跨境銀團貸款合同項下的交叉違約條款 作者及單位：北京市高朋律師事務(wù)所上海分所 謝向陽 律師 鄭霄瀟 律師內(nèi)容摘要：隨著央行貨幣政策逐漸收緊，國內(nèi)金融機構(gòu)信貸規(guī)模趨緊，同時，在世界金融危機影響下的外貿(mào)形勢更為復(fù)雜多變的情況下，企業(yè)融資特別是外匯融資面臨挑戰(zhàn)，我國銀行和企業(yè)越來越多參與到跨境銀團中來。交叉違約條款作為英美法的一項特有制度，對跨境銀團貸款的借貸雙方具有重要意義。本文從交叉違約條款的基本概念、 設(shè)置交叉違約條款的意義、交叉違約條款在我國立法的現(xiàn)狀及交叉違約條款設(shè)計的限制等角度，力求為中國法下對交叉違約條款的限制及平衡借貸雙方的利益提出建議。關(guān)鍵詞：交叉違約一、“交叉違約條款”的基本概念銀團貸款在國際資本市場上被稱作“辛迪加貸款”，它是由數(shù)家商業(yè)銀行聯(lián)合組成銀行集團共同向借款人提供一筆中、長期貸款 董世忠：國際金融法，北京：法律出版社1989年，第110頁。作為國際金融市場重要融資方式之一，銀團貸款一般由經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)的多家銀行或其他金融機構(gòu)組成銀團，基于相同的貸款條件，采用同一貸款協(xié)議，向同一借款人提供的貸款或其他授信。跨境銀團貸款，顧名思義，就是跨國（跨地區(qū)）性質(zhì)的銀團貸款。我國跨境銀團貸款可以追溯到1980年，當(dāng)時國務(wù)院批準(zhǔn)了中國銀行章程 國務(wù)院對中國人民銀行請示修改中國銀行章程的批復(fù)1980年9月22日頒布。http:/www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1980/112203198003.html，其中第三章規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍包括“組織或參加國際銀團貸款”，1983年中國銀行真正開始辦理國際銀團貸款業(yè)務(wù)，這標(biāo)志著中國銀團貸款業(yè)務(wù)的起步。時至今日，隨著央行貨幣政策逐漸收緊，多次上調(diào)金融機構(gòu)存款準(zhǔn)備金率，國內(nèi)金融機構(gòu)信貸規(guī)模趨緊，但同時人民幣在國際兌換中不斷升值，世界金融危機影響下的外貿(mào)形勢更為復(fù)雜多變的情況下，企業(yè)融資特別是外匯融資面臨挑戰(zhàn)：人民幣升值預(yù)期下，企業(yè)外匯貸款的需求加大，但國內(nèi)銀行的外匯資金來源有限，且人民幣持續(xù)升值，造成銀行外匯貸款尤為緊張。在“僧多粥少”的情況下，借用跨境銀團貸款的需求是剛性的。跨境銀團貸款合同是借貸雙方之間為進行貨幣借貸、明確相互之間權(quán)利與義務(wù)而達(dá)成的協(xié)議，對借貸雙方之間的權(quán)利保護都非常重要。交叉違約條款是跨境銀團貸款合同，特別是歐美國家跨境銀團貸款合同中最常見的貸款人保護條款。一般來說，在跨境銀團貸款合同中，違約事件可以分為兩大類：一類叫做實際違約事件，是指借款人在協(xié)議履行期限屆滿之前不履行或者不完全履行協(xié)議規(guī)定的義務(wù)的違約事件。例如，逾期不還借款本金、違反陳述和保證條款等；另一類叫做預(yù)期違約事件，這是英美法的特有制度 有人認(rèn)為交叉違約條款的理論依據(jù)主要是英美法上的預(yù)期違約制度與大陸法上的不安抗辯權(quán)制度。，它是指借款人在其他貸款合同項下出現(xiàn)違約的，也被視為對本貸款協(xié)議的違約，貸款人可以對該借款人采取相應(yīng)的救濟措施。根據(jù)預(yù)期違約理論，在履行期限屆滿前，合同當(dāng)事人有合理理由相信對方當(dāng)事人將會違約，則有權(quán)終止合同。交叉違約規(guī)定了一種違約上的連帶后果，其在貸款到期前就能被其他違約所觸發(fā)，屬于預(yù)期違約事件的范疇 張嘯 趙燕：論國際銀團貸款中的交叉違約條款國際貿(mào)易，2011年7月下，總第245期，第39頁。例如，美國統(tǒng)一商法典（Uniform Commercial Code）第2609條規(guī)定，當(dāng)事人一方有合理理由認(rèn)為對方不能正常履約時，其可以以書面形式要求對方提供正常履約的充分保證，如果對方?jīng)]有在最長不超過30天的合理時間內(nèi)按照當(dāng)時情況提供履約的充分保證，則構(gòu)成默示違約。與合同法上的預(yù)期違約不同，跨境銀團貸款合同中的交叉違約規(guī)定了更為直接和絕對的后果。在買賣合同中，如果預(yù)期違約的情勢發(fā)生，預(yù)期違約的一方當(dāng)事人提供充分擔(dān)保的，則另一方仍有義務(wù)繼續(xù)履行合同。例如，中華人民共和國合同法第68條約定“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行”，第69條約定“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行”，這也就是我們常說的“不安抗辯權(quán)”，但是在跨境銀團貸款合同中，交叉違約條款通常越過了要求借款人提供履約保障這一環(huán)節(jié)，而直接賦予貸款人以終止合同的權(quán)利。交叉違約條款是一種有效的早期預(yù)警機制，使得當(dāng)事人根據(jù)對方在其他協(xié)議項下的不履行之事實判斷對方在本協(xié)議項下的履約能力。如果對方當(dāng)事人在其另外一個交易項下未能履約，很可能就陷入財政困境，履約能力成為疑問，本協(xié)議的貸款人會強烈地傾向于終止與該借款人繼續(xù)進行交易；同時，通過交叉違約條款，本協(xié)議項下的債權(quán)人得以參與到對方當(dāng)事人因在其它協(xié)議項下違約而導(dǎo)致的談判中去，從而使自己不至于比其它的債權(quán)人處于更加不利的位置。這樣將使借款人面臨嚴(yán)格的責(zé)任，因為任何的違約事件都將導(dǎo)致所有貸款銀行主張加速償還，從而使借款人可能面臨破產(chǎn)。因此，在實踐中對該條款的使用也有一些限制。二、“交叉違約條款”設(shè)置的意義（一）保持債務(wù)的平衡狀態(tài)鑒于交叉違約條款的“多米諾骨牌”效應(yīng)，貸款人如果運用交叉違約條款，其結(jié)果對于借貸雙方可能都是災(zāi)難性的。因為，如果債權(quán)人均要求債務(wù)加速到期，多數(shù)情況下會導(dǎo)致借款人資金鏈斷裂、經(jīng)營無法繼續(xù)乃至破產(chǎn)清算。因此，某種程度上，借款人陷入困境的，交叉違約條款可以起到一種保持微妙平衡狀態(tài)的作用，為了避免加速到期的主張導(dǎo)致借款人破產(chǎn)，所有的貸款人都不會輕易提出這樣的主張，因此，對于貸款人來說，這是一種可以威懾其他貸款人的權(quán)利，阻止其他貸款人債權(quán)主張導(dǎo)致借款人的破產(chǎn)，這種所謂“結(jié)構(gòu)性的平衡”，將導(dǎo)致貸款人將為了實現(xiàn)債權(quán)共同尋找解決對策。（二）維持貸款人的平等受償?shù)匚唤徊孢`約條款能夠賦予銀行在受償時相對于其他債權(quán)人的平等地位。也就是說，交叉違約能夠是跨國銀團的貸款加速到期，使銀團主動、有利地與其他債權(quán)人一起參與借款人的資產(chǎn)或者債務(wù)的重組，以期達(dá)到同一種類的債權(quán)人得到同等待遇的目的，從而保證貸款銀團的受償?shù)匚徊槐粨p害張嘯 趙燕：論國際銀團貸款中的交叉違約條款國際貿(mào)易，2011年7月下，總第245期，第41頁。三、我國對交叉違約條款的法律規(guī)定我國法律對跨境銀團貸款的規(guī)定主要體現(xiàn)在銀團貸款暫行辦法、銀團貸款業(yè)務(wù)指引中。銀團貸款暫行辦法第34條規(guī)定，“對于借款人的違約行為，經(jīng)指出不改的，代理行負(fù)責(zé)召開銀團會議對其做出處罰。銀團會議協(xié)商后的處罰決定，以書面形式通告借款人及其保證人。其處罰可依法采取停止貸款、提前收回貸款等辦法。必要時，向人民法院提起訴訟”。銀團貸款業(yè)務(wù)指引第35條約定，“銀團成員在辦理銀團貸款業(yè)務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)借款人有下列行為，經(jīng)指正不改的，代理行應(yīng)當(dāng)根據(jù)銀團貸款合同的約定，負(fù)責(zé)召集銀團會議，追究其違約責(zé)任，并以書面形式通知借款人及其保證人”，從上述條款中的“經(jīng)指出不改的”、“經(jīng)指正不改的”、“銀團會議協(xié)商后的處罰決定”等措辭表明，根據(jù)中國現(xiàn)有法律的規(guī)定，“交叉違約”的效力與它在歐美銀團貸款中設(shè)立的初衷相比受到了較大的減損，換句話說，即使出現(xiàn)了交叉違約條款約定的違約情況，貸款人也不能夠直接行使加速到期的權(quán)利，貸款人必須履行“通知借款人，給予借款人彌補違約行為機會”的義務(wù)。即使借款人仍然違約的，還要通過“代理行召開銀團會議、進行協(xié)商后”方能采取終止貸款、加速到期等措施。四、對交叉違約條款的限制交叉違約條款設(shè)計的初衷是防范債務(wù)風(fēng)險，因此，某種程度上，它擴大了“違約事項”的外延，使得貸款人能夠更加全面和深入地監(jiān)控借款人的履約能力和信用水平，在交叉的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中及時對預(yù)警信號做出反應(yīng)，因此，貸款人往往利用其優(yōu)勢地位，迫使借款人接受對其不利的交叉違約條款，嚴(yán)重?fù)p害借款人的正當(dāng)利益。這種肆意行使交叉違約條款嚴(yán)重?fù)p害了借款人的正當(dāng)利益，然而隨著國際資本視場供求狀況的變化，跨國銀團貸款中越來越多的借款協(xié)議采用了限制交叉違約條款適用和加重貸款人責(zé)任的規(guī)定。實踐中主要采用的是限制債務(wù)范圍、限制違約主體、引入實質(zhì)性審查和給予寬限期等方法來防止交叉違約條款的濫用。（一）限制債務(wù)的范圍許多貸款人在對債務(wù)的范圍進行約定的時候，往往傾向于寬泛的用語，例如“任何其他債務(wù)”等，這樣的“債務(wù)”，無形中擴大了“債務(wù)”的外延，可能包含了銀行承兌信貸、經(jīng)常交易下的先前貨款等。我們認(rèn)為，除了經(jīng)營債務(wù)，還宜于防止把該條款擴大適用于寬限期而尚未宣告加速到期的情況和國際銀團貸款因借款人輕微的違反約定事項而發(fā)出補救通知的情況張嘯 趙燕：論國際銀團貸款中的交叉違約條款國際貿(mào)易，2011年7月下，總第245期，第41頁。（二）限制違約的主體交叉違約條款的違約主體已經(jīng)不局限于債務(wù)人本身，而是擴展到了附屬企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)或者信用支持者等。這種約定比較特別，因為從法律上講，當(dāng)事人的附屬企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)，或者擔(dān)保提供者已經(jīng)是完全獨立的第三者，不管經(jīng)濟上是否有“血緣”聯(lián)系，但在法律上是完全獨立的法人，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)各自的義務(wù)，所以因其他法人的違約而擔(dān)憂本交易項下當(dāng)事人履約能力下降，這似乎有些牽強 http:/baike.baidu.com/view/1241138.htm。貸款人通常認(rèn)為，子公司是與母公司存在緊密經(jīng)濟聯(lián)系的實體，一旦其破產(chǎn)，必定會對母公司的財政實力和商業(yè)信譽造成重大損害。這里需要考慮的是，對母公司的理解，即，母公司持有子公司的股份必須達(dá)到一定比例以上，同時，一般合理的做法是，貸款人在發(fā)放貸款的時候，如果已經(jīng)將借款人的子公司或者保證人的信用考慮進去，則可將其納入該條款的適用范圍；否則，不應(yīng)該將此條擴展至子公司馬小紅：國際銀團貸款中交叉違約的限制適用山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報，2008年第3期，第39頁。當(dāng)然，在跨國銀團貸款合同中需要對此做出明確的說明。至于是否需要將保證人列入交叉違約的主體，我們認(rèn)為，保證關(guān)系相對于貸款關(guān)系具有從屬性。一個信譽良好、經(jīng)營有方的借款人，如果因為保證人的欠款構(gòu)成交叉違約，從而遭受加速到期的主張，是不合理的，也是損害借款人正當(dāng)利益的，因此，建議借貸雙方在該條款中明確約定，保證人在其他業(yè)務(wù)上的債務(wù)須達(dá)到*萬元以上時，才能構(gòu)成交叉違約。（三）實質(zhì)性審查實質(zhì)性審查是指借款人對其債主的欠債必須達(dá)到“實質(zhì)性”的程度才構(gòu)成違約。在跨國銀團貸款實踐中通常采用兩種方式 畢仲輝：如何限制銀團貸款中的交叉違約條款東方企業(yè)文化天下智慧，2011年4月，第234頁。：一是明確一個固定的起算金額，即借款人在其他交易項下未履約金額達(dá)到或超過某一金額，本貸款協(xié)議的貸款人就可以啟用交叉違約條款。例如，規(guī)定“借款人在逾期借款超過*萬元時，構(gòu)成違約”，這里的*萬元由借貸雙方協(xié)商確定，一經(jīng)確定，便有了一個具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)，對于借款人來說，清楚知道自己的行為在何時會帶來違約的后果；對于貸款人來說，可以明確引用此條款，采取宣告加速到期等措施。其優(yōu)點是明確、便于執(zhí)行；二是借貸雙方采用動態(tài)比例數(shù)額的方式來計算起算金額，這也是平衡債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有效限制手段之一。如果固定起算金額將會忽略債務(wù)人在未履約時候的具體資產(chǎn)金融狀況。采用動態(tài)比例數(shù)額的方式來計算起算金額允許不斷按照債務(wù)人的財務(wù)狀況進行及時調(diào)整，比較常用的具體標(biāo)準(zhǔn)是對債務(wù)人的凈資產(chǎn)與法定公積金乘以一個通常的比例。 馬小紅：國際銀團貸款中交叉違約的限制適用山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報，2008年第3期，第43頁。另外，需要說明的一點是，隨著衍生交易的廣泛開展，當(dāng)事人從事衍生交易的情況越來越多，可是因為衍生交易是表外業(yè)務(wù)，如果當(dāng)事人對債務(wù)的約定過分借助于傳統(tǒng)資產(chǎn)負(fù)債表中的表述，則可能不能將衍生交易項下的義務(wù)包括在內(nèi)。因此，在“國際掉期交易協(xié)會”主協(xié)議中約定，可以在“債務(wù)性質(zhì)”的概念中明確包括衍生交易；將衍生交易項下應(yīng)付未付的金額作為交叉違約條款項下的債務(wù)。（四）寬限期對于借款人而言，借款人可以同銀行約定合理期限的寬限期，待資金周轉(zhuǎn)順暢了再履行相關(guān)義務(wù)，但是寬限期的適用必須以其他借貸協(xié)議中的交叉違約條款沒有加速到期的規(guī)定為前提；寬限期的長短應(yīng)該取決于貸款本身的性質(zhì)，一般而言，貸款本金寬限期一般限制在最小期限內(nèi)，并且給予借款人寬限的條件也僅限于借款人管理失誤等原因；貸款利息寬限期相對較寬松，但如果采用歐洲貨幣貸款方式，由于歐洲貨幣利息期限的限制，利息寬限期不會太長。實踐中，寬限期的長短除了受上述客觀因素制約外，還受制于借貸雙方經(jīng)濟實力、談判技巧及國際資本市場的供求狀況等因素 劉海偉：試論國際銀團貸款中的“交叉違約條款學(xué)術(shù)探索，2004年第11期，第42頁。五、結(jié)語交叉違約條款是跨國銀團貸款中常見的條款，其理論依據(jù)在于預(yù)期違約理論。交叉違約條款有利于貸款人，也在某種程度上保持了貸款人之間的平衡，在債權(quán)實現(xiàn)的過程中，應(yīng)該巧妙運用，從而保證債務(wù)的實現(xiàn)。同時，我們也認(rèn)識到，銀行的保密制度減弱了交叉違約條款的效力，交叉違約條款的適用還要依賴于一個與法律無關(guān)的事實，即貸款人是否有能力、有信息來源獲知借款人的違約。因為違約當(dāng)事方自己是不會將自己的違約信息推到大庭廣眾之下公開暴露的，交易的私密性質(zhì)很強，外界通常是很難獲知對方的交易信息的。信息的不足也限制了交叉違約條款作用的充分發(fā)揮。7