.金融機構(gòu)辦理強制執(zhí)行公證的法律問題分析金融機構(gòu)在業(yè)務(wù)實踐中，出于預(yù)防糾紛、維護(hù)權(quán)益、減少訴訟的目的，在相關(guān)業(yè)務(wù)中會對債權(quán)文書包括貸款合同、抵（質(zhì)）押合同等向公證機構(gòu)申請辦理強制執(zhí)行公證。我們在實踐中就強制執(zhí)行公證的辦理存在諸多不一致的地方，因此，我們結(jié)合實踐經(jīng)驗，就辦理強制執(zhí)行公證中存在的問題及模糊之處進(jìn)行總結(jié)，希望對金融機構(gòu)辦理相關(guān)業(yè)務(wù)有所裨益。 一、辦理強制執(zhí)行公證的債權(quán)文書需要滿足的條件和范圍 （一）債權(quán)文書內(nèi)容需要滿足的條件 關(guān)于債權(quán)文書的內(nèi)容，最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦與強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知（以下稱“聯(lián)合通知”）（司法通2000107號）第1條規(guī)定，公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證劵的內(nèi)容；（2）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；（3）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。 債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確并不是指債權(quán)債務(wù)的數(shù)額固定，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人互為給付、債權(quán)文書附條件或者附期限就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明確，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確是指債務(wù)的主體、數(shù)額或者計算標(biāo)準(zhǔn)、履行方式、履行地點、履行期限以及履約的認(rèn)定程序必須約定明確。 （二）債權(quán)文書的范圍 1、可賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書范圍 關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍，聯(lián)合通知第2條規(guī)定為：（1）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權(quán)文書；（3）各種借據(jù)、欠單；（4）還款（物）協(xié)議；（5）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（6）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。 2、抵（質(zhì)）押合同可否辦理強制執(zhí)行公證 強制執(zhí)行公證的范圍目前還處于探索之中，聯(lián)合通知把無爭議的事項作了列舉，同時又規(guī)定了一項“符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書”的兜底條款，實踐中比較有爭議的是“其他債權(quán)文書”是否包括借款合同等主合同的擔(dān)保合同（包括第三方擔(dān)保合同和債務(wù)人提供的擔(dān)保合同），實務(wù)中對保證合同賦予強制執(zhí)行效力基本上不存在異議，有爭議的主要抵（質(zhì)）押擔(dān)保合同可否辦理強制執(zhí)行公證以及強制執(zhí)行公證的效力。本文結(jié)合公證機構(gòu)及法院實踐對此進(jìn)行說明。 雖然在理論上對抵（質(zhì)）押合同是否為“債權(quán)文書”存在一定的爭議，否認(rèn)抵質(zhì)押合同為“債權(quán)文書”的觀點認(rèn)為，抵質(zhì)押本身不是債權(quán)而是擔(dān)保物權(quán)，抵押合同不屬債權(quán)文書的范圍，抵押權(quán)不能通過非訴訟程序來實現(xiàn)。但實際上這個問題在司法部抵押貸款合同公證程序細(xì)則第6條：“雙方當(dāng)事人可以在合同中約定，借款人違約時，貸款人可以申請公證機關(guān)出具強制執(zhí)行證書，向人民法院申請強制執(zhí)行借款人的抵押財產(chǎn)?！币约暗?4條規(guī)定“以第三人所有或經(jīng)營管理的財產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的抵押貸款合同公證，參照本細(xì)則辦理?！庇兴?guī)定，應(yīng)該說，司法部的此規(guī)定以規(guī)章的形式基本上解決了抵押合同能否賦與強制執(zhí)行效力問題的爭議。法院在實踐中亦認(rèn)可對抵質(zhì)押合同進(jìn)行強制執(zhí)行公證的效力，例如（2004）瀘一中行終字第308號行政判決書中原告提出“公證機關(guān)能夠證明有強制執(zhí)行效力的，僅限于符合特定條件的債權(quán)文書，而抵押合同屬物權(quán)合同，公證機關(guān)對抵押合同進(jìn)行強制執(zhí)行公證違法”的觀點，法院認(rèn)為“我國法律法規(guī)并未明文禁止不得出具該類合同賦予強制執(zhí)行效力的公證文書，故原告提出本案所涉的公證文書不屬債權(quán)文書即不得賦予強制執(zhí)行效力的意見缺乏法律依據(jù)。” 但需要注意的是，物權(quán)法第172條改變了擔(dān)保法第5條對擔(dān)保合同和主合同關(guān)系的認(rèn)定，物權(quán)法生效前，當(dāng)事人可以在協(xié)議中約定擔(dān)保合同獨立于主合同，物權(quán)法則明確規(guī)定了物權(quán)擔(dān)保合同依附于主合同，當(dāng)事人不能通過協(xié)議約定來排除法律的規(guī)定，依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，主合同和抵（質(zhì)）押合同的關(guān)系是主從關(guān)系，抵（質(zhì)）押合同不具有獨立性，金融機構(gòu)和抵（質(zhì)）押人申請辦理強制執(zhí)行公證時，不能僅就抵（質(zhì)）押合同辦理強制執(zhí)行公證，應(yīng)該和相應(yīng)的主合同一起辦理一份公證，不應(yīng)當(dāng)分開辦理。 二、關(guān)于經(jīng)公證的債權(quán)文書是否具有可訴性 關(guān)于經(jīng)過強制執(zhí)行公證債權(quán)文書是否排除當(dāng)事人的訴權(quán)，公證法第37條和第40條規(guī)定的有所矛盾，經(jīng)過公證的債權(quán)文書是否排除了當(dāng)事人的訴權(quán)在實踐中也存在不同的認(rèn)識，為了解決這一問題，最高人民法院于2008年12月26日正式發(fā)布了最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的批復(fù)（法釋【2008】17號），該批復(fù)規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第214條和中華人民共和國公證法第37條的規(guī)定，經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力。債權(quán)人或者債務(wù)人對該債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內(nèi)容向人民法院提起民事訴訟。 最高人民法院以批復(fù)的形式，確認(rèn)辦理了強制執(zhí)行公證的債權(quán)文書依法具有強制執(zhí)行效力，排除了當(dāng)事人的訴權(quán)，除非公證書確有錯誤，法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人才可向法院起訴。 三、關(guān)于向何處公證機關(guān)申請辦理強制執(zhí)行公證及有管轄權(quán)的法院 根據(jù)中華人民共和國公證法第25條以及公證程序規(guī)則（司法部令第103號）第14、15條的規(guī)定，金融機構(gòu)與債務(wù)人、擔(dān)保人申請辦理強制執(zhí)行公證可向金融機構(gòu)住所、經(jīng)常居住地，債務(wù)人住所地、經(jīng)常居住地，擔(dān)保人住所地、經(jīng)常居住地以及合同簽訂地、合同履行地公證機關(guān)申請辦理強制執(zhí)行公證。 關(guān)于債務(wù)人不按約履行還本付息義務(wù)時，向何處法院申請強制執(zhí)行的問題，民事訴訟法第214條規(guī)定，對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。 有管轄權(quán)的法院依據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）（法釋【1998】15號）第10條：“仲裁機構(gòu)作出的國內(nèi)仲裁裁決、公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行，前款案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定確定?！敝?guī)定，以及最高人民法院關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知（法發(fā)【2008】10號）的相關(guān)規(guī)定和各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院下發(fā)的具體通知確定管轄法院。 四、關(guān)于在協(xié)議中約定公證機關(guān)核實程序的相關(guān)問題 依據(jù)公證法、公證程序規(guī)則的相關(guān)規(guī)定及聯(lián)合通知第5條的規(guī)定，公證機關(guān)向申請人發(fā)放公證執(zhí)行證書，應(yīng)通知雙方當(dāng)事人核對債務(wù)履行情況。根據(jù)相關(guān)的司法實踐，如果公證機關(guān)在出具執(zhí)行證書前，未履行核實程序，法院可能會以公證機關(guān)出具執(zhí)行證書存在瑕疵為由，裁定不予執(zhí)行。因此，公證機關(guān)的核實程序應(yīng)當(dāng)引起金融機構(gòu)的注意。 各地公證機構(gòu)在業(yè)務(wù)實踐中的核實程序不盡相同，主要有三種方式： 第一種是“債務(wù)人履約備案”，即當(dāng)事人約定，債務(wù)人履約后應(yīng)當(dāng)將履約的證據(jù)在約期限送交給公證機構(gòu)，如債務(wù)人（包括擔(dān)保人）未能將履約的憑證及時送交給公證機構(gòu)，則視為其同意債權(quán)人向公證機構(gòu)提出的債權(quán)人已完全履行合同的證據(jù)和債務(wù)人違約的主張； 第二種是“公證處信函核實”，即當(dāng)事人約定，在債權(quán)人申請公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書時，由公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人約定的時間、方式和通訊地址向債務(wù)人和擔(dān)保人以信函方式核實債務(wù)人的違約情況，債務(wù)人未按約定回函，或者回函提出異議，但未按約定提出充足證據(jù)，則視為其同意債權(quán)人向公證機構(gòu)提出的債權(quán)人已完全履行合同的證據(jù)和債務(wù)人違約的主張； 第三種是“公證處電話核實”，即當(dāng)事人約定，在債務(wù)人申請公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書時，由公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人約定的時間，通訊號碼向債務(wù)人和擔(dān)保人以電話（傳真）方式核實債務(wù)人的違約情況，債務(wù)人未按約定方式回復(fù)，或者回復(fù)時提出異議，但為按約定提出充足證據(jù)，則視為其同意公證機構(gòu)依據(jù)債務(wù)人的申請出具執(zhí)行證書。 金融機構(gòu)可以在需要辦理強制執(zhí)行公證的協(xié)議中加入相關(guān)的條款，約定采取何種核實程序，以及當(dāng)事人回復(fù)的時間，如果債務(wù)人在未在約定的期限內(nèi)回復(fù)，可以視為同意公證機構(gòu)依據(jù)申請出具執(zhí)行證書。如果未在協(xié)議中選擇相應(yīng)的核實程序，公證機關(guān)會選擇信函核實或者電話核實的方式，但效力存在一定的不確定性。 五、向法院申請強制執(zhí)行的程序及期限 如果債務(wù)人不履行或不完全履行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，債權(quán)人可向原公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書，公證機關(guān)出具證書需要必要的審查、出證時間，一般需要15日。為了節(jié)省時間，可以在債務(wù)人在債務(wù)履行期限內(nèi)出現(xiàn)違約事項的情況下，在債務(wù)履行期限屆滿前向公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書。 關(guān)于債權(quán)人向公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書的期限，公證程序規(guī)則第55條規(guī)定“務(wù)人不履行或者不適應(yīng)履行經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，公證機構(gòu)可以根據(jù)債權(quán)人的申請，依照有關(guān)規(guī)定出具執(zhí)行證書。執(zhí)行證書應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的執(zhí)行期限內(nèi)出具”。依照民事訴訟法第215條的規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在債權(quán)文書規(guī)定的履行期限屆滿之日起2年內(nèi)向公證機關(guān)申請出具執(zhí)行證書。民訴法非此規(guī)定 債權(quán)人之后憑執(zhí)行證書和具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書向有管轄權(quán)人民法院申請執(zhí)行。依照中華人民共和國民事訴訟法的規(guī)定，申請執(zhí)行的期限為兩年，該期限從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。這一階段需要的時間甚少，可以在公證機關(guān)出具執(zhí)行證書之日即向右管轄權(quán)人民法院申請執(zhí)行。 人民法院受理強制執(zhí)行申請后，有兩種情況，第一種如果人民法院發(fā)現(xiàn)公證債權(quán)文書有錯誤，可裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機關(guān)。第二種，人民法院經(jīng)審查未發(fā)現(xiàn)公證債權(quán)文書有錯誤的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行案件若干期限的規(guī)定第1條：“被執(zhí)行人有財產(chǎn)可供執(zhí)行的案件，一般應(yīng)當(dāng)在立案之日起6個月內(nèi)執(zhí)結(jié)；非訴執(zhí)行案件一般應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個月內(nèi)執(zhí)結(jié)?！敝?guī)定，執(zhí)行申請案件屬于非訴執(zhí)行案件，有特定的可執(zhí)行財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)在3個月內(nèi)執(zhí)結(jié)。具體的處置程序，依據(jù)關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定進(jìn)行（具體可參見附件）。 附件： 人民法院在民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的流程說明 人民法院對查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)進(jìn)行變價處理時，應(yīng)當(dāng)首先采取拍賣的方式。 對擬拍賣的財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的評估機構(gòu)進(jìn)行價格評估，選定評估機構(gòu)應(yīng)采取公開的方式（北京地區(qū)法院采取公開搖號的方式確定評估機構(gòu)）。 對抵押資產(chǎn)進(jìn)行拍賣，拍賣機構(gòu)由當(dāng)事人協(xié)商一致后經(jīng)人民法院審查確定，第一次拍賣時，不得低于評估價或者市價的百分之十；如果出現(xiàn)流拍，再行拍賣時，可以酌情減低保留價，但每次降低的數(shù)額不得超過前次保留價的百分之二十。 拍賣時無人競買或者競買人的最高應(yīng)價低于保留價，到場的申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將該財產(chǎn)交其抵債。承受人應(yīng)受清償?shù)膫鶛?quán)額低于抵債財產(chǎn)的價額的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其在指定的期間內(nèi)補交差額。 拍賣時無人競買或者競買人的最高應(yīng)價低于保留價，到場的申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人不申請以該次拍賣所定的保留價抵債的，應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)再行拍賣。 對于第二次拍賣仍流拍的抵押資產(chǎn)，人民法院可以依照規(guī)定將其作價交申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人抵債。 申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人拒絕接受或者不能交付其抵債的，應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)進(jìn)行第三次拍賣。 第三次拍賣流拍，人民法院征求申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人的意愿，是否同意抵債。 第三次拍賣流拍且申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人拒絕接受或者依法不能接受該資產(chǎn)抵債的，人民法院應(yīng)當(dāng)于第三次拍賣終結(jié)之日起七日內(nèi)以第三次拍賣的保留價發(fā)出變賣公告。 自公告之日起六十日內(nèi)沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產(chǎn)，人民法院再次征求申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人是否同意抵債的意愿。 沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人、其他執(zhí)行債權(quán)人仍不表示接受該財產(chǎn)抵債的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除查封、凍結(jié)，將該財產(chǎn)退還被執(zhí)行人。 對查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，當(dāng)事人雙方及有關(guān)權(quán)利人同意變賣的，可以變賣。 變賣的財產(chǎn)無人應(yīng)買的，適用本規(guī)定第十九條的規(guī)定將該財產(chǎn)交申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人抵債。 申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人拒絕接受或者依法不能交付其抵債的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押，并將該財產(chǎn)退還被執(zhí)行人。歡迎您下載我們的文檔，后面內(nèi)容直接刪除就行資料可以編輯修改使用資料可以編輯修改使用致力于合同簡歷、論文寫作、PPT設(shè)計、計劃書、策劃案、學(xué)習(xí)課件、各類模板等方方面面，打造全網(wǎng)一站式需求ppt課件設(shè)計制作,word文檔制作,圖文設(shè)計制作、發(fā)布廣告等，公司秉著以優(yōu)質(zhì)的服務(wù)對待每一位客戶，做到讓客戶滿意！感謝您下載我們文檔7.