論外國法無法查明時(shí)的法律合用問題 歐福永 · -04-01 21:05:11　　　來源：《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》(重慶)5期 　　 　　內(nèi)容提綱：國內(nèi)有關(guān)外國法無法查明時(shí)的法律合用問題的立法及司法實(shí)踐都仍存在某些局限性。對于外國法無法查明時(shí)的法律合用問題，國際上重要有如下解決措施：推定外國法與法院地法相似并合用法院地法；法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法；駁回當(dāng)事人的訴訟祈求和抗辯；合用與本來應(yīng)合用的法律相類似的外國法；合用輔助性連結(jié)點(diǎn)再次選擇準(zhǔn)據(jù)法；合用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律；合用一般法律原則。國內(nèi)應(yīng)借鑒她國法律規(guī)定的合理成分，在直接合用法院地法的做法上補(bǔ)之以合用與該外國法相類似的法律和與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律以及一般法律原則作為選擇。 　　關(guān) 鍵 詞：外國法無法查明 法院地法 駁回訴訟祈求和抗辯 輔助性連結(jié)點(diǎn) 最密切聯(lián)系 一般法律原則 　　作者簡介：歐福永，湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410081 　　歐福永（1975—），男，湖南寧遠(yuǎn)人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副專家，法學(xué)博士、博士后研究人員。 　　一、引言 　　為了公正、合理地解決涉外民商事爭議，根據(jù)國際私法的沖突規(guī)范（涉及基于當(dāng)事人意思自治原則）擬定準(zhǔn)據(jù)法是法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)不可回避的任務(wù)。國內(nèi)的法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)不僅要合用中國法，也要在應(yīng)當(dāng)合用外國法① 時(shí)合用外國法。在合用外國法的情形下，如法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)或者訴訟當(dāng)事人按照法院地法律規(guī)定的措施和途徑無法獲得或確知該外國法的具體內(nèi)容或者該外國法主線沒有相應(yīng)的規(guī)定期，法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)對案件應(yīng)根據(jù)什么原則做出判決呢？由于這個(gè)問題直接關(guān)系到案件的審理和判決成果，對法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人而言都是非常重要的。本文在檢討國內(nèi)立法與實(shí)踐存在的局限性并分析國際上解決外國法無法查明時(shí)的法律合用問題的重要措施的基本上，提出了完善國內(nèi)有關(guān)立法的建議。 　　二、國內(nèi)有關(guān)外國法無法查明時(shí)的法律合用的立法與實(shí)踐 　　（一）立法現(xiàn)狀分析 　　目前國內(nèi)在立法上尚未對外國法無法查明時(shí)的法律合用問題做出規(guī)定，但司法解釋的規(guī)定前后有些細(xì)微變化。最高人民法院在1987年《有關(guān)合用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》（已失效）第11條規(guī)定“……通過上列途徑仍不能查明的，可參照國內(nèi)相應(yīng)的法律解決?！钡?988年最高人民法院《有關(guān)貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（如下簡稱《意見》）第193條改為：“對于應(yīng)當(dāng)合用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與國內(nèi)簽訂司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；③由國內(nèi)駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐國內(nèi)使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明時(shí)，合用中華人民共和國法律?！? 　　在外國法無法查明時(shí)以法院地法替代無法查明的外國法，從實(shí)踐角度而言是一種較為以便的做法，可以使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)得以擬定，不至于祈求被駁回，且對法官而言，她們無疑最熟悉自己國家的法律，她們合用自己的法律輕車熟路，簡便易行。但這種凡外國法無法查明時(shí)，就合用法院地法的做法的弊端也是顯而易見的。由于：一方面，在法院地法沒有規(guī)定或規(guī)定不符合實(shí)際狀況時(shí)，無法合用法院地法；另一方面，在許多狀況下，法院地法與本來應(yīng)合用的法律之間存在很大的差別，合用法院地法顯然會(huì)違背當(dāng)事人的初衷以及影響法律關(guān)系自身，從而直接影響判決的合理性和公正性，使外國當(dāng)事人對本國法院失去信心。因此，如果單一地以法院地法替代無法查明的外國法，就也許導(dǎo)致法院悲觀地履行查明義務(wù)，由于查明外國法會(huì)增長法院的司法承當(dāng)。此外，雖然法院規(guī)定當(dāng)事人舉證證明外國法，有能力查明而又覺得外國法的合用對其不利而更樂意合用法院地法的一方當(dāng)事人也會(huì)悲觀地看待此項(xiàng)義務(wù)。因此。在外國法無法查明時(shí)代之以法院地法是一種以便的但并非最佳的選擇[1]。 　　此外，該司法解釋對于什么狀況屬外國法無法查明，以及外國法無法查明時(shí)如何合用法律的問題規(guī)定得過于原則和簡樸化，仍不夠明確，在實(shí)踐中缺少可操作性的指引作用。 　　中國國際私法學(xué)會(huì)草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》（第6稿）第12條建議：“……不能查明或者經(jīng)查明不存在有關(guān)法律規(guī)定的，合用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應(yīng)的法律。”[2] 而《中華人民共和國民法（草案）》第9編（涉外民事關(guān)系的法律合用法）第12條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人不能提供或者法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)無法查明該外國法律，可以合用中華人民共和國相應(yīng)的法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ?2月發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第53條指出：“外國法律的內(nèi)容無法查明時(shí)，人民法院可以合用中華人民共和國法律。”相比之下，示范法和紀(jì)要的規(guī)定比較合理，但它們的規(guī)定也比較簡樸，仍沒有較好地解決外國法無法查明時(shí)的法律合用問題。例如，在有關(guān)國家的立法對某一問題均未作規(guī)定期，如何合用法律？由于最密切聯(lián)系原則已成為許多國家準(zhǔn)據(jù)法選擇的一項(xiàng)總的指引原則，與否應(yīng)合用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律作為外國法無法查明時(shí)的準(zhǔn)據(jù)法？ 　　（二）司法實(shí)踐分析 　　在外國法無法查明時(shí)，國內(nèi)司法實(shí)踐中一般的做法是直接合用中國法替代外國法。 　　但國內(nèi)法院在此問題上也有所突破，如1999年的江蘇省輕工業(yè)品進(jìn)出口股份有限公司與江蘇環(huán)球國際貨運(yùn)有限公司、美國博聯(lián)國際有限公司“海上貨品運(yùn)送合同糾紛”一案的審理中，武漢海事法院在當(dāng)事人有法律選擇但事實(shí)上所選法律對該案爭議未作規(guī)定的狀況下，最后運(yùn)用最密切聯(lián)系原則解決了有關(guān)爭議的法律合用問題。這種實(shí)踐是對上述司法解釋的突破，這種措施也可以在此后的立法中予以明確。 　　三、國際上解決外國法無法查明時(shí)的法律合用問題的重要措施 　　（一）推定外國法與法院地法相似并合用法院地法 　　在外國法無法查明時(shí)，推定外國法與法院地法相似并合用法院地法的僅限于一般法系國家。 　　1.英國 　　在外國法無法查明時(shí)，英國律師普遍贊成推定英國法與外國法相似，英國法院也普遍采用這一措施。1972年《英國民事證據(jù)法》第4條第2款規(guī)定：“如果當(dāng)事人提不出證據(jù)，或法院覺得證據(jù)局限性，則法院可推定合用類似的英國法?！痹贐umper Development Corpn v.Comr of Police（[1991]1 W.L.R.1362（C.A.）案中，英國上訴法院常設(shè)法官Purchas覺得這是英國法的一般規(guī)則，英國法院視外國法為事實(shí)問題，須由證據(jù)證明。反之若證據(jù)局限性，就推定它與英國法相似。在Kuwait Oil Tanker Company SAK v.Al Bader（[]2 All E.R.(comm.)271(C.A.)per Nourse L.J）案中，上訴法院覺得，英國法類似于外國法，故推定外國法與英國法相似而合用英國法判案，除非外國法作為事實(shí)被證明。 　　根據(jù)英國法，查明外國法和依外國法提出抗辯都是自愿的，因此，當(dāng)事人并沒有證明外國法的責(zé)任。推定相似并不僅僅合用于有關(guān)的外國法不能被查明的狀況，原則上，在當(dāng)事人援引外國法而回絕證明它的內(nèi)容時(shí)，英國法院也推定兩者相似。推定相似是給不能提供證據(jù)支持其祈求的當(dāng)事人以懲罰，如在Dynamit AG v.Rio Tinto Co.（[1918]App.Cas.292(H.L)per Lord Dunedin）案中，波及因戰(zhàn)爭爆發(fā)，英國當(dāng)事人與德國公司簽訂的合同與否有效的問題。英國當(dāng)事人依德國法提出抗辯，說德國法與英國法不同，但她不能證明依德國法合同是有效的。上議院Dunedin勛爵覺得：如不能證明外國法，就推定英國法和德國法相似以懲罰原告并保護(hù)另一方當(dāng)事人。 　　但在某些案件中采用推定的措施明顯不當(dāng)，故英國法院并不把推定相似作為一般的解決措施。例如，當(dāng)外國法雖屬于一般法但法院地實(shí)體法是成文法時(shí)，法院不合用推定；當(dāng)外國法不屬于一般法時(shí)，法院也不合用推定；在英國法明顯限制其合用于因英國法院的管轄權(quán)爭議而提出的祈求時(shí)，也不合用推定。明顯地，英國法院在即決審判中回絕合用推定，對公正的強(qiáng)調(diào)規(guī)定它們在審判時(shí)充足考慮對外國法提出的任何爭議。此外，除荷蘭外，幾乎所有大陸法系國家都強(qiáng)調(diào)簡易訴訟“快捷”的特點(diǎn)，以此來爭辯合用法院地法是合法的。這一區(qū)別起因于大陸法國家的即決判決是非終局的，當(dāng)事人有上訴的機(jī)會(huì)。 　　但許多學(xué)者反對推定英國法與外國法相似，特別在案件明顯應(yīng)合用外國法時(shí)。Fentiman覺得推定可規(guī)避某些沖突規(guī)則的強(qiáng)制性特點(diǎn)，在這種意義上說它是不令人滿意的。雖然不考慮強(qiáng)制性沖突規(guī)則的范疇，F(xiàn)entiman倡導(dǎo)公正和一致，也竭力主張依賴外國法的當(dāng)事人應(yīng)相應(yīng)地查明外國法。Dicey和Morris建議拋棄推定相似，在外國法不能查明時(shí)，直接合用英國法（輔助合用英國法）。她們覺得這確認(rèn)了目前英國的法律選擇框架，根據(jù)這一框架，除非外國法被充足地抗辯和證明，否則合用英國法。在上訴法院對Shaker v.Mohammed Al-Bedrawi（[]Ch.25(C.A.)(Pennsylvanian Company Law)）案的判決中，沒有一處提到合用推定相似的措施，明顯贊同上述見解[3]。 　　2.美國 　　和英國同樣，美國法院也把推定相似作為常用的解決措施。在外國法不能被證明時(shí)，大部分聯(lián)邦法院都推定外國法與法院地法相似。近來，在Butler v.IMA Regiomontana S.A.De C.V.案中，美國上訴法院第九巡回審判庭被規(guī)定復(fù)查地區(qū)法院做出的對墨西哥夫妻共同財(cái)產(chǎn)法的裁決。在該案中，被告未能證明墨西哥法，法院采用了推定外國法與法院地法相似的措施。該地區(qū)法院引證17的Ocean Ave（1700 Ocean Ave.Corp.v.GBR Assocs.354 F.2d 993,994(9th Cir.1965)）案。該案的裁決覺得，在應(yīng)合用其她外國法而非法院地法，而這一外國法沒有被提供和證明時(shí)，如果合適，法院將推定這一外國法與法院地法相似。其她的聯(lián)邦法院也采用了這一做法。在外國法不能被證明時(shí)，許多州也推定外國法與法院地法相似。如南達(dá)科她州把它規(guī)定為可予辯駁的推定。加利福尼亞州一法院早在1954年的一種案件（Louknitsky v.Louknitsky,123 Cal.App.2d 406(Dist.Ct.App.1954)）中就推定中國夫妻財(cái)產(chǎn)法與加利福尼亞夫妻財(cái)產(chǎn)法相似。然而，許多州在某些特殊狀況下不合用推定，某些州在外國法波及成文法或刑事因素時(shí)回絕合用推定。 　　和英國同樣，如果推定明顯不當(dāng)，美國法院就不合用推定。在20世紀(jì)初期富有啟示性的Cuba v.Crosby（222 U.S.473(1912)）案中，美國最高法院提出在外國法屬于大陸法系時(shí)，不合用推定相似的措施。在該案中，Mr Crosby因機(jī)器故障失去了她的手，她早已把這一機(jī)器故障告知她的雇主，雇主答應(yīng)修理機(jī)器但卻規(guī)定她繼續(xù)工作。她在美國法院起訴她的雇主，規(guī)定補(bǔ)償。這一事故發(fā)生在古巴，應(yīng)合用古巴法，但原告沒有提供古巴法的證據(jù)。在缺少古巴法的證據(jù)時(shí)，地區(qū)法院覺得可推定古巴法與法院地法相似，上訴法院支持這一做法。但最高法院覺得：這一推定在該案中不能合用，于是撤銷了上訴裁決。由于在該案中，法院應(yīng)考慮古巴法，而古巴法繼承了西班牙法。由于一般不推定西班牙法與一般法相似。因此，一般說來，在兩個(gè)一般法國家之間，可以推定兩者的法律相似，但是在一國的法律屬一般法，另一國的法律屬另一法律體系時(shí)，就不能推定兩國的法律相似，顯然這種限制是十分必要的。 　　對外國法的證明是非強(qiáng)制性的，因此當(dāng)事人在不能查明外國法時(shí)也可祈求法院推定外國法與法院地法相似。在實(shí)踐中，有許多這樣的案件，美國法院與英國法院同樣推定外國法與法院地法相似。但是，在有些案件中，美國法院更愿推定當(dāng)事人默許地選擇了本地法，然后合用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法。 　　但推定外國法與法院地法相似并合用法院地法這一做法未免過于武斷，有強(qiáng)加人意之嫌。英國學(xué)者莫里斯也覺得，推定外國法與法院地法相似，這種措施很不自然，還不如放棄推定這個(gè)詞，直接說如果外國法未被查明，合用法院地法。 　?。ǘ┓ㄔ旱胤ㄗ鳛檩o助性準(zhǔn)據(jù)法 　　雖然這一措施與前一措施都導(dǎo)致法院地法的合用，但是兩者是不同的。根據(jù)這一措施，應(yīng)在合用的外國法不能被查明時(shí)，輔助地合用法院地法。但是必須承認(rèn)法國和英國近來是為純正的理論上的因素而采用這一措施，其她國家更多的是由于它是一種較為自然和以便的解決措施而采用。 　　1.法國 　　目前，在應(yīng)合用的外國法不能被查明或要獲得實(shí)質(zhì)信息所需成本與訴訟祈求不成比例時(shí)，法國法將輔助地支配案件，這一觀點(diǎn)得到了最高法院的支持。1993年的Amerford（Amerford,C.fr.,16 Nov.1993,Bull.Civ.IV,No.405,294）案也表白可放棄查明外國法的權(quán)利。在當(dāng)事人提出合用根據(jù)沖突規(guī)則指定的外國法與合用法國法將導(dǎo)致不同成果時(shí)，應(yīng)合用外國法來例證這一不同成果，但法院覺得當(dāng)事人可放棄例證這一不同成果的權(quán)利。如不能證明外國法，由于法國法有輔助支配案件的權(quán)利，法院將合用法國法。 　　在當(dāng)事人沒有充足協(xié)助查明外國法時(shí)，輔助合用法院地法也是合理的。1991年波及勞動(dòng)爭議的Masson（Mass,Cass.le civ.fr,5 Nov.1991,1991 Bulll.Civ.I,No.293,192）案可作為例證。在該案中，對因宣稱的不公正的解雇而提起的補(bǔ)償祈求，上訴法院宣布可合用紐約州法。被告即原告的雇主向法院提供了書面陳述，該陳述例證了根據(jù)紐約州法雇主有解除長期勞動(dòng)合同的無限制的權(quán)利，但上訴法院發(fā)現(xiàn)被告并沒有提供充足的信息，且覺得特別應(yīng)考慮原告所提供的集體談判合同而非紐約州法，因此，上訴法院合用了法國法，這樣更有助于原告。雇主對上訴法院要她承當(dāng)不能證明外國法的責(zé)任而撤銷原判提出異議，但沒有得到最高法院的支持。最高法院贊同并覺得上訴法院因被告自己的疏忽而做出的判決是合理的。被告只提供書面陳述，且這一陳述只波及勞動(dòng)法，而原告已在集體談判合同而非紐約州法中找到了答案，被告的行為沒有表白其必要、合適的程序上的勤勉，因此，由于法國法有輔助地支配案件的權(quán)利，上訴法院合用法國法是合理的。 　　由于法國法院不肯合用外國法，在法國已形成了在應(yīng)合用的外國法不能被查明時(shí)，采用上述措施的強(qiáng)有力的司法習(xí)慣。在1971年的一種案件中，最高法院支持因缺少有關(guān)都靈猶太撫養(yǎng)費(fèi)法信息而臨時(shí)合用法國法的上訴判決。在20世紀(jì)80年代，最高法院覺得這種措施特別合用于應(yīng)合用的外國法對特殊問題沒有規(guī)定的狀況。在1980年的一種案件中，最高法院支持上訴法院的判決，這個(gè)判決因應(yīng)合用的阿爾及利亞法對離婚沒有進(jìn)行規(guī)定而合用法國法。然后，最高法院對沒有證明外國法的一般內(nèi)容和沒有證明外國法中的特殊規(guī)定做出了辨別。在1982年的一種案件中，上訴法院因當(dāng)事人沒有證明她們的祈求所基于的猶太法的特別規(guī)定而駁回了祈求。但駁回祈求最后產(chǎn)生了與合用法國法相似的成果，由于法國法中也沒有相似的規(guī)定，根據(jù)法國法駁回祈求也是合理的[3]206。 　　2.德國 　　在外國法不能被查明時(shí)，德國聯(lián)邦法院出于以便而更愿合用法院地法。雖然德國法院并不明確地把合用法院地法作為輔助措施，但事實(shí)上法院在覺得案件與德國法有聯(lián)系時(shí)，輔助合用是合理的。在1981年的一種案件中，在土耳其法沒有被查明時(shí)。聯(lián)邦法院覺得這個(gè)案件應(yīng)合用德國法的實(shí)體條款，因媽媽和小孩的居所與德國有聯(lián)系，因此，合用德國法是合適的。聯(lián)邦法院的裁決得到了下級法院的遵循，如1984年斯圖加特州法院在本應(yīng)由土耳其法支配的父權(quán)訴訟中，由于不能查明土耳其法也合用了德國法。 　　3.荷蘭 　　在草擬《國際私法法典》的“總則”部分時(shí)，荷蘭故意對這一問題不予規(guī)定。該法的解釋性注釋說，采用司法上的個(gè)案分析的措施更好。已報(bào)告的案例中有少數(shù)波及在外國法不能查明時(shí)應(yīng)合用何種法律的問題，荷蘭法官似乎采用以法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法這一做法。如在1985年的一種案件（Rb.Alkamaar,14 March 1985,6 NIPR 308(1985)）中，Alkmaar法院裁定，在越南法不能被查明時(shí)，合用荷蘭法。因雙方當(dāng)事人均有越南國籍，且她們已在越南結(jié)婚，因此她們提出的分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的附加訴訟應(yīng)由1975年前的越南法支配。但法官發(fā)現(xiàn)不也許查明越南法，就推定所有共有的財(cái)產(chǎn)都是當(dāng)事人的夫妻財(cái)產(chǎn)，根據(jù)這一推定她批準(zhǔn)分割共同財(cái)產(chǎn)的訴訟合用荷蘭法。事實(shí)上當(dāng)事人已就越南法的內(nèi)容達(dá)到了一致，且越南法似乎真實(shí)地反映了荷蘭法，這對法院合用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法有一定的影響。1987年Roermond法院的一種判決（Rb.Roermond,15 Octomber 1987,9 NIPR nr.461(1988)）似乎也確認(rèn)了這一觀點(diǎn)。 　　4.比利時(shí) 　　比利時(shí)《國際私法法典》的起草者在該法典第3節(jié)第14條中規(guī)定，在外國法的內(nèi)容不能被查明時(shí)，合用比利時(shí)法。雖然法典的起草者并沒有提出輔助合用法院地法，但能推定出輔助合用法院地法是法典的基本，特別是由于法典是由那些支持在應(yīng)合用的外國法不能被查明時(shí)，合用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法的學(xué)者草擬的。 　　1967年最高法院做出否認(rèn)采用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法這一措施的暗示。最高法院Joseph Rutsaert法官在她刊登的一篇文章中表達(dá)，她反對在外國法不能被查明時(shí)合用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法的措施。根據(jù)她的觀點(diǎn)，輔助合用法院地法將導(dǎo)致違背內(nèi)國的沖突規(guī)則，在有些狀況下，這種措施將產(chǎn)生不合適的法律后果。下級法院的判例法表白有些判決采用了法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法的措施，雖然這些案例存在于普遍覺得當(dāng)事人必須證明外國法的時(shí)期[3]209。 　　5.美國 　　在外國法沒有或未被充足查明時(shí)，幾種聯(lián)邦法院已采用了合用美國法的做法。如在Banque Libanaise pour le Commerce v.Khreich（915 F.2d 1000,1006(5th Cir.1990)）案中，第五巡回審判庭回絕予以上訴人第二次提供證據(jù)證明阿布扎比法的機(jī)會(huì)，并覺得區(qū)法院合用法院地法的做法是對的的。從判決中可看出區(qū)法院合用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法，由于得克薩斯州法也規(guī)定它這樣做。在Geller v.McCown（64 Nev.102(1947)）案中，內(nèi)華達(dá)州最高法院的判決反映了典型的一般法的事實(shí)主義，它表白加利福尼亞州下級法院早在1860年就合用法院地法。目前，《加利福尼亞證據(jù)法典》規(guī)定，在外國法沒有被查明和司法的目的規(guī)定如此時(shí)，就合用加利福尼亞法。有時(shí)，法院合用法院地法與推定當(dāng)事人默許合用法院地法所獲得的成果相似，這一推定常被用在當(dāng)外國法屬于大陸法系而沒能被查明的狀況。批準(zhǔn)推定與直接合用法院地法有相似的理論基本，由于它也基于由法院地法支配案件的觀點(diǎn)。 　　6.英國 　　在前述Shaker v.Mohammed Al-Bedrawi案中，英國上訴法院被規(guī)定復(fù)查下級法院Lawrence Collins法官做出的預(yù)備裁決與否合適。這一預(yù)備裁決是在缺少美國賓夕法尼亞法的有關(guān)證據(jù)時(shí)，推定英國法與賓夕法尼亞法相似而合用英國法做出的。法官運(yùn)用一般法的謹(jǐn)慎原則制止原告起訴被告，根據(jù)這一原則股東對公司遭受的損失沒有直接的訴因。在謹(jǐn)慎原則的合用上，爭議的核心問題是，在賓夕法尼亞成立的公司所遭受的損失（600萬美元）的適格性，或有關(guān)財(cái)產(chǎn)分派與否合法。在缺少賓夕法尼亞法的證據(jù)時(shí)，法官合用1985年《公司法》第7、8部分，認(rèn)定損失為非法的財(cái)產(chǎn)分派。在上訴中，上訴人對推定英國法和賓夕法尼亞法相似提出異議。上訴法院覺得爭議的焦點(diǎn)是：在缺少證據(jù)證明應(yīng)合用的外國法時(shí)，與否必須合用英國法的問題。一方面，上訴法院參照Dicey和Morris的觀點(diǎn)，把在當(dāng)事人不能提供證據(jù)或提供充足證據(jù)證明外國法時(shí)，合用英國法作為一般原則。另一方面，上訴法院也考慮了上述規(guī)則的例外。1985年《公司法》第7部分（它規(guī)定以特殊的形式提供有關(guān)的帳目）僅僅合用于根據(jù)該公司法注冊的公司，為了合用于目前的案件需要進(jìn)行調(diào)節(jié)。Gibson法官覺得該案應(yīng)歸于下述一類案件，在此類案件中，因英國成文法發(fā)明了某些特殊的制度，因此，在有關(guān)的外國法沒有被證明時(shí)，不能簡樸地合用英國法。上訴法院查明，由于在缺少外國法的證據(jù)時(shí)將合用英國法的事實(shí)，加上考慮到1985年《公司法》的有關(guān)條款來源于屬于大陸法系的歐共體法，因此賓夕法尼亞法與否涉及與英國法相似的條款與本案無關(guān)。最后，上訴法院合用了股息必須在利潤中支付這一一般法規(guī)則，該規(guī)則是英國法的一部分，也是公司法普遍承認(rèn)的規(guī)則。把該規(guī)則合用于案件，上訴法院不能排除上述財(cái)產(chǎn)分派的合法性，并因此裁定謹(jǐn)慎原則不能合用[3]210—211。 　　此外，尚有許多國家采用法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法這種措施。例如，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第2條第2款規(guī)定，通過多方努力后仍無法查明與案件有關(guān)的外國法的規(guī)定期，則合用土耳其的法律。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條2款規(guī)定，外國法內(nèi)容不能查明時(shí)，合用瑞士法律。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第4條第2款、1992年《羅馬尼亞國際私法》第7條、1996年《列支敦士登國際私法》第4條第2款、1999年《白俄羅斯民法典》第1095條第4款等也作了類似規(guī)定。 　?。ㄈg回當(dāng)事人的訴訟祈求和抗辯 　　一般法系和大陸法系國家都采用過這一做法[4]。采用這種解決措施的國家覺得，外國法是當(dāng)事人訴訟祈求或者抗辯的根據(jù)，外國法不能查明時(shí)，當(dāng)事人的訴訟和抗辯便缺少根據(jù)。從理論上說，大陸法系國家不會(huì)使用這一措施，由于這些國家的法律大都規(guī)定，如法官以法律對該問題未規(guī)定、規(guī)定得不清晰或不完整而回絕合用該法律時(shí)，當(dāng)事人可以回絕司法為由提起訴訟。也就是說，大陸法系國家的法官有義務(wù)合用法律做出判決。然而，前提是法官有義務(wù)依外國法的規(guī)定裁決涉外民商事爭議，并依職權(quán)合用該外國法[5]。因此，在法官不能證明或查明外國法時(shí)，可導(dǎo)致祈求被駁回。在外國法重要由當(dāng)事人向法院提供的一般法系國家中，更是如此。 　　1.英國 　　在外國法無法查明時(shí)，英國法院并沒有采用整潔劃一的解決措施。Estonian State Steamship Line案[6] 表白了在不能充足證明外國法時(shí)，英國法院可采用的措施。雖然答辯人以外國法作為抗辯理由，但上訴法院查明答辯人不能證明該外國法時(shí)，做出了上訴人勝訴的判決。在Male v.Robert（(1800)170 Eng.Rep.574，574(K.B.)）案中，雖然沒有一方當(dāng)事人抗辯或試圖證明外國法，因當(dāng)事人沒有遵循法院的批示去證明外國法，法院駁回了訴訟。Mother Bertha（Mother Bertha Music Ltd.v.Bourne Music Ltd.31 July 1997,IIC 1998,673）案也是一種例證。在該案中原告以她們的音樂作品的版權(quán)已在幾種國家被侵犯為由提起訴訟，但她們沒有提供有關(guān)外國法的內(nèi)容。主審法官覺得這是濫用訴訟程序而駁回了祈求。根據(jù)她的觀點(diǎn)，如波及到許多不同國家的版權(quán)法時(shí)，原告不能推定外國法與英國法的規(guī)定相似，并且由于英國版權(quán)法合用地區(qū)上的限制，原告也不能主張合用英國法。因此，原告必須懂得最后決定爭議的實(shí)體外國法，她們有責(zé)任鑒別和證明外國法的所有有關(guān)內(nèi)容。這表白因純正的方式措施上的因素而使外國法未能被充足抗辯時(shí)，英國法院覺得駁回訴訟祈求是一種合適的措施。 　　2.美國 　　在外國法無法查明時(shí)，美國大部分的州法院盡量避免因駁回訴訟祈求而導(dǎo)致的不良后果。但是，美國聯(lián)邦法院在應(yīng)當(dāng)合用的外國法不是一般法系國家的法律，且該外國法的內(nèi)容不能查明時(shí)，常常駁回當(dāng)事人的訴訟祈求或抗辯。如美國聯(lián)邦法院審理的Walton v.Arabian American Oil Co.（233 F.2d 541(2d Cir.1956)(Saudi Arabian law)）這一出名案件中，阿肯色州的原告Walton在紐約聯(lián)邦法院對Delaware公司提起侵權(quán)訴訟，此訴訟是由發(fā)生在沙特阿拉伯的汽車事故所引起的。被告的雇員駕駛被告的載貨卡車與原告的汽車相撞，使原告的汽車遭受了嚴(yán)重?fù)p害。由于該公司在紐約有分公司，受害人回紐約后在紐約法院起訴，規(guī)定獲得補(bǔ)償。根據(jù)紐約州當(dāng)時(shí)的沖突規(guī)范，應(yīng)合用侵權(quán)行為地法即沙特阿拉伯法律解決此案。但是原告既沒有以沙特阿拉伯的法律為根據(jù)提出抗辯，也沒有提供這一外國法的證明。因此，審判法官?zèng)Q定延期審理以便原告能提供證明，但原告的律師更愿合用紐約州法，回絕證明沙特阿拉伯法。因此，審判法官做出了直接駁回訴訟祈求的判決。上訴時(shí)，巡回法官Frank覺得，由于原告故意制止查明案件的真相，駁回祈求是合適的。雖然Walton案具有某些特殊因素，即原告回絕提供法院明確規(guī)定她提供的證據(jù)，但法院不熟悉外國法是沒有疑問的，后來許多法院都遵循這一判決，在當(dāng)事人不能證明外國法時(shí)，駁回訴訟祈求。 　　有的法官指出，在外國法沒有被充足證明就被援引時(shí)，駁回訴訟是可理解的。她們覺得用國內(nèi)法替代部分被證明了的外國法不是很容易做的事，特別是在訴訟是由于違背外國法而提起的時(shí)候。在不能證明外國法時(shí)，駁回祈求的做法受到美國部分出名學(xué)者的諸多反對。Charles Wright和Arthur Miller覺得，因當(dāng)事人的律師和法官都不能查明相應(yīng)的法律就駁回一方當(dāng)事人的祈求的做法是不公正的，且這種狀況十分少見。她們的觀點(diǎn)已得到某些美國法官的贊同，在Twohy v.First National Bank案中，首席法官Cummings參照Wright和Miller的觀點(diǎn)，覺得法院沒有僅僅由于Twohy沒有證明有關(guān)的、起決定性作用的西班牙法律就駁回原告的祈求的做法是對的的。但是，1998年第二巡回法院在“Curley v.AMR Corp.案”中，因被告沒有對墨西哥法進(jìn)行充足、全面陳述以使法官有信心依墨西哥法行事，法官駁回了被告根據(jù)墨西哥法提出的即決審判動(dòng)議[3]197。 　　3.法國 　　在法國，一般覺得不應(yīng)由于未能證明外國法而駁回當(dāng)事人的祈求。最高法院在1991年的一種案件中重申了這一觀點(diǎn)，并裁定根據(jù)外國法提出祈求的當(dāng)事人未能證明外國法的內(nèi)容時(shí)，不應(yīng)導(dǎo)致駁回訴訟祈求。事實(shí)上，駁回祈求的觀點(diǎn)是在撤銷原判程序中由上訴人提出的，上訴人批評上訴法院在當(dāng)事人不能提供阿布扎比侵權(quán)法的證明時(shí)合用法國法的做法。最高法院不批準(zhǔn)上訴人的觀點(diǎn)，覺得上訴法院合用法院地法對的地解決了缺少外國法內(nèi)容的證明時(shí)的法律合用問題，因法院地法有輔助支配案件的權(quán)利。同步，在1993年的“Amerford案”中，最高法院覺得駁回祈求不再是不能查明外國法時(shí)的一種合適的解決措施。法律規(guī)定在當(dāng)事人祈求合用外國法而不能證明該外國法與法國法有實(shí)質(zhì)區(qū)別時(shí)，法院地法輔助地支配案件。 　　然而，在1984年的“Soc.Thinet案”中，最高法院支持了駁回祈求的上訴判決。因沒有證明應(yīng)合用的沙特阿拉伯法，該判決駁回了基于沙特阿拉伯法提出的抗辯。過去，在不能證明外國法所涉及的特別規(guī)定，且該規(guī)定構(gòu)成祈求的本質(zhì)部分時(shí)，法國法院和學(xué)者都贊同法官有權(quán)駁回祈求。在1993年法院案例年度報(bào)告中，最高法院法官Jacques Lemontey和Jean-pierre Rémery支持十分有限地合用駁回祈求的措施。如果波及一項(xiàng)不可放棄的權(quán)利，只有在當(dāng)事人因疏忽或故意而沒有與法官合伙查明外國法時(shí)，駁回祈求才是可以接受的。駁回祈求是基于新《民事訴訟法》第11條第1款的規(guī)定②，它給法官以制裁當(dāng)事人不配合法院命令的自由裁量權(quán)。 　　4.德國 　　某些德國學(xué)者贊同在外國法不能查明時(shí)駁回祈求的做法，如出名的國際私法學(xué)者齊特爾曼覺得：合用某一外國法是內(nèi)國沖突規(guī)范所指定的，這意味著不容許合用其她國家的法律來替代，若外國法的內(nèi)容無從知悉，猶如當(dāng)事人不能證明其祈求的因素事實(shí)或抗辯事實(shí)同樣，法院就覺得原告的訴訟祈求或被告的抗辯無根據(jù)，而應(yīng)予駁回[7]。 　　聯(lián)邦法院從沒有用駁回祈求的措施判過案。但是在一種案件中，在不能查明第二次世界大戰(zhàn)前阿富汗有關(guān)到期匯兌的票據(jù)的法律，上訴法院建議可采用這一措施。在該案中，上訴人批評上訴法院錯(cuò)誤地合用德國法和駁回祈求的做法，并覺得，上訴法院應(yīng)合用有關(guān)的法律。聯(lián)邦法院覺得在該爭議上它沒有義務(wù)表白立場：是應(yīng)合用德國法、駁回祈求還是合用有關(guān)的法律。 　　聯(lián)邦法院在后來1977年的一種案件（BGHZ,69,387）中明確反對當(dāng)外國法不能查明時(shí)，把駁回祈求作為一般的解決措施。聯(lián)邦法院爭辯說這一般的解決措施源于存在證明外國法的主觀責(zé)任這一前提，而這一前提在德國法律制度中不存在。該案波及非爭執(zhí)性程序，不容許法官規(guī)定當(dāng)事人協(xié)助她查明外國法，而規(guī)定法官自己承當(dāng)查明外國法的所有責(zé)任，特別應(yīng)考慮法院可參照的一般文獻(xiàn)。聯(lián)邦法院在1981年的一種案件（BGH,NJW 1982,1215）中明確做出了上述一般性裁決。該案的爭議是土耳其法與否容許小孩反對父權(quán)?！锻炼涿穹ǖ洹窙]有規(guī)定小孩反對父權(quán)的也許性，對這一問題也不存在有關(guān)的土耳其判例法。但土耳其的學(xué)術(shù)著作參照瑞士法，覺得只要滿足了某些條件，就支持小孩的權(quán)利。因此，上訴法院覺得上述條件沒有得到滿足，駁回了上訴人的訴訟。但聯(lián)邦法院參照其1977年做出的一種初期判決，覺得上訴法院駁回上訴人的訴訟的做法是錯(cuò)誤的，由于它不能決定上訴人根據(jù)土耳其法與否有權(quán)反對父權(quán)。法院借此做出判決，覺得用不擬定的外國法剝奪處在劣勢的當(dāng)事人的權(quán)利的做法是不可接受的。聯(lián)邦法院覺得該做法將導(dǎo)致證明外國法的主觀責(zé)任，而德國法中不存在這一責(zé)任。 　　（四）合用與本來應(yīng)合用的法律相類似的外國法 　　“合用與本來應(yīng)合用的法律相類似的外國法”是指在沖突規(guī)范指向的法律無法查明時(shí)，合用與該法律最相類似的法律。為此可以參照：兩種法律與否源于同一法系；兩種法律在立法時(shí)的借鑒限度；兩種法律與否互為模本；等等。某些國家在司法實(shí)踐中采用過這一措施。如在德國的一種案例中，一種厄瓜多爾人以其爸爸的遺囑剝奪了其對爸爸遺產(chǎn)的保存份的權(quán)利為由提起訴訟。當(dāng)時(shí)，第一次世界大戰(zhàn)剛剛結(jié)束，無法得到《厄瓜多爾民法典》，但是，法院懂得《厄瓜多爾民法典》是以《智利民法典》為模本的，覺得合用同《厄瓜多爾民法典》相似的《智利民法典》比合用法院地法即德國法似乎更適合，法院最后合用了《智利民法典》的有關(guān)規(guī)定[8]。日本也有判例采用過這種措施。 　　但在立法上明確規(guī)定在外國法無法查明時(shí)，合用與其相類似的外國法的尚不多見。值得一提的是，1978年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)草案》曾考慮過采用這一解決措施。該《草案》第5條第3款規(guī)定，在外國法內(nèi)容無法查明時(shí)，法官可以考慮合用最相近似的法律，如果沒有最相近似的法律，則合用瑞士法律。但1987年正式頒布的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》卻刪除了這一規(guī)定[9]。 　　合用與本來應(yīng)合用的法律相類似的外國法這一措施或許代表了以合理為目的靈活合用法律的趨向，也可以避免外國法無法查明時(shí)單一合用法院地法所帶來的弊端。雖然“兩個(gè)法律體系之間存在某種關(guān)系的事實(shí)，并不排除其中一種法律體系中調(diào)節(jié)某一特殊問題的規(guī)范不同于另一法律體系中相應(yīng)的法律規(guī)范的也許性，因此，法官在求助于某一法律體系中的規(guī)范時(shí)應(yīng)當(dāng)相稱謹(jǐn)慎，”但“只要她這樣做了，就會(huì)比合用與該外國法完全不相似的法院地法更接近于是對的的解決措施?！盵10] 但是，這一措施中有較多主觀臆斷和不擬定的東西影響爭議的最后裁決，故這一解決措施要得到普遍采用尚需時(shí)日。 　?。ㄎ澹┖嫌幂o助性連結(jié)點(diǎn)再次選擇準(zhǔn)據(jù)法 　　此說為日本少數(shù)學(xué)者所主張。她們提出，在作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法內(nèi)容不明時(shí)，應(yīng)再次進(jìn)行法律選擇。例如在家庭法領(lǐng)域，在本國法（或國籍國法）的內(nèi)容不明時(shí)，可依次用慣常居所地法、居所地法和法院地法來替代本國法。1995年《意大利國際私法制度改革法》第14條的規(guī)定就是如此：如果即便在當(dāng)事人的協(xié)助下，法官無法查明指定的外國法，她應(yīng)合用根據(jù)就同一問題所能提供的其她連結(jié)因素而擬定的法律。如沒有其她連結(jié)因素，則合用意大利法律。此類做法，有一定的合理性。 　?。┖嫌门c當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律 　　這一措施事實(shí)上是對“合用輔助性連結(jié)點(diǎn)再次選擇準(zhǔn)據(jù)法”這一措施的一種具體運(yùn)用。1995年通過、1998年修正的《朝鮮民主主義人民共和國涉外民事關(guān)系法》第12條規(guī)定：“根據(jù)本法被規(guī)定為準(zhǔn)據(jù)法的外國法律不能證明其內(nèi)容的，合用與當(dāng)事人關(guān)系最密切的國家的法律。若無與當(dāng)事人關(guān)系最密切的國家的法律時(shí)，合用朝鮮民主主義人民共和國法律?！? 　　最密切聯(lián)系原則已成為許多國家法律選擇的一項(xiàng)總的指引原則，固然可以考慮采用該原則解決外國法無法查明時(shí)的法律合用問題。加之，在當(dāng)事人已經(jīng)選擇準(zhǔn)據(jù)法的狀況下，如果當(dāng)事人所選擇的法律無法查明就簡樸地合用法院地法，容易導(dǎo)致諸如使當(dāng)事人特別是被告在原告起訴前，無法通過預(yù)見法律合用的成果來擬定自己的訴訟責(zé)任，使法律合用的可預(yù)見性和擬定性遭到破壞的成果。因此，在這時(shí)法院特別應(yīng)考慮依最密切聯(lián)系原則進(jìn)行法律選擇，而不是簡樸地代之以合用法院地法，至少這種選擇更貼近爭議自身，更能體現(xiàn)對法律的公平選擇。 　?。ㄆ撸┖嫌靡话惴稍瓌t 　　這是法解釋學(xué)中有關(guān)法律漏洞補(bǔ)充的通用措施在國際私法中的運(yùn)用。由于各國的社會(huì)制度、法律文化和老式不盡相似，有關(guān)國家的立法也許對某些問題未作規(guī)定，這時(shí)可以合用一般法律原則，以彌補(bǔ)成文法的局限性。 　　“一般法律原則”應(yīng)理解為各國普遍接受的原則、規(guī)則。它在各國民法中的稱謂不同樣，如奧地利稱為“自然的法原理”，意大利民法稱為“法的一般原則”，德國學(xué)說稱為“由法律精神所得之原則”。法官在裁斷個(gè)案時(shí)必須對該抽象原則予以解釋，使之具體化為判案的根據(jù)。 　　但是這種解決措施未見各國立法采用，在司法實(shí)踐中采用的國家也不多。日本法院曾運(yùn)用過這一措施，如日本大阪法院于1966年（昭和41年）1月31日審理的親子案中曾確認(rèn)：母之夫的本國法不明時(shí)，依法理裁判[11]。美國聯(lián)邦法院在應(yīng)合用的外國法無法查明時(shí)，有時(shí)也合用一般法律原則，這一解決措施特別合用于婚姻案件。在這一方面，還應(yīng)提到《國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國際商事合同通則》，該《通則》的前言規(guī)定：在應(yīng)合用的法律的有關(guān)規(guī)定不能擬定期，可以用通則解決爭議。 　　此外，對于外國法無法查明時(shí)的法律合用問題，葡萄牙的法律規(guī)定富有特色。1966年《葡萄牙民法典》第23條第2款規(guī)定，在外國法內(nèi)容無法查明，又無法擬定有關(guān)因素，缺少選擇準(zhǔn)據(jù)法的根據(jù)時(shí)，合用相對來說較為合適的法律。 　　四、結(jié)語 　　基于對國內(nèi)有關(guān)外國法無法查明時(shí)的法律合用問題的立法和司法實(shí)踐的檢討和對國際上有關(guān)該問題的解決措施的分析，筆者覺得，在外國法無法查明時(shí)，國內(nèi)籠統(tǒng)地規(guī)定直接合用法院地法的做法欠妥，建議補(bǔ)之以合用與該外國法相類似的法律、與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律或者一般法律原則作為選擇，以增強(qiáng)法律合用的靈活性。因此，《中華人民共和國民法（草案）》第9編（涉外民事關(guān)系的法律合用法）第12條第2款可設(shè)計(jì)為“法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)無法查明，或者當(dāng)事人不能提供該外國法律的，可以合用與該外國法相類似的法律或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律或者中華人民共和國相應(yīng)的法律。如果上述法律中沒有有關(guān)規(guī)定，則可以合用一般法律原則?！痹诰唧w案件中，由法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體狀況，在上述法律中選擇合用。 　　注釋： 　?、?在國際私法上，外國法涉及根據(jù)法院地的沖突規(guī)則或其她國際私法規(guī)則而合用于案件爭議的域外某一國家或地區(qū)的法律，或者某一國際公約或國際慣例。 　?、?該款規(guī)定，當(dāng)事人有義務(wù)對審前預(yù)備措施予以協(xié)助；但當(dāng)事人不予協(xié)助或回絕協(xié)助的后果，應(yīng)由法官?zèng)Q斷。羅結(jié)珍譯．法國新民事訴訟法典[M].北京：中國法制出版社，1999.5. 　　參照文獻(xiàn)： 　　[1] 胡敏飛．國內(nèi)有關(guān)外國法查明的若干問題探析[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)．(1):29. 　　[2] 中國國際私法學(xué)會(huì)．中華人民共和國國際私法示范法．[M].北京：法律出版社，:6. 　　[3] Sofie Geeroms.Foreign Law in Civil Litigation.Oxford:Oxford University Press,:202. 　　[4] R.Fentiman.Foreign Law in English Courts.Oxford:Oxford University Press,1998:3—4. 　　[5] For the Netherlands,26 Rv.(Art.13 Wet AB);for Germany,Art.19,4 GG;for France,Art.4 C.CIV.;for Belgium,Art.5 Ger.W. 　　[6] A/S Tallina Laevauhisus v.Estonian State Steamship Line(1947)80 LI.L.Rep.99(C.A.). 　　[7] 李雙元．國際私法[M].北京：北京大學(xué)出版社，1991:162. 　　[8] Martin Wolff.Private International Law.Oxford:Oxford University Press,1945.2nd.:222—223. 　　[9] 黃進(jìn)．國際私法[M].2版．北京：法律出版社，:207. 　　[10] 李雙元，謝石松．國際民事訴訟法概論[M].修訂版．武漢：武漢大學(xué)出版社，:160. 　　[11] 北脅敏一．國際私法——國際關(guān)系II[M].姚梅鎮(zhèn)，譯．北京：法律出版社，1989:63—64.