商法總論講義第一篇 序論第一章 商法的基本概念第一節(jié) 商法的意義 調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系（法律規(guī)范的總稱）（教科書第7頁）狹義的商法廣義的商法 一 形式意義的商法 形式意義的商法 實質(zhì)意義的商法 形式意義的“商法”：被命名為“商法”的法典。理論著眼點為規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編篡結(jié)構(gòu)。德國、法國、日本等大多數(shù)大陸法系國家 參考：日本商法典的構(gòu)成 第一篇 總則 商法的適用 商人（營業(yè)主體）商業(yè)登記（商人營業(yè)的公示制度）商號（與營業(yè)相關(guān)的物的、人的設(shè)施的名稱）商業(yè)賬簿 商業(yè)使用人 代理商第二篇 商行為 商行為的概念 商行為適用通則 商事買賣（典型的商人營業(yè)）交互計算 匿名組合（以上為開展商人營業(yè)的特殊制度）運送營業(yè) 倉庫營業(yè) 保險營業(yè)等（以上為特殊的商人營業(yè)）第三篇 海商 公司法（2005年單獨立法）保險法（2008年單獨立法）無形式意義的“商法”之國家：英國、美國等英美法系國家，大陸法系國家的挪威、瑞典等，以及中華人民共和國。無形式意義商法存在之國家 無商法之國家？商法典的制定取決于各國的歷史發(fā)展狀況以及立法政策，有商法典的國家其內(nèi)容也因時間與場所的不同而不同。與“商法典”的有無與內(nèi)容無關(guān)，存在著一個應(yīng)當將其作為商法而進行統(tǒng)一、體系性地把握的特殊的法領(lǐng)域。二 實質(zhì)意義的商法 理論上可以被統(tǒng)一地、有體系地進行把握的特殊的法領(lǐng)域。教科書第8頁 指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱（？）。理論著眼點為商事規(guī)范的性質(zhì)、作用、構(gòu)成、實施的方式等等在理念上的有機統(tǒng)一。理論意義：有關(guān)商法根源的本質(zhì)論 商法相對于民法是否擁有自己的獨立性 商法與民法區(qū)別的境界線 實際意義：對商法解釋學并無實質(zhì)性的影響 對立法學影響深厚 如：我國需不需要“商法典”，需要的話范疇有多廣等實質(zhì)意義的商法之規(guī)范對象：既然國家將某種類的法規(guī)統(tǒng)一成商法典，且包括各特別法以及商慣習等形成商法學領(lǐng)域，那么其必然以帶有共同特殊性的一定生活關(guān)系為基礎(chǔ)（1）固有的商：經(jīng)濟意義上的“商”著眼于商法規(guī)范對象的內(nèi)容（即非生產(chǎn)者，也非消費者，而是于商品流通過程中通過財貨轉(zhuǎn)換而獲取利益的營利性為）時 媒介行為 既非生產(chǎn)者也非消費者，而是在兩 者之間進行財物轉(zhuǎn)換的營利行為（買進賣出）。代 與物品交易有關(guān)的商營業(yè)的輔助 服務(wù)性營利行為（貨物運輸、倉庫保管、財產(chǎn)保險、銀行等）發(fā) 與物品交易無關(guān)的第三種“商”旅客運送、人壽 保險等。出租、借貸、承包業(yè)務(wù)等展 問題點：只是對商法的歷史變遷作了整合性的說明，并沒有說明貫穿在其中的體系精神。未能統(tǒng)一把握商法的對象。公司法（營業(yè)組織的基礎(chǔ)）在商法里所處的位置？以商人為對象的銀行交易與以非商人為對象的銀行交易的區(qū)別？（2）商的色彩論 著眼于商法規(guī)范對象的特殊性 商法與民法的區(qū)別并非在于法律事實的不同。商法規(guī)范對象之法律事實乃一般私法之法律事實中帶有商的色彩的部分。商的色彩：商法上的法律事實中所共通的具有集團性、個性喪失特點的技術(shù)色彩。問題點：僅僅局限于商法所規(guī)范的生活關(guān)系的表面，而未能抽出使得這種特殊性發(fā)生的內(nèi)在基本生活關(guān)系。例如：開發(fā)商開發(fā)的樓盤銷售屬于商法調(diào)整的范疇，但開發(fā)商為消費者單獨設(shè)計建造的房屋就不能為商法所調(diào)整。然而兩者之間不應(yīng)有區(qū)別。（3）企業(yè)法說 以企業(yè)為中心概念，將商法的對象從生活關(guān)系的內(nèi)容上予以確定。企業(yè)法說的角度：固有的商中的“商”（買進賣出）實際上是企業(yè)的起源。固有的商中的輔助商并非一種輔助，而是企業(yè)發(fā)展的必然結(jié)果。第三種商之所以被納入商法的范疇，乃是作為企業(yè)范圍擴大的結(jié)果。企業(yè)法說下的商法定義：關(guān)于企業(yè)的組織、活動及其關(guān)聯(lián)事項的特有的法規(guī)總體。將與企業(yè)有關(guān)的經(jīng)濟利害關(guān)系人之間（出資人、業(yè)務(wù)執(zhí)行人、交易關(guān)系人）的利益調(diào)整，以權(quán)利義務(wù)方式進行規(guī)定的法律。企業(yè)法說的意義：商法是關(guān)于企業(yè)的法。企業(yè)乃生產(chǎn)（營利）經(jīng)濟體，與作為消費經(jīng)濟體的家庭相比，具有鮮明的色彩。此特殊性要求法的規(guī)范應(yīng)當具有特殊性，此乃商法與民法的區(qū)別原因。三 形式意義的商法與實質(zhì)意義的商法 實質(zhì)意義上的商法 本質(zhì)論：無需就各個時代的商法典規(guī)定的存在、不存在予以包括性的說明。形式意義的商法受時代的限制有可能以不能反映本質(zhì)的歪曲的形式出現(xiàn)。1 兩者的范圍產(chǎn)生不一致如：醫(yī)生、律師等自由職業(yè)不屬于商法典的規(guī)范對象，但屬于實質(zhì)意義的商法范疇。2 實質(zhì)意義的商法不局限于商法典 商事條約 商慣習 團體的章程（定款）第二節(jié) 企業(yè)與企業(yè)法一 企業(yè)、企業(yè)法的意義1 企業(yè) 具有持續(xù)性的意圖及一定的計劃，以資本的計算方法追求營利的、人與物的獨立經(jīng)濟組織體。計劃性？資本的計算方法？2 企業(yè)法的兩個側(cè)面 消費者權(quán)益保護法：第三章經(jīng)營者的義務(wù) 企業(yè)法說：消費者權(quán)益保護法第三章乃實質(zhì)意義上的商法 一般買賣(合同)法中的商事買賣特別法 例：日本的特定交易法規(guī)定，業(yè)者必須交付書面的合同書、必須設(shè)丁可撤銷契約的時間等側(cè)面一商法的典型規(guī)定：自由主義、營利主義側(cè)面二對自由主義等進行限制企業(yè)法說中并存有兩種性質(zhì)相異的規(guī)定。二 企業(yè)環(huán)境的變遷 1 商行為對象的大眾化 警備公司的服務(wù)對象 商品銷售的對象 損害保險的投保人 經(jīng)濟政策、勞動政策、消費者保護政策、環(huán)境政策等公共利益角度的商法參與 2 非商人的投資交易 證券市場、不動產(chǎn)市場 不僅是企業(yè)行為、個人行為也可能包含利益追求 三 現(xiàn)代企業(yè)法的特征 1 商外以外企業(yè)法的存在 傳統(tǒng)的規(guī)定（肯定資本的集結(jié)，支持資本的運動法則，維持商人社會的秩序）現(xiàn)代的規(guī)定（阻止資本的集結(jié)，與資本的運動法則相反，保護其它關(guān)系者及社會的利益）反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法（包含制約企業(yè)營業(yè)行為的規(guī)定）2 社會中的企業(yè)圍繞企業(yè)行動的兩個原則 企業(yè)：遵從資本多數(shù)決（股份有限公司）原則，以此作為企業(yè)意思統(tǒng)一的方法。支持資本的集結(jié)、使得國家經(jīng)濟不斷產(chǎn)生新的活力。社會：遵從由平等的市民選舉權(quán)所代表的民主主義社會的決定原則，以此作為國家的意思統(tǒng)一方法。基于人間的尊嚴，統(tǒng)一市民社會的不同意見。上述兩個原則不僅使商法以外的企業(yè)法得以誕生，還帶來了商法的功能中是否應(yīng)包含公益性這一立法、解釋論上的難題。（獨立董事的選任方法及使命、公司治理中效率性的追求與健全性的追求、保險法中道德風險的防止等）第三節(jié) 企業(yè)法的體系一 企業(yè)法的構(gòu)成 1 商法是關(guān)于企業(yè)的法律2 企業(yè)法除商法外，還包括經(jīng)濟法、勞動法、消費者權(quán)益保護法3 實質(zhì)意義上的企業(yè)法并不以法律規(guī)定形式為其判斷標準 4 企業(yè)的肆意性屬性乃該構(gòu)成的前提二 企業(yè)的屬性 1 營利性（營利追求性）企業(yè)的本質(zhì)之一在于獲得利益，為此其具有削減成本、擴大資本的傾向。某些情況下甚至甘冒較大的風險。2 效率性 為了追求利益，企業(yè)在各個方面需要將效率最大化。3 企業(yè)活動的自由化 希望廢除規(guī)制、享受契約自由4 肆意性 一方面，企業(yè)生產(chǎn)受社會生產(chǎn)的產(chǎn)品，實施受社會歡迎的行為，并籍此擴大品牌，占領(lǐng)市場。另一方面，企業(yè)為了防止破產(chǎn)，必須不斷進行資本增值，為達成此目的有可能過度地追求營利，肆意地開展經(jīng)營活動。肆意性不僅包括非道德等貶義，還包括企業(yè)隨著業(yè)績的增長自然地形成獨占市場的格局，此時企業(yè)不加任何回避而任其肆意地發(fā)展。此情形下，需要反不正當競爭法的登場。有關(guān)企業(yè)的立法，正是依照企業(yè)的上述特性，分別采取放置、支持、規(guī)制的立法態(tài)度。商法乃其中的一個環(huán)節(jié)（支持）。為防止企業(yè)的肆意性，勞動法、消費者權(quán)益保護法才作為企業(yè)法的特別法得以發(fā)展。補充：我國的企業(yè)類型 以企業(yè)登記注冊類型為依據(jù) 關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定第2條 內(nèi)資企業(yè)；國有企業(yè)；集體企業(yè)；股份合作企業(yè)；聯(lián)營企業(yè)；有限責任公司；股份有限公司；私營企業(yè)；其他企業(yè)；港、澳、臺商投資企業(yè)；合資經(jīng)營企業(yè)（港或澳、臺資）；合作經(jīng)營企業(yè)（港或澳、臺資）；港、澳、臺商獨資經(jīng)營企業(yè)；港、澳、臺商投資股份有限公司；外商投資企業(yè)；中外合資經(jīng)營企業(yè)；中外合作經(jīng)營企業(yè)；外資企業(yè)；外商投資股份有限公司分類十分混亂，僅在我國現(xiàn)行法框架內(nèi)具有辦理企業(yè)登記時確定其屬性與類型的意義。企業(yè)類型的考察（一）公司制企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè) 依企業(yè)投資人的出資方式和責任形式不同的劃分。企業(yè)分類中最基本的、法律上的分類公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法（二）法人企業(yè)、非法人企業(yè) 依企業(yè)法律地位的不同的劃分法人企業(yè)：公司、國有企業(yè)、集體企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、符合法人條件的中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)、緊密型聯(lián)營企業(yè)非法人企業(yè)：個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不符合法人條件的中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)、合伙型和協(xié)作型的聯(lián)營企業(yè)。（三）國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè) 國有企業(yè)：企業(yè)全部資產(chǎn)歸歸家所有，并按企業(yè)法人登記管理條例規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織。不包括有限責任公司中的國有獨資。集體企業(yè)：一定范圍內(nèi)的勞動群眾出資舉辦的企業(yè)，具體包括城鄉(xiāng)勞動者使用集體資本投資興辦的企業(yè)以及部分個人通過集資自愿放棄所有權(quán)并經(jīng)工商行政管理機關(guān)認定為集體所有制的企業(yè)。私營企業(yè)：由自然人投資設(shè)立或由自然人控股，以雇傭勞動為基礎(chǔ)的營利性經(jīng)濟組織。包括公司法合伙企業(yè)法等規(guī)定的私營有限責任公司、私營股份有限公司、私營合伙企業(yè)、私營獨資企業(yè)。企業(yè)雇工人數(shù)應(yīng)在8人以上。（四）工業(yè)企業(yè)、農(nóng)業(yè)企業(yè)、金融企業(yè) 該分類有利于加強行業(yè)管理，我國曾長期以所有制標準為主，以行業(yè)標準為輔進行企業(yè)立法，根據(jù)不同行業(yè)的特點進行有針對性地調(diào)控。（五）大型企業(yè)、中型企業(yè)、小型企業(yè) 以企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的大小為標準的分類。各國對此劃分標準有很大區(qū)別。企業(yè)的生產(chǎn)銷售總額、企業(yè)的利潤、固定資產(chǎn)原值、企業(yè)職工的數(shù)量等。（六）內(nèi)資企業(yè)、外商投資企業(yè)以企業(yè)資本金中是否含有外國企業(yè)、經(jīng)濟組織和個人的直接投資來劃分。中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。第四節(jié) 商法的地位 一 商法與民法的關(guān)系 1 一般法與特別法 民法：以最廣泛的社會生活、經(jīng)濟生活 為對象，規(guī)范 私法關(guān)系最一般層面。商法：以社會生活、經(jīng)濟生活中的企業(yè)生活關(guān)系為對 象，規(guī)范作為企業(yè)關(guān)系所特有的層面。注意點：商法的規(guī)范對象為由于企業(yè)關(guān)系的特殊性，使得僅依靠民法的規(guī)定無法充分或恰當?shù)亟鉀Q問題的部分。因此，一般商法與民法的存在著交錯適用現(xiàn)象。商法規(guī)定的分類（與民法的關(guān)系上）（1）對民法的規(guī)定進行補充或者變更 如：消滅時效 10年（民）5年（商）（2）對民法一般制度的特殊形態(tài)的規(guī)定 如：委任契約（民）代理商契約 寄托契約（民）倉庫寄托契約等（3）創(chuàng)設(shè)民法上完全不存在的特殊制度 商業(yè)登記、商號、商業(yè)賬簿等 但是，權(quán)利能力、行為能力，法律行為等民法所規(guī)定的一般原則當然適用于企業(yè)的法律關(guān)系。2 民商二法統(tǒng)一論 商法的所規(guī)范的對象包含于民法所規(guī)范的對象，兩法可以統(tǒng)一。具體理由：（1）商法乃作為中世紀商人的階級法而形成，而現(xiàn)在，商法規(guī)定的大部分已經(jīng)適用于一般的生活關(guān)系。只要企業(yè)關(guān)系具有民法所不能處理的特殊性，那么為了能夠應(yīng)對該特殊性，具有自主性的商法作為特別法存在也是一種必然。（2）民商兩法典所適用的對象沒有明確的區(qū)別標準，由此會引起法律適用上的混亂，有損法的安定性。立法技術(shù)上的問題 注意 商法的某些規(guī)定的確可以納入民法規(guī)定范疇。1 例如 票據(jù)法可以納入債法。但票據(jù)法形成了以有價證券為媒介的金錢債權(quán)之特有理論。具有自己獨自的法領(lǐng)域。2 即使以特殊規(guī)定形式納入民法 由于企業(yè)活動不斷發(fā)展，新型商行為不斷出現(xiàn)，不僅使得民法條文顯得繁瑣，不斷的法修訂也與民法的穩(wěn)定性相矛盾。（3）商法典乃為保護大企業(yè)者利益的階級法，制訂時只征求大企業(yè)者的意見而犧牲了一般市民的利益。僅僅是一個政治問題。（4）兩法典的分立，會妨礙作為私法全體的統(tǒng)一、整合的理論發(fā)展。學者的研究態(tài)度問題。民商法典強行統(tǒng)一的弊端：重民輕商 或 重商輕民 瑞士債務(wù)法乃形式上的統(tǒng)一，實質(zhì)上公司、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿等相關(guān)商法制度依然作為特別法存在。3 民法的商化 商法與民法的界限 非靜止的，流動的 非婚同居財產(chǎn)的處理：有的國家使其適用商法上的合伙制度。民商法的關(guān)系如冰河一般 商法一方面全方面地向民法滲透，使得自己原有的領(lǐng)域在不斷縮小，但同時，為了應(yīng)對新生的商事需求，其又會產(chǎn)生出新的領(lǐng)域。民法的商化并非指民法逐漸發(fā)展出調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)范，取代商法。真正含義是：隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展，規(guī)范企業(yè)的商法在市民法體系中占據(jù)了主導(dǎo)地位，從而導(dǎo)致了修正民法原理的現(xiàn)象。其說明的是同屬私法領(lǐng)域的兩大法律部門的相互影響。二 商法與勞動法的關(guān)系 勞務(wù)提供 為企業(yè)與第三者交易 企業(yè) 企業(yè)輔助者 第三者 企業(yè)輔助者 交易的順利 生活利益的保護 與交易安全的確保 勞動法領(lǐng)域 商法領(lǐng)域 （社會政策的角度）（企業(yè)主體間利益的調(diào)整）三 商法與經(jīng)濟法的關(guān)系 商法：調(diào)整與企業(yè)相關(guān)的個別經(jīng)濟主體 的利害關(guān)系。經(jīng)濟法：超越個別經(jīng)濟主體的利害關(guān)系，以謀求國民經(jīng)濟全體利益為目 的，對個別經(jīng)濟主體的組織或 行為加以規(guī)范。第三節(jié) 商法的特色商法：作為民法的特別法，因反映企業(yè)關(guān)系特殊需要，具有獨特的內(nèi)容上技術(shù)性格，并形成獨自的法領(lǐng)域。一 內(nèi)容的特色（一）企業(yè)活動的特色1 營利性營利主義 營利性：經(jīng)濟主體通過經(jīng)營活動而獲取經(jīng)濟利益的特性。商法的對象：企業(yè)資本 企業(yè)資本的本質(zhì)：一方面：無限的利益追求 另一方面：助長物質(zhì)的生產(chǎn)及服務(wù)的向上，增加雇用 機會及 稅收，也就是說擁有社會效用。商法：支持企業(yè)資本的營利活動，在一定限度內(nèi)承認企業(yè)的營利追求。相對于民法（一般私法）的特別規(guī)定：(日本法)民法的委任 無償性 商法 商人的當然報酬請求權(quán) 民法的消費借貸 無償為原則 商人間的消費借貸 當然的法定利息請求權(quán)2 契約的自由（方式的自由）企業(yè)人的行為：經(jīng)過冷靜地計算，采取最合理行動的經(jīng)濟人的行為。使得當事人依照自己的自由意志締結(jié)契約乃當事人之間利害關(guān)系調(diào)整的最佳方式。商法典的規(guī)定：大多數(shù)為補充規(guī)定性質(zhì)的 任意法規(guī)。擔保因商行為產(chǎn)生的債權(quán)的質(zhì)權(quán)，不適用民法有關(guān)流質(zhì)禁止的規(guī)定。（515條）3 簡便迅速性企業(yè)活動的性格：為了獲得營利而需要簡便的手續(xù)，以求盡量節(jié)省時間、費用等。商法：商人的簡便迅速的活動以及商事債權(quán)的迅速處理的有關(guān)規(guī)定民法 代理的顯名主義 商法 非顯名主義民事消滅時效 商事消滅時效4 個性的喪失定型化 企業(yè)活動僅僅是營利的手段，并不重視其行為的對象、目的物等，即企業(yè)交易的個性并不被重視，加上上述簡便迅速性的特點，企業(yè)活動被要求將集團的法律關(guān)系進行劃一的處理，即契約的定型化。個性喪失：例1 一般民法的代理制度代理權(quán)的內(nèi)容因代理契約的內(nèi)容而定，具有個性。商法上的法人代表的代理代表權(quán)，乃基于其具有一定的地位而被賦予包括性的權(quán)利。例2 民法的債權(quán)人代位權(quán) 也是個性化喪失的體現(xiàn)。商法的金錢債權(quán)之間具有關(guān)聯(lián)性的定型化特征。定型化：格式條款 5 公示主義 為了保護作為交易另一方的第三者，保障集團性交易能夠順利、安全地開展，要求企業(yè)在其活動中公開其基本信息。商法 制定了將有關(guān)交易上重要事項公開的手續(xù)。商業(yè)登記制度 與民法相區(qū)別的是 1 確認代理權(quán)有無的場所為國家管理的登記簿。實行一元化管理 2 第三人可以自由調(diào)查代理人代理權(quán)的有無。6 外觀主義安全、迅速地處理集團、反復(fù)性的交易外觀優(yōu)位主義（外觀第一主義）交易一方在開展交易時，不需要經(jīng)過瑣碎、繁瑣的調(diào)查，只要通過外觀判斷得出沒有瑕疵，其交易也就不具有瑕疵而成立。例：民法的 即時取得制度（192條、193條）要件：第三人的善意無過失 被盜品及遺失物的例外票據(jù)法中的善意取得制度（手16條2項）要件：第三人的善意無重過失（輕過失的許容）沒有被盜品及遺失物的例外 此外：商號出借者的責任 不實登記者的責任7 安全保障主義、責任加重主義 為了維持企業(yè)活動的活性，需要保障當事者所期待的經(jīng)濟效果之實現(xiàn)。保證 連帶保證（511條）免責條款效力的限制（二）企業(yè)組織的特色1資本的集合2勞動力的補充 民法：代理、委任、雇用 商法：代理商、中介人3危險的分散 損害保險、共同海損4有限責任5企業(yè)的維持 商號、營業(yè)讓渡二 發(fā)展傾向上的特色 1 進步的傾向 （1）作為商法對象的企業(yè)關(guān)系,對應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展,基于新的生產(chǎn)技術(shù)與經(jīng)營方法的開拓而不斷發(fā)生變化。（2）商法本身乃被資本主義之合理主義所支配，以追求盈利為目的的技術(shù)法，所以其自身具有積極立法走向進步的傾向。（3）在商法領(lǐng)域，其自身進步的傾向使得其不斷采用普通條款以及新的慣習法，并通過此行為促進現(xiàn)有成文法的修改，走向進步。2 世界統(tǒng)一化傾向 （1）商法是以經(jīng)濟合理主義為基調(diào)的技術(shù)法，不容易被各國的歷史、宗教、習慣所制約，某國發(fā)達的商事制度，容易被其他國家所吸收。（2）國際經(jīng)貿(mào)往來的發(fā)展，其自身就需要有統(tǒng)一的商事慣習，并通過國際條約來統(tǒng)一世界各國的商法。三 商法的基本原則（一）基本原則的意義 研究與制訂商法的出發(fā)點，構(gòu)造商法理論體系與規(guī)范體系的基礎(chǔ)。（二）基本原則的功能 1 商事立法準則的功能 2 商事活動行為準則和商事糾紛裁判準則的功能 3 授權(quán)司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動的功能。（三）商主體嚴格法定原則 商主體類型法定：商主體的創(chuàng)設(shè)或變更必須嚴格依照法律預(yù)定的主題類型和標準進行。商主體內(nèi)容法定：法律對可以進行經(jīng)營活動的商主體的財產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系予以明確規(guī)定，當事人不得創(chuàng)設(shè)或經(jīng)變更形成具有非規(guī)范性財產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系的商主體。商主體公示法定：商主體之成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉。未經(jīng)法定公示者，不得以其對抗善意的第三人。維護交易公平原則保障交易簡便、迅速原則維護交易安全原則第四節(jié) 商法的歷史 一、羅馬法 一般私法的昌盛 尚未形成獨立的商法 原因：當時是以使用奴隸為主的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟商人這一特殊身份階級的還沒有團結(jié)起來羅馬萬民法的彈力性 羅馬的市民與沒有擁有市民權(quán)的外人之間具有 相同的交易主體資格 二 中世紀歐洲的商法 1 商法（一般私法的特別法）的成立條件商業(yè)的發(fā)達 商人集團的興起與團結(jié) 九世紀初地中海沿岸各商業(yè)都市的發(fā)達 勞動被從土地解放出來，勞動力的集結(jié)變得容易 商人階級形成、商習慣法被作為城市法所確立 2 商業(yè)同業(yè)行會：擁有自治權(quán)以及裁判權(quán)*自治規(guī)則、裁判所 性質(zhì)：商人法 對象：行業(yè)內(nèi)會員 商人 城市法（都市裁判所）依據(jù)商業(yè)聯(lián)盟的自治商業(yè)聯(lián)盟 商人同業(yè)行會自治規(guī)則 （擁有裁判所）裁判權(quán)的擴張 行業(yè)內(nèi)的會員（商人）非行業(yè)會員 商法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變 階級法（身份法）商事特別法 3 現(xiàn)代商法的起源 商業(yè)同業(yè)行會自治規(guī)則 商習慣法（行會裁判所適用）特征：商人間的習慣法（非商人間不適用）三 近代國家的商法 商法典的形成 19世紀以后 政治形勢的變化：封建制度崩潰 中央集權(quán)國家成立 經(jīng)濟形勢的變化：城市經(jīng)濟向國家經(jīng)濟發(fā)展 特征：中世紀的商人間的習慣法 近代國家的商法 由習慣法到成文法 意義：代表市民的議會以立法的形式介入了商事交易關(guān)系 由商人團體的裁判所發(fā)展成國家的裁判所：法國的商事裁判所 由商人間的階級法（與一般私法的區(qū)別為限定主體）向商事特 別法(與一般私法的區(qū)別為限定行為)發(fā)展。意義：商行為被從商人階級解放出來擴大到了一般的市民 法國商法典 1807年成立、1808年1月1日施行 第1篇 商事一般以及票據(jù)法 （商事一般中有13條是關(guān)于公司法的規(guī)定）第2篇 海商 第3篇 破產(chǎn)及伴隨犯罪行為的欺詐破產(chǎn) 第4篇 商事管轄公司法相關(guān)條文較少：民間資本不容易集結(jié)，企業(yè)資本的成長度相當緩慢。特征：行為主義（商事法主義）、客觀主義原則 商法是關(guān)于商行為的法，只要行為的活動屬于商行為，行為的主體就是商人，其活動適用于商法。法國大革命的平等思想（階級廢止）的影響 德國的新商法典 1861年成立 1897年修訂 特征：屬人主義（商人法主義）、主觀主義原則 商法是以商人的營業(yè)為對象的特別法。同一行為，商人為之，則適用商法，非商人為之，則適用民法或其他法律。舊商法采行為主義，新商法的商人法主義并非倒退，而是與中世紀的商人法主義完全不同的，廢除了階級思想的新商人法主義。第二章 商法的法源商法的法源：實質(zhì)意義的商法之存在形式，即規(guī)律商事事項的各種規(guī)范法規(guī)。1 商事制定法 商法典、商事特別法 全國人大及人大常委會 公司法、證券法、保險法、海商法、合伙企業(yè)法、票據(jù)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法、合同法國務(wù)院及其部委 公司登記管理條例、企業(yè)法人登記管理條例、國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外上市外資股的規(guī)定2 商事條約 多見于海商法3 商事自治法 公司的章程 各種格式條款4 習慣與習慣法 合同法第22條 承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。習慣與習慣法的區(qū)別習慣法：其性質(zhì)乃法規(guī)范習慣：僅為作為意思表示材料的事實上的慣行習慣法違反強行法規(guī)也成立，習慣不得違反強行法規(guī)習慣法的存在乃法律問題，若判決違反習慣法則可成為上告理由，而違反習慣僅為事實認定的問題。問題：習慣與習慣法的區(qū)別日本商法2005年修正 將商習慣也作為法源5 商事判例6 商業(yè)政策 民法通則第6條 民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當遵守國家政策。二十世紀八十年代公司活動昌盛，但沒有公司及票據(jù)法第三章 商法的適用范圍 1 事物的適用范圍 商法對象之事項：商事 實質(zhì)意義商法對象之事項：企業(yè)特有的經(jīng)濟生活關(guān)系 形式意義商法對象之事項：商法典所規(guī)定的所有事項 2 時間的適用范圍 3 人、場所的適用范圍第二篇 商法總則第一章 商人第一節(jié) 商人的意義一 概說 商人、商行為概念的意義：商法適用范圍的問題 商人及商行為兩概念為商法典構(gòu)成的基礎(chǔ)1 商行為主義（客觀主義）：首先確定商行為概念，再從中推導(dǎo)出商人概念。根據(jù)客觀的性質(zhì)將一定的行為規(guī)定為商行為，無論行為的主體是誰，以商行為為業(yè)者即被確定為商人。商法是關(guān)于商行為的法，只要行為的活動屬于商行為，行為的主體就是商人，其活動適用于商法。歷史意義：法國大革命自由平等思想的體現(xiàn)，將商法從商人階級的法中解放出來。但其缺點表現(xiàn)為需要一一列舉何為商行為，無法窮盡隨著經(jīng)濟發(fā)展不斷產(chǎn)生的新營業(yè)類型。2 商人主義（主觀主義）：首先確定商人的概念，再從其中推導(dǎo)出商行為概念。著眼于經(jīng)營的形式，由經(jīng)營的形式?jīng)Q定商人概念，再將商人營業(yè)上的行為確定為商行為。商法是以商人的營業(yè)為對象的特別法。同一行為，商人為之，則適用商法，非商人為之，則適用民法或其他法律。3 折衷主義 商人主義與商行為主義相互交錯的立法方式。日本 商行為 商人 商行為商法的適用（日本商法的規(guī)定）某法律行為對于當事人一方而言為商行為時，當事人雙方均適用商行為法的規(guī)定（日本商法第3條第1款）。但是，商行為法里存在著要求當事人雙方都是商人才能適用的規(guī)定。二 固有的商人 商人：以自己的名義，以商行為為業(yè)者（商法4條）。1 自己的名義：法律上的權(quán)利、義務(wù)的歸屬主體。不一定是經(jīng)濟利益的歸屬主體 2 以商行為為業(yè)者 為業(yè)：以營利為目的進行同種的、反復(fù)的、繼續(xù)的行為。營利的目的：以獲利為目的。以全體為標準，不局限于某一個單個行為。是否具有營利目的，要從社會的、客觀的角度予以判斷。在日本，醫(yī)生、律師、藝術(shù)家的活動被認為不具有營業(yè)目的。3 商行為 基本的商行為：絕對的商行為 營業(yè)的商行為 基本的商行為構(gòu)成商人概念 附屬的商行為 附屬的商行為由商人概念導(dǎo)出 絕對的商行為 基本的商行為 營業(yè)的商行為商行為 相對的商行為 附屬的商行為 絕對的商行為：由行為的客觀性質(zhì)來決定的商行為。相對的商行為：以商人的營業(yè)上實施的行為為要件的商行為?；镜纳绦袨椋簺Q定商人概念的商行為。附屬的商行為：由商人概念推導(dǎo)出來的行為。（1）各種絕對的商行為 從行為的客觀性質(zhì)推導(dǎo)出的商行為，無論是否作為營業(yè)行為來實施。投機購買及賣出實行 投機購買：以伴隨著獲利的讓與活動為意，有償取得動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及有價證券的行為。實行賣出：將上述有償取得之物轉(zhuǎn)讓之行為。典型：貿(mào)易行業(yè) 取得行為，讓與行為（處分行為）的性質(zhì)：有償?shù)膫鶛?quán)行為 農(nóng)林漁業(yè)等原始產(chǎn)業(yè)的，從自然界原始取得的行為不屬于絕對的商行為。(非債權(quán)行為）但屬于擬制的商人讓與的對象：通過債權(quán)行為取得的物或有價證券等。但讓與之前可以對取得物進行加工。制造業(yè)者的原材料購入、產(chǎn)品的銷售等，屬于絕對的商行為。投機賣出以及實行購買 將動產(chǎn)、有價證券作為期貨先行賣出，再以低于賣出價格將其購入，從中獲取差額而得利的行為。交易所內(nèi)實施的交易行為 交易所：多數(shù)的商人定期地集合在一起，對一定的商品及有價證券進行大量交易的設(shè)備。特點：高度的投機性、技術(shù)性、定型性、大量性以及強烈的資本主義性格。有關(guān)商業(yè)證券的行為 銀行票據(jù)、貨物交換證 倉庫證券等（2）營業(yè)的商行為 作為營業(yè)（以營利為目的）而反復(fù)進行的行為。但是，完全以掙取工資為目的從事勞務(wù)工作的不在此范圍。投機借貸行為及實行行為 投機借貸：具有租借給他人之意而有償?shù)厝〉没蜃饨鑴赢a(chǎn)、不動產(chǎn)的行為。實行行為（實行租借）行為：將上述有償取得或租借之物租借給他人的行為。與投機購買行為的區(qū)別：對象為物的利用權(quán)而非所有權(quán)。汽車租賃，錄像帶出租 為他人而制造或加工的行為 洗衣業(yè) 有關(guān)電，煤氣供給的行為 有關(guān)運送的行為 提供空間移動這一事實行為 勞動以及勞務(wù)的承包 土建營造業(yè)，人才派遣業(yè) 有關(guān)出版，印刷，攝影的行為 以客人的來店為目的的場所交易行為 賓館，飯店，電影院，浴室 銀行業(yè)務(wù) 保險 寄放的承擔 倉庫業(yè)，停車場業(yè)（3）附屬的商行為商人為了營業(yè)而實施的行為。商人的行為被推定為為了營業(yè)而實施的行為。魚販的絕對的商行為：將魚低價買進高價賣出。魚販（商人）的附屬的商行為：金錢借貸行為（4）一方的商行為 當事人的一方的行為為商行為時，原則上當事人雙方都適用于商法的規(guī)定。當事人一方為復(fù)數(shù)時，其中一人的行為為商行為時，所有的當事人都適用于商法的規(guī)定。（商法3條）三 擬制商人 固有的商人：以商行為為標準界定 擬制商人：從經(jīng)營的形式以及企業(yè)的設(shè) 備為標準界定?；镜纳绦袨闆]有包含農(nóng)林漁等原始產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者。1 利用店鋪以及其他類似設(shè)備進行物品銷售的銷售業(yè)者 將魚低價買進，加價賣出為商行為。將自己捕獲的魚賣出不屬于商行為。但兩者沒有本質(zhì)的區(qū)別。所以將后者（以店鋪形式）擬制為商人。2 采礦業(yè)者 不需要以企業(yè)的設(shè)備為要件（本身一定伴隨著設(shè)備的需求）四 小商人 商人中用于營業(yè)的財產(chǎn)額低于法務(wù)省省令所規(guī)定的金額者。目的：制度的簡易化 不用進行商業(yè)登記，不適用商法有關(guān)商號，商業(yè)賬簿的有關(guān)規(guī)定 問題點：例如網(wǎng)絡(luò)商業(yè) 資本金額較低，但收益較大。商人、小商人的區(qū)分標準：增加收益作為其標準。我國現(xiàn)行商法的商主體類型（學說之分類）商法人 商合伙 商個人商法人1 國有商法人：國有獨資公司、國有控股公司、國有企業(yè)2 集體商法人：工廠、有限責任公司、股份合作企業(yè)3 私營商法人：私營企業(yè)、公司5 外商投資商法人：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè) 商合伙 1 個人合伙 兩個以上自然人依照合伙協(xié)議設(shè)立。2 合伙型聯(lián)營 企業(yè)事業(yè)單位之間依照聯(lián)營合同組建。3 合伙企業(yè) 依照合伙企業(yè)法設(shè)立的由合伙人訂立合伙協(xié)議的商事組織。個人合伙：合伙人可以只提供資金等而不參加經(jīng)營。合伙企業(yè):合伙人必須共同出資、共同經(jīng)營。商個人 1 個體工商業(yè)戶 2 私營獨資企業(yè) 3 農(nóng)村承包經(jīng)營戶注意：我國商主體的分類僅為對由各法律所規(guī)定的不同類型進行分類，現(xiàn)行法下在其背后并無統(tǒng)一的抽象概念。第二節(jié) 商人適格 商人：權(quán)利義務(wù)的歸屬主體（以自己的名義）商人必須具備權(quán)利能力（商事權(quán)利能力）具備權(quán)利能力者并非都能成為商人 商人適格 是否具備商人資格的問題一 自然人 自然人當然具有權(quán)利能力，不受年齡、性別、行為能 力的限制，當然可以成為商人。二 法人 公司，當然的商人 其它法人的商人性 1 公益法人 宗教、慈善、學術(shù)等有關(guān)公益事業(yè)的法人，并不以營利為目的。為了達成公益的目的而附隨地進行營利活動，此時被視為商人。2 中間法人 既非營利法人也非公益法人 成員之間的相互扶助以及共同利益的增進為目的3 公法人 公法人所從事商行為的，除去法令有特別規(guī)定的，適用商法的規(guī)定。地鐵等。但大多數(shù)有法令規(guī)定不適用商法 第三節(jié) 商人的 營業(yè)能力（商事行為能力）一 自然人的營業(yè)能力：民事行為能力所決定 第十一條十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。第十二條十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。第十三條不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第十四條無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。二 法人的營業(yè)能力 法人在其權(quán)利能力的范圍內(nèi)具有行為能力。第四節(jié) 商人資格的取得與喪失時期 商人適格者，取得與喪失商人資格的認定標準事實是什么？1 公司公司成立的同時取得商人資格：設(shè)立登記資格喪失：清算的終了 公司成立前的開業(yè)準備行為是否屬于附屬的商行為？有力說：以設(shè)立中的公司為前提，承認設(shè)立中的公司成立時具有商人資格，將開業(yè)準備行為理解為附屬的商行為。2 自然人 自然人開業(yè)準備行為也被認為屬于附屬的商行為。理由：開業(yè)準備行為乃營業(yè)行為的不可分割的一部分。營業(yè)開始前何時可以成為商人資格取得的時間點？意義 適用商法 or 民法（1）表白行為必要說 商人資格的取得，不僅僅是具有營業(yè)的意思，還要以比如廣告等方法將此意思對外部進行公布。標準明確，不會給對方帶來預(yù)料外的損失。批判：比照開業(yè)準備行為的性質(zhì)，商法規(guī)定的適用時點顯然較遲 （2）營業(yè)意思的主觀實現(xiàn)說 根據(jù)營業(yè)的準備行為，主觀上實現(xiàn)了其開展營業(yè)的意思，即被認為取得了商人資格 批判：由于營業(yè)的意思并不一定通過外觀表現(xiàn)出來，可能會出現(xiàn)出乎交易方預(yù)料的適用商法規(guī)定的情形。（3）營業(yè)意思的客觀認知說 不僅主觀上實現(xiàn)了開展營業(yè)的意思，其意思還要被外部地、客觀地認識到。批判：即使營業(yè)的意思主觀上得到了實現(xiàn)，交易對方也無法主張本人商人資格的取得，給商人資格的取得增添了多余的制約。4 階段說 商人資格被分階段地承認 第一階段 行為人通過準備行為主觀上實現(xiàn)了其開展營業(yè)的意思，相對方可以在該準備行為范圍內(nèi)主張行為人的商人資格（相對方負舉證責任）。第二階段 營業(yè)意思被特定的相對方所認識或應(yīng)當認識之時，行為人及相對方都可以主張行為人的商人資格（行為人必須舉證相對方已認識到）第三階段 行為人為商人被一般人所認識時，該行為人的行為被推定為附屬的商行為。批判 第一階段，相對方可以通過舉證，選擇適用商法或民法。但其前提是事后知道了本人的營業(yè)意思。如果是事前知道的話，即適用第二階段。換言之，根據(jù)第一段的解釋，本來相對方準備適用一般法，而事后發(fā)現(xiàn)行為人的行為乃商行為，再主張適用商法，對相對方進行如此的保護沒有法理依據(jù)。第二章 營業(yè)第一節(jié) 概說 營業(yè)的分類 主觀意義的營業(yè)：商人的營利活動 客觀意義的營業(yè)：商人為實現(xiàn)企業(yè)目的而擁有的總括性的財產(chǎn)組織體。營業(yè)作為營利活動的營業(yè)作為組織體的營業(yè)兩者互為表里第二節(jié) 營業(yè)的自由與限制1 營業(yè)自由的法律依據(jù)日本國憲法第22條第1款 在不違反公共福祉的情況下，任何人都有職業(yè)選擇的自由。我國憲法第42條 我國的公民有勞動的權(quán)利相對的自由2 營業(yè)的限制（1）有關(guān)營業(yè)自身的限制 一般公益上的理由之限制 淫穢書籍、圖畫的頒布、銷售 走私、賭博等 國家財政等其他理由之限制 書信的送達、香煙的制造銷售等行政許可之限制 銀行、信托、保險業(yè)等身份上理由之限制 公務(wù)人員不得參與營利性活動 公務(wù)員法第53條第14款 不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)；經(jīng)濟主體間利益調(diào)整理由上的限制 董事的競業(yè)禁止義務(wù)（2）有關(guān)營業(yè)形式的限制 不正當競爭的禁止 營業(yè)與企業(yè)的區(qū)別營業(yè)：客體的概念企業(yè)（作為立法論的商法典上的用語）：主體概念（商人、商事主體、商主體等）企業(yè)（一般意義）：主體加客體概念企業(yè)的客體部分為營業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓后，企業(yè)的主體部分依然可以存在（股東大會等）。因此，轉(zhuǎn)讓了營業(yè)的企業(yè)，可以將營業(yè)轉(zhuǎn)讓的對價作為保有財產(chǎn)，依然以原來的主體部分為主體，維持原有企業(yè)。企業(yè)轉(zhuǎn)讓，乃轉(zhuǎn)讓足以支配公司的股份。轉(zhuǎn)讓的對價由股東而非企業(yè)取得。第三章 商號第一節(jié) 商號概述 一 商號的意義與特征 商人（商主體）在開展營業(yè)活動時用于表彰自己的名稱。人格權(quán)的性質(zhì) 區(qū)別于其他商人的名稱（營業(yè)主體同一性的識別）財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì) 信用、經(jīng)濟價值1 商號為名稱 必須采用文字、且可以被稱呼。圖形、記號等可以成為商標，但不能成為商號。2 商號為商人的名稱 非商人之營業(yè)者在營業(yè)上使用的名稱不是商號。日本法上的相互保險公司，協(xié)同組合等 3 商號為商人的營業(yè)上的名稱 區(qū)別于人們生活上的氏名及營業(yè)外的雅號等。區(qū)別于商人用于指示商品的商標。商號保護規(guī)定的適用時期：并非營業(yè)的開始而是營業(yè)準備行為的開始（日本的判例）二 商號以外的營業(yè)表示商號：營業(yè)主體的標示 商標法商標：商品、服務(wù)的標示。排他的使用權(quán) 株式會社松下電器 National Panasonic 商號與商標等標示的統(tǒng)一提高企業(yè)知名度 小西六寫真工業(yè) Conica照相機 櫻花膠卷 1987年商號改稱 Conica 第二節(jié) 商號的選定一 商號選定的立法主義商人交易的相對方：商號從社會上、經(jīng)濟上表示著商人的營業(yè)，其乃商人的信用標志。因此，商人的氏名或者營業(yè)實際是否與商號一致關(guān)系著相對方的利益。商人：多年以該商號為中心的經(jīng)營積累下的信譽、穩(wěn)定的客戶，基于繼承、營業(yè)轉(zhuǎn)讓等希望能沿用以前商號的利益。保護重點的不同，造成商號選定的立法原則不同商號自由主義 商號真實（嚴格）主義 折衷主義1 商號自由主義 英美法 商號與商人的姓名、營業(yè)的種類內(nèi)容可以不一致。2 商號真實主義 商號必須與商人的姓氏以及營業(yè)營業(yè)地區(qū)一致。法國法系國家 3 折衷主義 選定新商號時要求商號與商人的氏名或營業(yè)的實際情況必須一致。但既存營業(yè)的轉(zhuǎn)讓、繼承或變更的情形下允許使用以前的商號。德國日本法的原則1 原則上自由主義日本商法（11條）2 例外規(guī)定 禁止以不正當目的使用容易被人誤認為是其他人營業(yè)的名稱或商號（日本商法第12條）。不正當目的：使用某名稱或商號，使得一般人將自己的營業(yè)誤 認作為他人的營業(yè)之意圖。商號的使用：不僅為契約締結(jié)、文書署名等法律行為，還包括 記載于廣告、招牌、計算書等的事實上的使用。只要具有不正當之目的，無論他人的商號是否已經(jīng)登記、是否正在進行營業(yè)。利益受侵害或有可能受侵害者，可以請求侵害的停止或預(yù)防。日本公司法的相關(guān)規(guī)定必須含有公司的種類 株式會社松下電器銀行、證券、保險等公司，其商號中必須含有種類名稱 二 我國商號的構(gòu)成1 商號、字號、企業(yè)名稱企業(yè)名稱管理規(guī)定第七條 企業(yè)名稱應(yīng)當由以下部分依次組成：字號（或者商號，下同）、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式。字號商號商號廣義概念：等同于商業(yè)名稱或商事名稱，包括企業(yè)名稱，字號狹義概念:字號 2 企業(yè)名稱管理規(guī)定 商號行政區(qū)劃名稱+字號+行業(yè)或經(jīng)營特點+組織形式 例：青島海爾冰箱股份有限公司 （1）行政區(qū)劃名稱（第7條）例外：歷史悠久、字號馳名的企業(yè)、外商投資企業(yè)等。（2）字號（第10條）表示商主體的基本標志。字號應(yīng)當由兩個以上的字組成 （3）行業(yè)或經(jīng)營特點（第11條）（4）組織形式（第12條）公司法 合伙企業(yè)法第5條 合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或有限責任字樣 個人獨資企業(yè)法第11條 個人獨資企業(yè)的名稱應(yīng)當與其責任形式及從事的營業(yè)相符3 我國商號選定的限制 （1）商人只允許使用一個商號 （2）商號的內(nèi)容和文字涉及法律所列舉的不得使用的事項。（3）商號的選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求。等，詳見教科書第78頁。第三節(jié) 商號的登記商號登記的意義與手續(xù) 我國：商號的登記是商主體成立的必要條件個體工商戶的字號也必須登記（城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例第8條）日本法：公司在設(shè)立登記時必須登記商號 商個人自行決定是否登記 原因：登記與否均不影響對商號保護的 程度。第四節(jié) 商號權(quán)商號使用權(quán) 商號專用權(quán)日本法的規(guī)定1 商號使用權(quán) 不能因他人而妨礙自己使用商號的權(quán)利。2 商號專用權(quán) 排除他人不正當?shù)厥褂门c自己相同或類似商號的權(quán)利。（商法第12條）日本法的沿革1 同一商號登記的排除（廢止）在同一市町村內(nèi)為了同一營業(yè)，不得使用他人已登記的商號（原商法第19條）。廢止理由：企業(yè)活動領(lǐng)域的擴大 欲登記者調(diào)查的不便 2 同一或類似商號使用的排除（廢止）廢止理由：商號既登記者，對以不正當競爭的目的使用同一或類似商號者，可以請求其停止使用并提出損害賠償。（原商法第20條）不正當競爭目的：使得一般人將自己的營業(yè)與登記商號所表征的他人營業(yè)混同誤認，以此處于競爭優(yōu)勢之目的。現(xiàn)行日本商法第12條：禁止以不正當目的使用容易被人誤認為是其他人營業(yè)的名稱或商號。不正當目的：使用某名稱或商號，使得一般人將自己的營業(yè)誤 認作為他人的營業(yè)之意圖。與不正當競爭目的的區(qū)別：他人（侵害人）實施的并非是與被侵害人同種的營業(yè)。他人即使不是商人也成立（名稱亦可）不正當目的包括了不正當競爭目的關(guān)于近似商號的判斷日本判例法理論（最高裁1965年3月18日第1小法庭判決）更科 更科信州家（面類的制造販賣）將兩者做一個比較可以發(fā)現(xiàn)，兩者在更科這一稱呼上是共通的，后者只不過是加上了信州家 三個字而已。兩商號的共通部分更科是商號的特征，很明顯它構(gòu)成了商號的主要部分，從商號的全體來看，兩者給人的印象極為相似。不僅如此，根據(jù)原審的認定，在交易實務(wù)中，發(fā)生了對兩者營業(yè)的誤認。所以應(yīng)當判定兩者為類似商號。類似商號的判斷標準：商號主要部分的類似 注意點（1）參照交易的實際情況 應(yīng)該理解為一般的抽象的概念，是否類似，指的是是否會帶來營業(yè)上混同誤認的可能性，不一定要求實際發(fā)生了誤認的事實。（2）是否類似，應(yīng)該從是否在記憶印象中容易引起混同。實務(wù)中，一般不會經(jīng)常將眼前的商號一一做比較。（從商號的全體來看）（3）應(yīng)當以一般人，而不是以同行或?qū)＜业臉藴蕘砼袛嗍欠窠?。一般人不會注意公司的種類名稱，本店支店，地名等 我國的規(guī)定 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第三條 企業(yè)名稱在企業(yè)申請登記時，由企業(yè)名稱的登記主管機關(guān)核定。企業(yè)名稱經(jīng)核準登記注冊后方可使用，在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專用權(quán)。第四條 企業(yè)名稱的登記主管機關(guān)（以下簡稱登記主管機關(guān)）是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局。登記主管機關(guān)核準或者駁回企業(yè)名稱登記申請，監(jiān)督管理企業(yè)名稱的使用，保護企業(yè)名稱專用權(quán)。第六條 企業(yè)只準使用一個名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或者近似。第二十七條 擅自使用他人已經(jīng)登記注冊的企業(yè)名稱或者有其他侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地登記主管機關(guān)要求處理。*未登記的商號不受保護。*根據(jù)第6條的規(guī)定，在登記主管機關(guān)轄區(qū)外可以登記注冊同行業(yè)的企業(yè)名稱。但是否違反第27條的規(guī)定？擅自的含義：未經(jīng)他人同意，自作主張。可以解釋為1 在登記主管機關(guān)轄區(qū)外登記同行業(yè)相同或相近似的企業(yè)名稱一定要經(jīng)過該企業(yè)的同意。但對轄區(qū)外的登記方過于苛刻。并違反第6條的本意。2 未經(jīng)登記，自行使用該商號。即使有不正當目的，只要按規(guī)定進行了登記，即不構(gòu)成對專用權(quán)的侵害。應(yīng)當借鑒日本法，將擅自改為具有不正當目的。第五節(jié) 商號的轉(zhuǎn)讓繼承廢止變更 一 轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓的原因：財產(chǎn)價值單獨轉(zhuǎn)讓：使得公眾產(chǎn)生誤人，不利于保護消費者大部分國家：商號可以伴隨著營業(yè)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，或營業(yè)廢止后轉(zhuǎn)讓。我國：企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或者企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓。（第23條）商號不允許單獨轉(zhuǎn)讓。二 繼承對向：商個人我國沒有相關(guān)規(guī)定個體工商戶的字號缺乏保護 城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例第9條第2項個人經(jīng)營的個體工商戶改變經(jīng)營者時，應(yīng)當重新申請登記。第8條 個體工商戶應(yīng)當?shù)怯浀闹饕椖咳缦拢鹤痔柮Q、經(jīng)營者姓名和住所三 廢止我國沒有規(guī)定 四 變更第23條 企業(yè)名稱經(jīng)核準登記注冊后，無特殊原因在一年內(nèi)不得申請變更。城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例第9條 個體工商戶改變字號名稱、應(yīng)當向原登記的工商行政管理機關(guān)辦理變更登記。未經(jīng)批準，不得擅自改變。第五節(jié) 商號的出借一 制度的意義(日本商法 名板貸制度）允許他人在營業(yè)上使用自己商號的商人，對于將自己誤認為是營業(yè)主而與他人開展交易的第三人，就因此交易而發(fā)生的債務(wù)，與他人一起承擔連帶責任。（日本商法14條）立法目的：保護由于對當事人外觀的信賴而開展交易的相對方（外觀理論、禁反言理論）要件：名義使用的承諾 名義的使用 第三人對主體的誤認二 名義使用的承諾 1 明示的承諾 承諾人局限于商人 承諾使用的商號與承諾人的商號無須完全一致 有根鮮菜館 有根鮮菜館大蘿卜分店 2 默示的承諾 明知他人在營業(yè)活動中使用自己的商號等名稱卻予以默認，這種情況下，本人也要承擔連帶責任。目的：第三人對于名義使用承諾的舉證困難。*何為默認：知道他人將自己的商號等用于營業(yè)而放置不問，只此一點還無法構(gòu)成默示的承諾。理由：原則上的商號自由主義判例：營業(yè)廢止后，舊營業(yè)主將以前的工廠租借給以前的責任人，從業(yè)人員的一部分也繼續(xù)被雇傭，而以前的責任人繼續(xù)使用從前的商號。雖然承諾使用的是有關(guān)營業(yè)的設(shè)備，但是推定其具有商號的默認的承諾。判斷標準：判例的傾向：需要存在使用與營業(yè)相關(guān)的設(shè)備等事實 學說：與第三人的誤認相關(guān)聯(lián)，存在著社會通念上所不能容忍的放置狀況 3 承諾的撤銷 撤銷的方法:當事人雙方的意思表示 但是，此處撤銷的效果僅僅是商號許諾 契約的終止，其射程并不包含第三人。出借人若想免除商法第14條責任，必須消除使人誤認的環(huán)境 三 名義的使用 借用人并非代理人或使用人，而是使用出借人的商號，經(jīng)營自己的營業(yè)。判例：不局限于商號等的使用，使用表示借出人標識的制服、名片、訂單用紙等，也屬于名義的使用（東京地判1979年4月23日）1 出借人與借用人的營業(yè)同種性 案例:現(xiàn)金屋 食品店 電器行 原食品店老板停止營業(yè)后，電器行老板在原地址使用原招牌繼續(xù)營業(yè)，且電器行老板為原食品店的員工，原食品店的公章等都還存放在店內(nèi)。最高裁:原則上需要（在沒有特殊的情況）理由：從社會的、經(jīng)濟的角度來看，商號具有表示營業(yè)同一性的功能。學者：不需要 理由：（1）從法律的角度出發(fā)，商號只是商人的名稱，而不是營業(yè)的名稱，營業(yè)發(fā)生變換也可以使用以前的商號。（2）第三人對出借人的信賴主要還是在資本力的信用上。（3）是否具有營業(yè)同種性最多是對“承諾的范圍”、“第三人是否發(fā)生誤認”等進行判斷時的一個判斷因素。2 承諾范圍被限定的情形 當事人之間，借用人向出借人承擔違約責任。與第三人的關(guān)系之間，原則上借出人不承擔責任。但若滿足默示承諾之要件，則必須承擔責任。四 第三人營業(yè)主體的誤認 1 主體的誤認 第三人誤將借用人等同于出借人。2 主觀要件 （1）善意者保護說 無論第三人是否有過失，只要其為善意，出借人即承擔責任。商法14條所規(guī)定的責任，是建立在使得第三人對營業(yè)主體產(chǎn)生誤認的外觀之存在，以及出借人允許使用造成這種外觀存在的名稱這一基礎(chǔ)之上的。同條法規(guī)定的宗旨在于保護第三人對此外觀的信賴，所以重點應(yīng)當放在外觀做出者的責任上，而不應(yīng)當考慮第三人的過失。2 善意無重過失者保護說 第三人即使是善意，但若有重過失，出借人即不負有責任。重過失等同于惡意（第三人并無誤認）3 善意無過失者保護說 第三人哪怕只有輕過失，出借人即不負責任。出借人的責任規(guī)定是為了保護第三人的信賴，而信賴是以客觀事實為基礎(chǔ)的。所以，在各個具體的事實面前，對于一個通常人說，若客觀地來看，對此外觀進行信賴十分不恰當，則沒有必要對這樣的第三人進行保護。五 誤認的各種形態(tài)（1）由于交易的狀況引起的主體的誤認 判例的傾向：在A的營業(yè)場所的一角B開展別的營業(yè)的情況下，從場所接近這一關(guān)系出發(fā)，第三人將B的營業(yè)誤認為是A的一部分時，容易被認定為主體的誤認。（2）信用的誤認(非主體的誤認)著名的大公司A是B公司的大股東，C認為B公司的資力是由A來增強的。案例分析 百貨店租賃店鋪對商法14條之適用問題 日本最高裁判所1995年11月30日第1小法庭判決事實概要 原告 X從 在Y超市的屋頂上經(jīng)營寵物店的Z處，購買了一只鸚鵡，由于該鸚鵡帶有病菌造成X家族患病并有一人死亡。X依據(jù)商法第23條（現(xiàn)第14條）向Y提出了損害賠償訴訟請求。*寵物店的工作人員的服裝與超市的工作人員不一致。*寵物店有單獨的收銀處。*超市內(nèi)的店名介紹牌上，將超市的直營店與出租店鋪用顏色 進行了區(qū)分，但并沒有寫明如Z店等字樣。*店鋪的外部掛著表示有超市商標的大標示牌。*在超市的默認下，營業(yè)場所大大超出了承租的范圍。問：X的請求是否被允許。如果X不是消費者，而是與寵物店有業(yè)務(wù)關(guān)系的商人呢？六 出借人的責任 就借用人與第三人之間因交易而產(chǎn)生的債務(wù)，借用人與出借人承擔連帶責任。債務(wù)的內(nèi)容：因交易而產(chǎn)生的直接債務(wù)(金錢債務(wù)）因債務(wù)不履行引起的出借人的損害賠償債務(wù)以及因解除合同而發(fā)生的原狀回復(fù)義務(wù)。問題：借用人的侵權(quán)行為是否包含在內(nèi)？誤認與損害之間不存在因果關(guān)系 我國的相關(guān)規(guī)定我國的相關(guān)規(guī)定 消費者權(quán)益保護法消費者權(quán)益保護法 第第37條條使用他人營業(yè)執(zhí)照的違法經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，損害消費者合法權(quán)益的，消費者可以向其要求賠償，也可以向營業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償。第第38條條消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。展銷會結(jié)束或者柜臺租賃期滿后，也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。第第2條條消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護 第四章 商業(yè)登記制度 第一節(jié) 作為企業(yè)信息公開的登記制度 一 企業(yè)基本信息的公開 *歷史追溯 商人團體名冊 意義：謀求商人組織構(gòu)成員之間相互的便利 *現(xiàn)代商業(yè)登記的意義：要求企業(yè)主動將自己的基礎(chǔ)信息提供給即將和自己開展具有厲害關(guān)系的活動者。機能：企業(yè)最基礎(chǔ)的信息公開 商人信用的維護 二 與不動產(chǎn)登記的差異 共通點：尋求法律關(guān)系的安全安定 不同點：目的達成的手法 *不動產(chǎn)登記 靜的權(quán)利狀態(tài)予以表示，以防止與其不相容的變動。所以，從此意義上說，登記具有和權(quán)利不可分的構(gòu)造。*商業(yè)登記：事實的表示。為了將即將形成的法律關(guān)系的前提事實予以明確而進行的信息提供。作為交易的對方，查看登記的目的并不是為了知道權(quán)利的狀態(tài)，而是為了了解企業(yè)的信用，與此企業(yè)進行交易是否安全這種廣義上的信用的確認。三三 商業(yè)登記的課題 作為基本信息公開的商業(yè)登記的問題 1 應(yīng)公開的信息量以及程度的調(diào)整。信息的公開 企業(yè)秘密的公開 過度的公開 信息的不公開 失去作為企業(yè)的信用 滿足企業(yè)與利害關(guān)系人雙方需求的信息公開制度，不得不帶有高度的政策性色彩。2 如何查詢商業(yè)登記的內(nèi)容 公開的方法 規(guī)定的種類的商業(yè)登記簿存放在登記所，原則上自由閱覽。第二節(jié) 登記事項 一 意義 由商事法律所規(guī)定的，對于商人在其交易上具有重要性且具有法的意義的事項，法定事項以外的事項不能登記。二 分類*絕對的登記事項 相對的登記事項 絕對的登記事項：當事人具有登記義務(wù)的事項 相對的登記事項：可以登記的事項是法定的，但是否登記由商人自己決定的事項。相對的事項一經(jīng)登記，其變更及消滅即成為絕對的登記事項*創(chuàng)設(shè)的登記事項 免責的登記事項 創(chuàng)設(shè)的登記事項：有關(guān)事實法律關(guān)系創(chuàng)出事項 公司董事的選任 免責的登記事項：使當事人的責任關(guān)系予以免除的事項 公司董事的解任 已登記的公司董事發(fā)生變動而進行變更登記時，可以說變更登記同時具有免責的登記事項與設(shè)定的登記事項的性質(zhì)。第三節(jié) 商業(yè)登記的一般效力 商業(yè)登記：一般效力 特殊效力 一般效力：根據(jù)是否登記來解決登記義務(wù)者與第三者之間的優(yōu)劣問題 消極的公示力：有關(guān)雖然發(fā)生了必須進行登記的狀態(tài)事實，但卻未登記之情形下的對抗問題。積極的公示力：有關(guān)登記后的對抗問題。特殊效力：是否登記并不是處理對抗問題的標準，而是法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)以及權(quán)利消滅的標準。創(chuàng)設(shè)的效力等（公司的設(shè)立登記等）一 商業(yè)登記的消極公示力 對于應(yīng)登記而未予登記的事項，不能對抗善意的第三人（日本商法第9條第1款）若非法定登記事項，則可以對第三人主張事實，但如果是登記事項，則非經(jīng)登記，不能對抗善意的第三人。例如