中國引進被告沉默權(quán)制度的可行性作者： 指導教師：論文摘要沉默權(quán)的實行是司法文明的重要標志，是現(xiàn)代法治國家的一項基本要求，但在中國現(xiàn)今還沒有確立被告沉默權(quán)制度。“坦白從寬，抗拒從嚴”、“如實陳述”義務的存在，遏制這一制度在我國確立。本文通過結(jié)合沉默權(quán)的歷史淵源及在中國的現(xiàn)狀，研究我國引進沉默權(quán)制度的必然性及可行性，并對我國引進被告沉默權(quán)制度提出幾點建議。關鍵詞沉默權(quán) 可行性 必要性沉默權(quán)又稱反對自我歸罪特權(quán)，是指在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人所享有，可以對司法機關的訊問保持沉默，而不被強迫自證其罪，并且不因拒絕陳述而被司法機關作出對其不利的法律推定的制度。沉默權(quán)的實行是司法文明的重要標志，是現(xiàn)代法治國家的一項基本要求，但沉默權(quán)制度是一個典型的舶來品。沉默權(quán)問題是刑事訴訟中存在爭論比較多的一個問題，在這一制度的背后，自然滲透著西方國家的人文傳統(tǒng)和價值觀念。對沉默權(quán)在我國的必然性和可行性進行探索和揭示，將有助于增進我國人對這一制度的了解和把握，也是我們進行法律移植必須予以考慮的問題。本文通過對沉默權(quán)在中國的現(xiàn)狀，沉默權(quán)在中國的必然性分析，論述我國引進被告沉默權(quán)的可行性，并提出我國應如何建立有中國特色的被告沉默權(quán)的幾點建議。一、沉默權(quán)淵源和在中國的現(xiàn)狀(一)沉默權(quán)的淵源沉默權(quán)是糾問訴訟程序的直接對立物，它是在人們反對糾問訴訟程序中要求犯罪嫌疑人、被告人如實回答針對他提出的所有問題的過程中產(chǎn)生出來的。其起源的歷史從12世紀一直續(xù)到17世紀。最為著名的是十七世紀的英國的李爾本案件，李爾本以“自己不能控告自己”為由，對司法人員的訊問保持沉默，拒絕宣誓。在這一案件的審理中，沉默權(quán)被人們所主張，并得到承認。至此，沉默權(quán)在英國已經(jīng)牢牢地站穩(wěn)了腳跟，并在1898年的刑事證據(jù)法中得以明確。規(guī)定主要的內(nèi)容是：1、被告人在受到訊問或指控時，如果被告沒有提供的事實是指他所賴以進行辯護的任何事實，而期望這種事實由他提供是合理的，或者被告人沒有提供事實的場合包括他被起訴之前的訊問階段，這種訊問則需要警察事先向他作出警告，以及在被提起公訴或者被正式告知他可能受到起訴以后；那么，法庭或陪審團可以在法定的場合下下作出看起來適當?shù)耐普?。Levy,supra note 5,at 284-2852、如果被告人已年滿14歲，他被指控的犯罪有待證明，并且法庭認為他的身體和精神條件適于提出證據(jù)，而被告人在法庭審判過程中保持沉默，則法庭或陪審團在決定被告人是否犯有被指控的罪行的時候，可以從該被告人在審判時，沒有提供證據(jù)或者無正當理由拒絕回答問題中作出看起來適當?shù)耐普摗?、警察在被逮捕的人的身邊、衣物、住處或被逮地發(fā)現(xiàn)了任何物品、材料或痕跡，并且確信這些物品、材料或痕跡系被捕者在實施被指控的犯罪過程中所形成，并要求被捕者對此進行解釋，而該被捕者沒有或者拒絕這樣做，在這種情況下，法庭或陪審團可以從中看起來適當?shù)耐普摗?、如果警察發(fā)現(xiàn)被他逮捕的人在被指控的犯罪發(fā)生前后的時間出現(xiàn)在某一地方，并合理地相信該被捕者在那一時間出現(xiàn)于那一地方可歸于他參與實施了該罪行，而且警察要求被捕者對法庭或陪審團可以從中作出看起來適當?shù)耐普?。受英國法的影響?789年9月25日通過的美國憲法修正案第五條規(guī)定，“在任何刑事案件中不得強迫被告人自證其罪”。沉默權(quán)首次正式上升為一項憲法性權(quán)利。該修正案經(jīng)過1963年的“米蘭達案件”審判,其基本原則及操作程序得到進一步明確和完善,形成著名的“米蘭達規(guī)則”。它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后，在對其進行訊問前必須先告知四句話：“你有權(quán)保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會成為對你不利的證據(jù)。你有權(quán)雇請律師為你辯護。如果你無錢雇請律師，我們將免費為你提供律師。”不管在任何情況下，警察在訊問前未履行上述告知義務而直接訊問嫌疑人，由此取得的供述將被法庭以程序違法而排除于證據(jù)之外。從此，美國聯(lián)邦最高法院通過這一判例，將原來的“默示沉默權(quán)”正式升格為“明示沉默權(quán)”。屬于“大陸法系”的歐洲各國和日本等，實行“職權(quán)主義”訴訟模式，原本不承認被告人有沉默權(quán)。但進入19世紀以后，由于兩大法系的交融，大陸法系各國也效仿英美法系，加強了訴訟中的對抗性，逐漸引進了沉默權(quán)制度。但各國的法律對沉默權(quán)的表述和實際運作方式略有不同，其適用范圍也不盡一致。（二）沉默權(quán)在中國的現(xiàn)狀沉默權(quán)在許多國家確立，那么正在走向法制化的我國是否已經(jīng)確立了沉默權(quán)制度或規(guī)定了沉默權(quán)制度的某些內(nèi)容呢？有人認為，我國已經(jīng)確立了沉默權(quán)制度。理由是：第一、新修訂的刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答；但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權(quán)利。第二、我國法律雖然沒有明確規(guī)定沉默權(quán)制度，但已經(jīng)蘊含在立法精神中，法律賦予了犯罪嫌疑人、被告人自我辯解、辯護的權(quán)利，對某些問題拒絕回答的權(quán)利，已經(jīng)隱隱約約可以看到沉默權(quán)的身影。但有學者認為，法律規(guī)定對與本案無關的問題有拒絕回答的權(quán)利，是指當事人對與犯罪無關的事實有權(quán)拒絕回答，不能因此認為我國已經(jīng)確立了沉默權(quán)。上述兩種觀念是對沉默權(quán)的誤解。筆者也認同這個觀點，因為沉默權(quán)內(nèi)涵包括：第一、不被強迫自證其罪；第二、有權(quán)拒絕陳述；第三、不因拒絕陳述而被做出不利于己的法律推定。中國1979年刑事訴訟法雖然明令禁止強制取供，但實際上沒有確認被追訴者的沉默權(quán)。對于刑訊逼供，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，還要依刑法有關的規(guī)定追究刑事責任。然而，對于強制取得的口供能否作為起訴和審判的根據(jù)，法律上沒有做出明確的規(guī)定，司法實踐中并沒有完全的排斥這類證據(jù)的使用，從而使得禁止強制取供的規(guī)定未能得到有效的落實。與此同時，1979年刑事訴訟法基于發(fā)現(xiàn)案件實質(zhì)事實的需要，對于與沉默權(quán)直接對立的“供訴義務”予以明確的肯定，規(guī)定：“偵查人員在訊問被告人的時候，應當首先訊問被告人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題，被告人對于偵查人員的提問，應當如實回答。但是與本案無關的問題，有拒絕回答的權(quán)利，并在審查起訴和法庭審查過程中分別設置了訊問被告人和審問被告人的程序。由于坦白從寬，抗拒從嚴的刑事政策的存在，學理上一般認為如實回答的義務不僅適用于偵查階段，也適用于審查起訴和審判階段，無論被追訴者在哪個階段保持沉默或者拒絕回答官方的訊問，在最終被判有罪時都會被視為“抗拒”而受到從重處罰。從上述理由可見，我國并沒有建立沉默權(quán)制度。關鍵原因就在于依照現(xiàn)行法律犯罪嫌疑人還是具有“如實回答”的義務，“坦白從寬，抗拒從嚴”依然是我國偵查訊問中所應遵循的基本原則。二、中國引進被告沉默權(quán)制度的必然性在中國，目前仍未確立沉默權(quán)制度。當然這與我國的實際情況是分不開的。在長期的司法實踐中，將當事人的口供擺在了一個相當重要的位置上，一方面是因為我國的偵查技術(shù)不夠先進，所以需要當事人的口供指引；另一方面，重視當事人的口供確實可以提高辦案效率，更好地打擊犯罪。但是，在忽視沉默權(quán)的中國，文明發(fā)展到現(xiàn)在，開始不斷暴露出一些問題。這些問題引起人們對中國引進被告沉默權(quán)制度必要性的思考，從長遠來看，在我國確立和實施試關于沉默權(quán)，中國論文下載中心，發(fā)布時間：08-07-30 08:56:00:2頁沉默權(quán)制度是一種必然的趨勢。（一）遏制刑訊逼供的必然性盡管沉默權(quán)具有道德上的合理性和訴訟上的合目的性，并且在世界各國的刑事訴訟程序中得到了確認，但是，我國自古以來無論是在立法上還是司法上都不承認犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)。相反，無論是立法還是司法實踐，均對嫌疑人、被告人的供述給予高度重視。早在西周的時候，被告人的供述已經(jīng)是法官判決的主要依據(jù)，以刑訊手段逼取口供的制度在我國是源遠流長的。我國臺灣學者徐朝陽也說：“古代訊問被告，崇尚刑訊，實施強暴，主捶逼供，被告既無真實之確供，國家滋多誣服之罪人；于人民之利益既悖謬；于訴訟之本旨亦遠乖，甚非善制也?，F(xiàn)代除正式法院已經(jīng)實行廢除刑訊外，其沿用刑訊舊惡習者尚多。其未能根本鏟除，人民終罹冤難?！笨梢?，刑訊逼供已經(jīng)在我國綿延了幾千年的歷史，其最重要的原因就是在于把犯罪嫌疑人、被告人的口供強調(diào)了尤其不適當?shù)牡匚?。“坦白從? 抗拒從嚴” 是我國的刑事政策,在實踐中“抗拒從嚴” 常被濫用。既然法律規(guī)定犯罪嫌疑人必須如實交代自己的罪行, 而是否說實話、是否狡辯完全由訊問警察主觀認定, 這就很難保證警察在訊問過程中對犯罪嫌疑人無罪辯解態(tài)度的尊重。針對這個政策，我國在刑法第64條明確規(guī)定：“被告人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！备鶕?jù)這一規(guī)定，被告人負有對偵查人員的訊問如實陳述的義務，而沒有保持沉默，拒絕陳述或作虛假陳述的權(quán)利。我們的法律作出了對訊問必須“如實回答”的這樣的規(guī)定，實際上反映了我們內(nèi)心深處對口供的無限鐘愛；這種迷戀和鐘愛構(gòu)成如實陳述義務與封建社會刑訊逼供制度共同的心理礎。我們雖然從法律上廢除了刑訊逼供并明確禁止刑訊逼供，但是刑訊逼供的心理基礎仍然存在，才會導致刑訊逼供屢禁不止，近一年來，一件件冤、假、錯案的頻頻暴光，讓世人膛目。2005年被媒體成為冤案昭雪的一年。綜觀近年來比較典型頗具影響的杜培武案、李久明案、聶樹斌案、佘祥林案都深刻地暴露出：這些冤案無不是因為刑訊逼供、屈打成招的，犯罪嫌疑人、被告人的生命權(quán)、人格權(quán)、健康權(quán)都受到嚴重的侵害?！耙勺飶臒o”、“無罪推定”的刑法基本原則在“疑罪從有”、“有罪推定”的現(xiàn)實做法面前黯然失色。事實上，刑事徐朝陽.中國訴訟法溯源，前引【1】譚小輝.關于中國對沉默權(quán)不應再沉默的思考J.達州職業(yè)技術(shù)學院學報,2006年6月，第1-2期:67頁司法實踐中遠遠不止于那幾起冤案。2009年就發(fā)生一件駭人聽聞的云南“躲貓貓”事件，李蕎明涉嫌因盜伐林木罪被刑事拘留，在看守所度過11天后卻因重傷入院，因重度顱腦損傷不治身亡。在這一案件的背后也深刻揭示了刑訊逼供的危害性。刑訊逼供的存在對我國的社會主義法制建設造成很大的危害，我們要克服刑訊逼供這一頑疾，筆者認為，我們必須轉(zhuǎn)變觀念，建立相應的沉默權(quán)制度。（二）引入沉默權(quán)有利于強化人權(quán)的保障人權(quán)一詞，是當今世界政治用語中使用率最高的詞匯之一。資本主義國家講人權(quán)，社會主義國家也講人權(quán)。2004年3月，十屆全國人大二次會議通過中華人民共和國憲法修正案。憲法第三十三條增加一款：“國家尊重和保障人權(quán)?！比藱?quán)已經(jīng)成為一種普遍性的權(quán)利，而沉默權(quán)就現(xiàn)已成為國際人權(quán)法確認的一項派生人權(quán)，在已經(jīng)或即將對我國生效的一些國際公約或其他規(guī)范性文件中都有明確的規(guī)定。賦予公民沉默權(quán)，實際上賦予了公民在刑事訴訟程序中維護自己的人格和尊嚴的權(quán)利。沉默權(quán)對所有公民的人權(quán)保障，在刑事程序中就能轉(zhuǎn)化為對具體的被告人、犯罪嫌疑人的人權(quán)保障。沉默權(quán)的確立，承認犯罪嫌疑人，被告人的訴訟主體地位，他們有保持沉默或作出供述的權(quán)利，實質(zhì)就是免除“坦白從寬，抗拒從嚴”、“如實陳述義務”的強制，遏制刑訊逼供，從在一定程度上維護了犯罪嫌疑人、被告人的人格尊嚴和自由。沉默權(quán)的確立可以限制政府侵犯個人的人權(quán)。人權(quán)保障的核心與目的無外乎是人的價值和尊嚴。而沉默權(quán)制度則是保護人權(quán)不受侵犯的法律手段之一。在今天的人權(quán)體系當中，如果我們只是一味地強調(diào)為了保護人民去打擊犯罪，而不強調(diào)犯罪嫌疑人、被告人也有做人的權(quán)利，也有做人的尊嚴，那么說得嚴重些，作為一個普通公民，我們自己隨時都有可能在打擊犯罪的名義之下，被剝奪做人的權(quán)利、被侵犯做人的尊嚴。（三）引進被告沉默權(quán)有利于落實刑法的無罪推定原則無罪推定原則,作為聯(lián)合國確認王學興，侍偉.淺析沉默權(quán)C/C.http:/www.chinacourt.org/html/article/200306/17/63112.shtml，布時間： 2003-06-17 17:32:34:4頁的司法準則,得到了世界范圍的普遍認同,許多國家在本國憲法中對此有明確規(guī)定,使無罪推定成為本國刑事司法保障基本人權(quán)的重要原則。盡管我國刑事訴訟法第十二條規(guī)定:“未經(jīng)人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。但也有不少的學者提出我國到現(xiàn)在還沒有確立無罪推定原則，在我國的刑事訴訟法也沒有明確寫明無罪推定原則。無罪推定原則還沒有得到落實也是我國司法的一個缺陷。筆者認為，沉默權(quán)是無罪推定的必要條件，建立沉默權(quán)有利于無罪推定制度的落實。因為我國的犯罪嫌疑人、被告人沒有沉默權(quán),必須如實供述自己的犯罪事實,也即自證其罪,這就變成了在開庭審判之前,法官已經(jīng)清楚被告人的罪行,與有罪推定無異,控方的指控就變成了多余,刑事訴訟法所確立的控辯式庭審方式也就形同虛設了。所以沉默權(quán)是無罪推定的必不可少的條件，只有建立沉默權(quán)制度，無罪推定才能夠在我國有效實施，彌補司法的缺陷。三、中國引進被告沉默權(quán)制度的可行性在中國建立沉默權(quán)制度具有必然性，但具有必然性并不能于說就有可行性。我國在考慮引進被告沉默權(quán)制度這個問題上還要切實考慮到沉默權(quán)制度的可行性這一問題。那么，我國在引進沉默權(quán)制度上面是否具有可行性呢？（一）沉默權(quán)與我國的國情基于對現(xiàn)實國情的考慮，有的學者認為，在先階段賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)不符合我國的國情，理由是：我國目前犯罪率不斷上升，暴力犯罪、有組織犯罪、智能犯罪日益猖獗，社會治安狀況日趨嚴峻，而各地的偵察機關擁有的偵查技術(shù)、裝備普遍落后；如果賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，必須不利于打擊犯罪。因此，在我國現(xiàn)階段，從我國的現(xiàn)實國情出發(fā)，對沉默權(quán)這一制度應當暫緩確立。但筆者認為，恰恰相反，在中國的現(xiàn)實國情下，完全可以而且應當確立沉默權(quán)制度。因為：1、到目前為止，還沒有充分、有力的證據(jù)表明賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)必然會不利于打擊犯罪。我國上世紀90年代確立依法治國的目標后，我們的法制局面迅猛壯大，新時期下的民主法制要求保障人們生活的方方面面的權(quán)利。在我國司法體制改革的大環(huán)境下，訴訟模式折衷化發(fā)展，各項司法制度急需配套改革。2、我國的偵查技術(shù)、偵查裝備雖然普遍落后，但這是相對于20世紀90年代的西方發(fā)達國家而言。比起17世紀的英國和18世紀的美國，我們現(xiàn)有的偵查技術(shù)和偵查裝備還是要先進得多。1688年，關于告知犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)的規(guī)則已在英國完全站位了腳跟，美國則比較晚。很顯然，是否賦予犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)關鍵并不在于偵查技術(shù)和偵查裝備是否先進，而在于是否承認沉默權(quán)是一項不可剝削的自然權(quán)利，在于是否能將無罪推定原則貫徹到底，在于是否對刑事訴訟中的人權(quán)保障予以保護。因此，以我國的偵查技術(shù)、偵查裝備水平來看是完全有可能實現(xiàn)沉默權(quán)的。3、面對現(xiàn)實國情，我國刑事訴訟中一個突出的問題就是刑訊逼供普遍存在、屢禁不止。法律沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，相反卻規(guī)定其有如實陳述的義務，是我國司法實踐中刑訊逼供這種不文明現(xiàn)象的最本質(zhì)的根源。要更好地保障犯罪嫌疑人、被告人免受肉體和精神上的虐待或侮辱的權(quán)利以及無辜者不受定罪或處罰的權(quán)利，最有效最快捷的方法就是在我國建立沉默權(quán)制度。當然，刑訊逼供也不是哪一項制度所能夠徹底改變的，確立沉默權(quán)雖然不一定能夠完全遏止刑訊逼供，但是，不確立沉默權(quán)制度，中國刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)的狀況就不可能得到根本的改善。4、中國已有建立沉默權(quán)制度的法律依據(jù)。表現(xiàn)在憲法第35條保障公民的言論自由，它不僅包括了發(fā)表言論的自由，也包括有不說話的自由；刑事訴訟法第43條有嚴禁刑訊逼供的規(guī)定，第46條又有重證據(jù)不輕信口供的規(guī)定；刑法中并且規(guī)定有刑訊逼供罪；有關司法解釋在口供問題上確立非法證據(jù)排除規(guī)則。這些規(guī)定為建立沉默權(quán)制度提供了一項基本保障。（二）沉默權(quán)與我國法律文化盡管，我國存在著幾千年的刑訊逼供的歷史，但是筆者認為，我國在確立沉默權(quán)制度上是存在著傳統(tǒng)觀念的基礎的。這主要體現(xiàn)在：1、我國自古就有關于追求自由、崇尚自然、尊重人的尊嚴的思想。莊子關于國家的起源的思想就是一個很好的例證。早在2500多年前 ，莊子就曾說過：“泉涸，魚相與處于陸，相呴以濕，相濡以沫，不如相忘于江湖?！鼻f子就明確地表達出我們結(jié)成社會或組織國家的原則，就應當莊子是盡量地保護公民的個人自由，而少一些對個人的強制。所以，在能夠保障自由時，我們應當盡可能地選著保障自由。沉默權(quán)恰好就是要在這種自由的觀念的基礎上產(chǎn)生的。2、我國長期以來無論是政治、經(jīng)濟等個方面都受到儒家思想的影響，儒家思想的核心是“仁”， 仁的核心是仁愛，也即是同情、愛護和幫助人。仁是德行的根本 ， 這要求一切人都要用“仁愛”之心去尊重人、理解人、關心人、愛護人、幫助人。要求統(tǒng)治階級愛惜民力，以德治民，反對任意刑殺和苛政。儒家所提倡的“仁”有利于保障公民的人權(quán)，這是與沉默權(quán)制度旨在保障公民個人權(quán)利與自由免受侵犯可謂異曲同工。3、從訴訟觀念來看，關于無罪推定，我國古代雖然沒有從制度上予以保障，但無罪推定的觀念，卻可以說是歷代相傳。在皋陶的刑法的觀念仲，就有“宥過無大，刑故無小，罪疑惟輕，功疑惟重，與其殺不辜，寧失不經(jīng)”的內(nèi)容，儒家的集大成者孟子也持有無罪推定的主張。他說：“殺一無罪非仁也?！贝送?，中國古代的“虛衷折要”的證據(jù)制度，本身就是無罪推定精神的體現(xiàn)。所謂“虛衷折要”，就是“法官清心矢志，悉意參聽，窮鑒隱伏，因名責實”的一種證據(jù)制度。所謂“虛衷”，在審判前不存在任何對被告人的偏見，不將被告人當作犯罪分子來對待，這就是古代的無罪推定。而沉默權(quán)正是無罪推定的自然引申?？梢姡糯男谭ㄓ^念里面已經(jīng)存在著建立沉默權(quán)的基礎。（三）沉默權(quán)與我國所處國際環(huán)境隨著我國的改革開放以來，我國的經(jīng)濟快速發(fā)展使到我國的國際地位顯著提高，國際影響力不斷增強，中外法律領域的合作與交流也不斷增強，我國陸續(xù)參與簽訂一系列的國際條約。在1985 年11 月, 我國參與制訂了聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則即北京規(guī)則, 該規(guī)則第七條規(guī)定: “被告人有保持緘默的權(quán)利”, 1994 年9 月召開的世界刑法協(xié)會第十五屆代表大會通過了關于刑事訴訟中的人權(quán)問題的協(xié)議第17 條也有類似的規(guī)定；1998 年10 月我國簽署的公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約第14 條(3) (g)規(guī)定: “受刑事追訴的人不得被強迫作不利于自己的證言, 或者強迫承認犯罪”。上述文件都明確尚書虞書大禹謨前引50,“訴訟證明的中國傳統(tǒng)模式初探”，載程序法論，第410頁蔡國美.略論引進沉默權(quán)制度的必要性與可行性J.2006年9月福建政法管理干部學院學報,第3期(29期):101頁規(guī)定應賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán), 既然我國已參與制訂或簽署了這些文件,就應對已參加的國際條約(除保留條款外) 的規(guī)定有積極遵循的義務, 對國際社會承擔責任。但目前的狀況是, 我國在國際刑事司法活動中已經(jīng)支持沉默權(quán)。此外，我國政府積極參與國際人權(quán)對話與交流，越來越重視國內(nèi)的人權(quán)狀況，積極參與各人權(quán)公約，如公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約、兒童權(quán)利公約、聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則，這些公約都規(guī)定了沉默權(quán)?？梢?，我國早已經(jīng)承認了沉默權(quán)。綜上所述，我國引進被告沉默權(quán)制度是完全可行的?；谖覈纳鐣髁x法制建設的需要，保護人權(quán)的需要，建設和諧社會的需要，我們應該加緊步伐建立沉默權(quán)制度，與國際接軌。四、對我國設立沉默權(quán)制度的設想雖然我國引進被告沉默權(quán)是完全可行的，但是在引進移植的過程中，并不能照搬西方的沉默權(quán)制度，我們一定要吸收西方沉默權(quán)制度先進的方面，結(jié)合我國的國情，建立起有中國特色的沉默權(quán)制度。將沉默權(quán)寫入刑事訴訟法中，筆者在此認為，新的規(guī)定應該包括如下內(nèi)容：（一）明確沉默權(quán)的內(nèi)容1、享有沉默權(quán)的主體，應該為犯罪嫌疑人、被告人和證人，但是證人的沉默權(quán)應該與犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)有所區(qū)分。具體而言，任何證人在任何情況下都不得拒絕作證，除非：（1）其提供的證言可能導致對其提起起訴；（2）其提供的證言可能被用來作為其對配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹定罪的根據(jù)。但是上述證人在作證之前聲明放棄這一權(quán)利除外。另外明確沉默權(quán)只能由自然人享有。2、沉默權(quán)的權(quán)能應該包括：第一，拒絕回答或者保持沉默；第二，如實回答，即犯罪嫌疑人、被告人對于與指控的犯罪事實有關的事項，可以在國家官員對其進行訊問時保持沉默、拒絕張碩,劉宇.試論我國建立沉默權(quán)制度的必要性和可行性J，中山大學學報論叢,2004 年,第24 卷第5 期:165頁回答或如實回答。對于身份情況的問題，犯罪嫌疑人、被告人不得拒絕回答，犯罪嫌疑人、被告人不得作虛假回答。（二）沉默權(quán)的保障機制1、沉默權(quán)的告知規(guī)則。無論何時何地，只要警察或其他國家官員處于對刑事案件偵查的需要對公民進行訊問，首先都必須告知他享有保持沉默的權(quán)利。 同時要告知他保持沉默的后果和進行供述的效果。只有在告知沉默權(quán)之后，訊問官員才可以進行下一步的工作。在我國，告知沉默權(quán)的最簡便的方式莫過于由最高人民法院統(tǒng)一印制告知沉默權(quán)的書面文書，任何國家官員在開始訊問之前都必須首先將這一書面文件讓被訊問 人閱讀，如果被訊問人沒有閱讀能力，要向他宣讀。2、確立訊問時的律師在場原則。這需要對我國的刑事訴訟法進行系統(tǒng)的修改。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)聘請辯護律師的時間應當提前到偵查階段；辯護律師在偵查階段享有自由地與嫌疑人、被告人會面和通信的權(quán)利。如果犯罪嫌疑人、被告人既不表示要行使沉默權(quán)，也不表示放棄沉默權(quán)，而是要提出要會見律師，訊問機關必須允許，并直至律師到達以前，不得開始訊問。這樣能夠有效地防止刑訊逼供。3、廢除“坦白從寬，抗拒從嚴”的口號性標語，廢除刑事訴訟法第93條“應當如實回答”的規(guī)定，偵查人員第一次訊問犯罪嫌疑人時，除應當告知其受到懷疑的犯罪和第一次訊問后的律師幫助外，還應當一并告知犯罪嫌疑人有權(quán)做出無罪或罪輕的辯解。4、建立事后救濟規(guī)則。事后救濟規(guī)則應該包括：第一、建立人身保護令制度，犯罪嫌疑人、被告人被采取強制措施后，只要他認為自己的沉默權(quán)受到了侵犯，就可以向人民法院申請人身保護令；人民法院經(jīng)審查認為偵查程序違法的，可以命令偵查人員將犯罪嫌疑人、被告人予以釋放，或者轉(zhuǎn)移到法官能夠控制的場所進行關押。第二、建立違法證據(jù)的排除規(guī)則，對于違反沉默權(quán)規(guī)則而獲得的口供，必須予以排除。對于通過不當手段取得的口供而獲得的其他證據(jù)，則可以由法官自由裁量。（三）健全證據(jù)規(guī)則健全證人制度，保證有作證義務的證人出庭作證。確立口供的自愿性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則，完善口供補強規(guī)則，進一步實現(xiàn)庭審程序的實質(zhì)化，從證據(jù)規(guī)則上防止檢察官、法官過分的依賴訊問證據(jù)。建立證據(jù)開示制度，并嚴格區(qū)分證據(jù)能力和證明能力。嚴格證明責任和證明標準，逐步要求公訴人負擔完全的證明責任，堅持“疑罪從無”。完善證據(jù)調(diào)查程序，限制公訴人的舉證權(quán)和法官的裁量權(quán)。規(guī)定可以對可處一定程度以下刑罰的案件，可以在被告人有律師并且律師同意的情況下，僅憑被告人的法庭上的認罪定罪。（四）逐步完善偵查訊問程序，加強偵查訊問過程的外部控制和規(guī)則約束為此，除了堅持和完善現(xiàn)有的“訊問筆錄”制度以外，還可以采取一下辦法：如要求訊問原則上在專用的審訊室內(nèi)進行，防止個別的濫用權(quán)力。在大中城市，對在審訊室內(nèi)進行的訊問，要逐步實現(xiàn)錄音、錄像化。訊問時候的錄像帶應交給法院保管，以保證避免訊問官員銷毀有關刑訊逼供的錄像帶完善對犯罪嫌疑人的身體檢查制度，落實對于在押犯罪嫌疑人的人道待遇。如果訊問時有律師在場，訊問筆錄或者錄音、錄像的封條除非經(jīng)過律師簽字，否則無效。在刑事訴訟中制定關于警察，訊問官員違反沉默權(quán)制度所要承擔的責任。五、結(jié) 語中國現(xiàn)在還沒有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有沉默權(quán)利，但是隨著我國的司法改革的深入，對人權(quán)保障的進一步重視，在中國引進被告沉默權(quán)已經(jīng)是大勢所趨，沉默權(quán)是被告人不可缺少的訴訟權(quán)利,只有規(guī)定沉默權(quán)，才能真正體現(xiàn)出現(xiàn)代訴訟理念中的公平、正義,使我國在國際上的地位進一步提高，更好地實現(xiàn)社會主義法制社會。參考文獻：1馬九永.淺談我國沉默權(quán)制度的設立J.法制社會2008年9月:98頁2梁劍.論沉默的自由確立我國刑事沉默權(quán)制度的思考J.昌吉學院學報2007 年第4 期:45頁3易延友著.沉默的自由M.中國政法大學出版社2001年8月第1 版:296頁4孫長永著.沉默權(quán)制度研究M.法律出版社2001年8月第1 版:310頁5曾憲義著.中國法制史M.北京大學出版社、高等教育出版社2005年1月第11次印刷:381頁6何錦龍.關于中國引入沉默權(quán)制度的思考J.時代商貿(mào)2008年4月第六卷:239頁7張文柱.沉默權(quán)與打擊犯罪的價值平衡J.法制社會2008年4月（下）:269頁8陳光中.沉默權(quán)問題研究-兼論如何遏制刑訊逼供M.北京公安大學出版社2002年6月，第一版:582頁9Richard Nelson. Basic Theory of Criminal Law M.New York: Expsmith Publishing House 1993.10林國強.中國移植沉默權(quán)制度的可行性探討J.文教資料2005年，第30期:183頁第12頁 共12頁