國學(xué)者用 唇齒條 款 來形容補(bǔ)償與征用的不可分性 因此 我國修憲者對于憲法第 22 修正案第 3 款的表述 也是非常慎重的 不僅字斟句酌 甚至為了其中的一個 逗號 的增刪都反復(fù)推敲 那么 我們就以憲法第 22 修正案第 3 款為例 來看看 物權(quán)法 草案 是如何 具體化 的 憲法第 22 修正案第 3 款 國家為了公共利益的需要 可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并 給予補(bǔ)償 物權(quán)法 草案 第 49 條 為了公共利益的需要 縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序 可以征收 征 用單位 個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn) 但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補(bǔ)償 沒有國家規(guī)定的 應(yīng)當(dāng) 給予合理補(bǔ)償 比較這兩個條款之間的不同 大家可以發(fā)現(xiàn) 物權(quán)法 草案 第 49 條與憲法第 22 修正案第 3 款存在以下幾個方面的不同 1 征收 征用的主體不同 憲法第 22 修正案第 3 款規(guī)定 征收 征用的主體是國 家 國家是一個抽象的概念 具體情況下 還需要由國家機(jī)關(guān)代表國家實施征收 征用權(quán) 但是 物權(quán)法 草案 將征收 征用的主體限定于 縣級以上人民政府 這樣的規(guī)定是 否合憲呢 從我國普通法律中已有的征收 征用的主體來看 大致可以分為兩類 第一 正常情況下的征收 征用 一般都規(guī)定人民政府作為征收 征用機(jī)關(guān) 如 土地管理法 第 45 條的規(guī)定 征用基本農(nóng)田 基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的 其他土地超過七 十公頃的 由國務(wù)院批準(zhǔn) 征用除此之外的土地的 由省 自治區(qū) 直轄市人民政府批準(zhǔn) 鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理辦法 第 17 條規(guī)定的是 當(dāng)?shù)厝嗣裾?傳染病防治法 第 25 條規(guī)定的是當(dāng)?shù)卣纳弦患壵?對外合作開采海洋石油資源條例 第 26 條規(guī)定的 2 是中國政府 第二 在緊急狀態(tài)下 規(guī)定應(yīng)急處理機(jī)關(guān)也可以作為征收 征用的主體 如 核電廠核事故應(yīng)急管理條例 第 36 條規(guī)定的是執(zhí)行核事故應(yīng)急響應(yīng)行動的行政機(jī)關(guān) 公安部關(guān)于整頓海上緝私秩序嚴(yán)格執(zhí)行緝私規(guī)定的通知 第 5 條規(guī)定征用地方船艇必須 報邊防總隊批準(zhǔn) 破壞性應(yīng)急條例 第 25 條規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是抗震救災(zāi)指揮部 森林法 第 18 條規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)是縣級以上人民政府林業(yè)主管部門 筆者認(rèn)為 普通法律中的做法 是值得考慮的 在一般情況下 由于征收 征用將對公民的私有財產(chǎn)產(chǎn)生重大的影響 所 以為了謹(jǐn)慎使用 規(guī)定由縣級以上人民政府來決定 是適當(dāng)?shù)?但是 在緊急情況下 如 果仍然固守由縣級以上人民政府決定 就是不切實際的 比如 經(jīng)歷過 1998 年的洪災(zāi)和 2003 年的 SARS 的同志都會了解 在物資極其匱乏又非常需要的情況下 應(yīng)當(dāng)允許應(yīng)急處 理機(jī)關(guān) 便宜行事 當(dāng)然這必須獲得法律的授權(quán) 同時 也必須遵守最起碼的程序要求 所以 筆者認(rèn)為 物權(quán)法 草案 籠統(tǒng)地將征收 征用主體限定為 縣級以上人民政府 是不周全的 應(yīng)當(dāng)仿照 戒嚴(yán)法 第 17 條的立法例 區(qū)分正常狀態(tài)和緊急狀態(tài) 規(guī)定不同 的征收 征用主體 這才符合憲法的精神 2 補(bǔ)償?shù)?依據(jù) 不同 憲法第 22 修正案通過時 代表們?yōu)榱?實行征收或征用 與 并給與補(bǔ)償 之間的一個逗號曾經(jīng)進(jìn)行過激烈的討論 其目的就是增加補(bǔ)償?shù)囊罁?jù) 有逗號 后面的補(bǔ)償顯然沒有依據(jù) 也就是說 國家可以任意補(bǔ)償 這顯然不符合法治原 則 沒有逗號 補(bǔ)償和前面的征收 征用使用相同的依據(jù) 即既 依據(jù)法律規(guī)定 進(jìn)行征 收或征用 也 依據(jù)法律規(guī)定 進(jìn)行補(bǔ)償 這里的 法律 顯然是指狹義的法律 因為 立法法 第 8 條第 6 項明確規(guī)定 下列事項只能制定法律 六 對非國有財產(chǎn)的 征收 3 然而 物權(quán)法 草案 第 49 條卻擅自將補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)修改為 按照國家規(guī)定 那么 什么是 國家規(guī)定 可以說 其含義是非常模糊的 根據(jù)現(xiàn)行立法的情況 可以對 國家規(guī)定 作如下幾種解釋 第一 是指國家發(fā)布的包括立法 政策在內(nèi)的所有規(guī)范性 文件 那么 政府可以按照政策來進(jìn)行征收或征用嗎 顯然 這不符合憲法第 22 修正案的 明確表述 第二 是指國家行政機(jī)關(guān)制定的其他規(guī)范性文件 也就是除行政法規(guī) 規(guī)章之 外的行政機(jī)關(guān)制定的不作為正式法律淵源的規(guī)范性法律文件 這是對 規(guī)定 最常見的解 釋 4 但是 這也與憲法第 22 修正案的 狹義的法律 相去甚遠(yuǎn) 3 與憲法第 22 修正案相比 物權(quán)法 草案 第 49 條增加了 沒有國家規(guī)定的 應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償 即規(guī)定了沒有補(bǔ)償依據(jù)時的補(bǔ)償?shù)脑瓌t 可以說 這是 物權(quán)法 草案 的一個 創(chuàng)新 然而 這個 創(chuàng)新 合憲嗎 我國憲法第 22 修正案第 3 款沒有 規(guī)定補(bǔ)償?shù)脑瓌t是該修正案的一個不足 從憲法的原意來看 補(bǔ)償?shù)脑瓌t是依照法律的規(guī) 定來進(jìn)行 也就是說 具體法律規(guī)定了什么樣的補(bǔ)償原則 就按那個原則去走 由此來看 物權(quán)法 草案 規(guī)定合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t似乎是無可厚非的 但是需要注意 憲法的規(guī)定有 個前提 那就是 在法律有規(guī)定的情況下允許立法者裁量 如果法律沒有規(guī)定 怎么辦呢 憲法沒有說 這是不是就意味著被征收人 征用人就無法獲得補(bǔ)償了呢 這涉及到憲法上 的征收 征用條款對普通法律的效力問題 不同的國家的做法是不同的 在德國 如果一 個法律規(guī)定無補(bǔ)償?shù)恼饔没蛘卟还降匾?guī)定征用補(bǔ)償時 將會因違反 唇齒條款 而無效 5 在日本 關(guān)于此問題有比較廣泛的討論 觀點(diǎn)有三 大綱方針說 立法方針說 該 觀點(diǎn)認(rèn)為 憲法上的征用補(bǔ)償條款只不過是為制定法律提供了大綱方針而已 若無法律的 3 規(guī)定 就不產(chǎn)生具體的補(bǔ)償請求權(quán) 即受害者不能依照憲法上的規(guī)定來提起損失補(bǔ)償?shù)恼?求 當(dāng)然無效說 該說認(rèn)為應(yīng)該將補(bǔ)償解釋為征用的前提條件 因而 欠缺補(bǔ)償時 征 用本身就當(dāng)然無效 另外與此學(xué)說近似的是違憲無效說 認(rèn)為對于私有財產(chǎn)的征用沒有作 補(bǔ)償規(guī)定的法律 將因違反憲法中的征用補(bǔ)償條款而無效 補(bǔ)償請求權(quán)發(fā)生說 直接請 求說 該說認(rèn)為 應(yīng)該將補(bǔ)償請求的發(fā)生解釋為征用帶來的結(jié)果 因此 沒有補(bǔ)償 征用 行為本身依然有效 同時應(yīng)該承認(rèn)當(dāng)事人直接依據(jù)憲法中的征用補(bǔ)償條款請求補(bǔ)償 日本 學(xué)界較贊成第二種學(xué)說 但是 日本最高法院卻采納了補(bǔ)償請求權(quán)發(fā)生說 認(rèn)為如果一味 地將對基于社會福利的財產(chǎn)征用解釋為無效 有點(diǎn)過分 所以 為了調(diào)和個人權(quán)利和社會 利益 采直接請求說較適宜 該理論也為許多下級法院所紛紛效法 6 由此可見 普通法 律沒有規(guī)定補(bǔ)償時 要不要進(jìn)行補(bǔ)償 以及 進(jìn)行何種補(bǔ)償 是一個憲法裁量問題 而非 一個普通立法裁量的問題 物權(quán)法 草案 第 49 條的本意是想借此彌補(bǔ)憲法修正案的不 足 然而 過猶不及 這樣的創(chuàng)新反而僭越了憲法的權(quán)威 原因有二 第一 物權(quán)法 草案 第 49 條如此規(guī)定 顯然采用了 補(bǔ)償請求權(quán)發(fā)生說 即普通法律如果沒有規(guī)定 補(bǔ)償 則并不一定無效 被征收人 征用人可以依照 物權(quán)法 來請求補(bǔ)償 但是 物權(quán) 法 的立法者如何就認(rèn)為修憲者就排除了其他兩種可能呢 第二 物權(quán)法 草案 第 49 條不僅采納了 補(bǔ)償請求權(quán)發(fā)生說 而且還采納了 合理補(bǔ)償 的原則 從世界范圍內(nèi)來 看 補(bǔ)償?shù)脑瓌t有三種模式 完全補(bǔ)償說 此說認(rèn)為 私人財產(chǎn)供公共使用時 應(yīng)補(bǔ)償 財產(chǎn)權(quán)人因此所受財產(chǎn)上損失之全額 適當(dāng)補(bǔ)償 相應(yīng)補(bǔ)償 合理補(bǔ)償 說 與完全補(bǔ) 償說的立場不同 適當(dāng)補(bǔ)償說認(rèn)為 鑒于征用財產(chǎn)權(quán)之公共目的 正當(dāng)補(bǔ)償只需為妥當(dāng)或 合理補(bǔ)償即可 未必補(bǔ)償其財產(chǎn)之實際價格之全額 公平補(bǔ)償 公正補(bǔ)償 正當(dāng)補(bǔ)償 說 適當(dāng)補(bǔ)償出于社會本位的價值考量 對完全補(bǔ)償進(jìn)行了否定 但是 絕對的適當(dāng)補(bǔ)償 往往造成有違社會公正的結(jié)果 因此 1949 年德國基本法第 14 條第 3 款將征用補(bǔ)償?shù)臉?biāo) 準(zhǔn)改為 以公平地衡量公共及參與人之利益后 決定之 公平補(bǔ)償說實際上是對完全補(bǔ)償 說和適當(dāng)補(bǔ)償說的調(diào)和 即并非絕對地執(zhí)行完全補(bǔ)償 或者絕對地執(zhí)行適當(dāng)補(bǔ)償 而系憲 法授權(quán)立法者 可以斟酌 審視立法時之各種不同的 所欲規(guī)范事件及時間因素之特性來 決定是否應(yīng)給與被征用人全額或者低于全額的補(bǔ)償 由此來看 物權(quán)法 的立法者如何就 認(rèn)為修憲者排除了另外兩種補(bǔ)償原則呢 顯然 這不是一個單純的 物權(quán)法 就能解決的 問題 物權(quán)法 草案 在這里是 好心辦了壞事 總而言之 對照憲法第 22 修正案第 3 款的內(nèi)容和精神 物權(quán)法 草案 第 49 條的 合憲性 還有值得商榷之處 物權(quán)法 草案 對社會公布是一件好事 而在每一件普 通法律生效之前就使其接受 合憲性 的 洗禮 這也應(yīng)當(dāng)成為我們法治進(jìn)程中的一個良 好習(xí)慣 注釋 1 據(jù)筆者考證 私有財產(chǎn)入憲 的提案最早在 1993 年現(xiàn)行憲法第二次修改時就提 出 直到 2004 年實現(xiàn) 此間經(jīng)過了 10 年的爭取 2 該條款雖然在我國憲法上沒有明確的表述 但是 由于受社會主義國家生產(chǎn)資料 公有制為基礎(chǔ)的影響 實際上 我國憲法中從來都不缺少制約條款 很多條款都可以起到 對私有財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制的作用 如憲法第 11 條第 2 款第 2 句 第 14 條第 2 3 款 第 15 4 條第 3 款 第 51 條 3 有的學(xué)者對 立法法 第 8 條第 6 項中的 征收 是否包括 征用 存在疑問 筆者認(rèn)為 是不必要的 因為在憲法第 22 修正案區(qū)分征收和征用的內(nèi)涵之前 我國的普通 法律中對征收和征用是不分的 因此使用也非常混亂 一些法律用 征用 一些法律用 征收 從 后法優(yōu)于前法 的角度來看 應(yīng)認(rèn)為在 2004 年之前的普通法律中單獨(dú)出現(xiàn) 的 征收 或 征用 都同時包含了憲法第 22 修正案中的征收和征用 4 此前的立法例 如 行政復(fù)議法 第 7 條規(guī)定 公民 法人或者其他組織認(rèn)為行 政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法 在對具體行政行為申請行政復(fù)議時 可 以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請 一 國務(wù)院部門的規(guī)定 二 縣級 以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定 三 鄉(xiāng) 鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定 前款所列規(guī) 定不含國務(wù)院部 委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章 5 陳新民著 德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論 下 第 495 頁 山東人民出版社 2001 年版 6 參見楊建順著 日本行政法通論 第 596 598 頁 中國法制出版社 1998 年版