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1、41.1974年，澳大利亞維多利亞州的居民科庫(kù)勒夫婦開(kāi)車（該汽車在維多利亞州登記上牌）去新南威爾士州。在新南威爾士州境內(nèi)，由于丈夫的駕駛過(guò)失造成了車禍，使妻子受傷。妻子因此在維多利亞州的法院對(duì)其丈夫提起了侵權(quán)損害賠償之訴。根據(jù)新南威爾士州的法律，妻子不能以此為由起訴丈夫；但根據(jù)維多利亞州的法律此訴訟可以成立。 受案的維多利亞州法院的法官判決本案應(yīng)適用維多利亞州法律，而不適用作為侵權(quán)行為地新南威爾士州的法律。最后，原告勝訴。法官在判決中指出，我們應(yīng)當(dāng)接受傳統(tǒng)規(guī)則，但在接受的同時(shí)加以適當(dāng)?shù)南薅ㄒ彩呛侠淼?。比如，在特殊案件中，出于某特殊情況的需要，同時(shí)也是出于正義利益的需要，就應(yīng)當(dāng)修改基本規(guī)

2、則或不遵守基本規(guī)則。 試問(wèn)： （1）法官在判決中指出的“傳統(tǒng)規(guī)則”、“基本規(guī)則”是指什么？ 是指侵權(quán)行為地法的規(guī)則。 （2）對(duì)于本案，法官是采用了什么原則來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法的？ 最密切聯(lián)系原則 （3）法官采取了上述原則的理由是什么？ （4）什么叫“侵權(quán)行為自體法學(xué)說(shuō)”？最早是由哪個(gè)學(xué)者提出來(lái)的？最早由英國(guó)的莫里斯提出。是指適用與本案最密切聯(lián)系的法律。 41．一對(duì)在英國(guó)留學(xué)的中國(guó)青年男女在英國(guó)的婚姻登記機(jī)關(guān)登記結(jié)婚，后因感情不和在中國(guó)法院提起離婚訴訟。其中男方當(dāng)事人以該婚姻未在中國(guó)婚姻登記機(jī)關(guān)登記為由，主張?jiān)摶橐鲈谛问缴蠠o(wú)效，請(qǐng)求法院宣告解除非法同居關(guān)系（目的是在財(cái)產(chǎn)處理上獲得好處）。

3、而女方當(dāng)事人主張?jiān)摶橐鲫P(guān)系無(wú)論是按照婚姻締結(jié)地法律的英國(guó)法律還是按照當(dāng)事人雙方本國(guó)（中國(guó)）法律都不存在禁止結(jié)婚的情形，并且按照婚姻締結(jié)地法律履行了婚姻登記手續(xù)，因而應(yīng)該是合法婚姻關(guān)系。 　　問(wèn)： 　?。?）對(duì)于該婚姻關(guān)系，我國(guó)法院應(yīng)該適用哪國(guó)法律判斷其婚姻的法律效力?為什么? （2）對(duì)于該婚姻關(guān)系，我國(guó)法院應(yīng)該適用哪國(guó)法律解決其離婚問(wèn)題?為什么? 41．(1)我國(guó)法院應(yīng)該適用英國(guó)的法律來(lái)判斷其婚姻的法律效力。這是因?yàn)槲覈?guó)《民法通則》雖然沒(méi)有對(duì)中國(guó)公民之間在國(guó)外結(jié)婚的法律適用作明確的規(guī)定。但這方面可供參考的是《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問(wèn)題的若干規(guī)定》依該規(guī)定：我駐外使館在“受理這類案件

4、時(shí)，嚴(yán)格按照中華人民共和國(guó)婚姻法的基本精神，并照顧到他們居住在國(guó)外的實(shí)際情況，加以妥善處理?！痹摗兑?guī)定》規(guī)定： ① 為方便華僑在居住國(guó)結(jié)婚，應(yīng)該鼓勵(lì)他們按居住國(guó)法律在當(dāng)?shù)剞k理結(jié)婚登記或舉行結(jié)婚儀式；②如該婚姻除年齡和禁止近親通婚的規(guī)定外，其他符合我國(guó)婚姻法的規(guī)定，可以口頭或書(shū)面證明；③如該婚姻違反我國(guó)婚姻法關(guān)于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的規(guī)定，我國(guó)當(dāng)不能承認(rèn)該婚姻的效力 (2)對(duì)于該婚姻關(guān)系，我國(guó)法院應(yīng)該適用我國(guó)法律來(lái)解決離婚問(wèn)題，這是因?yàn)楦?據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，涉外離婚適用法院地法。 　　42．原告威爾頓是美國(guó)阿肯色州的居民，在沙特阿拉伯短暫停留時(shí)，他駕駛的汽車與

5、被告沙特阿拉伯石油公司所擁有的、由被告雇員所駕駛的卡車相撞，原告威爾頓身受重傷。事故發(fā)生后，原告回到美國(guó)治傷。傷愈后，原告向阿肯色州地方法院提起訴訟，要求沙特阿拉伯石油公司給予損害賠償。法院要求威爾頓提供侵權(quán)行為地沙特阿拉伯王國(guó)的有關(guān)法律，威爾頓無(wú)法提供。法院繼而要求威爾頓在一年內(nèi)提供有關(guān)沙特阿拉伯王國(guó)的法律，再行審理。一年以后，威爾頓仍然無(wú)法提供沙特阿拉伯王國(guó)的相關(guān)法律，因?yàn)?，沙特阿拉伯王?guó)當(dāng)時(shí)沒(méi)有有關(guān)此類侵權(quán)行為的法律。問(wèn)： 　?。?）本案涉及國(guó)際私法上的哪一基本問(wèn)題? ．(1)本案涉及的問(wèn)題是國(guó)際私法領(lǐng)域里的外國(guó)法查明問(wèn)題； （2）本案中，威爾頓無(wú)法提供沙特阿拉伯王國(guó)的法律，各國(guó)實(shí)踐

6、一般采用哪些解決方法? 目前國(guó)際社會(huì)解決外國(guó)法無(wú)法查明的問(wèn)題主要有以下方法： ①直接適用內(nèi)國(guó)法； ②推定外國(guó)法與內(nèi)國(guó)法相同因而適用內(nèi)國(guó)法； ③駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求； ④適用與本應(yīng)適用的外國(guó)法律相似的法律； ⑤適用一般法學(xué)原理； ⑥輔助連結(jié)說(shuō)。 　?。?）假設(shè)訴訟在我國(guó)人民法院進(jìn)行，我國(guó)法律對(duì)沙特阿拉伯王國(guó)法律的提供有哪些具體的規(guī)定? (3)我國(guó)對(duì)外國(guó)法的查明的方法有： ①由當(dāng)事人提供 ②如該外國(guó)與我國(guó)有司法協(xié)助協(xié)議的，由對(duì)方中央司法機(jī)關(guān)依照司法協(xié)助協(xié)議的規(guī)定，負(fù)責(zé)提供 ③由我國(guó)駐該外國(guó)大使館或領(lǐng)事館負(fù)責(zé)提供 ④由該外國(guó)駐中國(guó)的大使館或領(lǐng)事館負(fù)責(zé)提供 ⑤由中外法學(xué)專

7、家提供。 美國(guó)人JACK1998年來(lái)中國(guó)工作，與一中國(guó)女子李雪青相識(shí)并產(chǎn)生感情。2000年3月，兩人未經(jīng)登記而以宗教方式在中國(guó)結(jié)婚。2001年8月JACK不幸遭遇車禍死亡，其遠(yuǎn)在美國(guó)的父母趕來(lái)中國(guó)，后與李雪青在JACK的遺產(chǎn)繼承問(wèn)題上發(fā)生分歧。JACK的父母遂向中國(guó)法院提起訴訟，聲稱JACK與李雪青未經(jīng)登記結(jié)婚，該婚姻是無(wú)效的，因而李雪青沒(méi)有繼承權(quán)，他們要求繼承JACK遺留在中國(guó)的全部財(cái)產(chǎn)；李雪青認(rèn)為，JACK來(lái)中國(guó)之前居住的美國(guó)某州是允許以宗教方式結(jié)婚的，因而他們的婚姻是有效的，她有權(quán)繼承JACK的遺產(chǎn)。 問(wèn)：1)就本案的繼承問(wèn)題而言，JACK與李雪青的婚姻問(wèn)題在國(guó)際私法上被稱作什么?它

8、的構(gòu)成要件有哪些? 2)JACK與李雪青的婚姻是否有效?為什么? 1)先決問(wèn)題。 它的構(gòu)成要件有三： 1)主要問(wèn)題依法院地國(guó)的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法； 2)該問(wèn)題本身具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的問(wèn)題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)范可以適用； 3)依主要問(wèn)題準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)適用于該問(wèn)題的沖突規(guī)則和依法院地國(guó)適用于該問(wèn)題的沖突規(guī)則，會(huì)選擇出不同國(guó)家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問(wèn)題的判決結(jié)果不同。 2)無(wú)效。因?yàn)橐牢覈?guó)法律規(guī)定，中國(guó)公民與外國(guó)人結(jié)婚的，適用婚姻締結(jié)地法。他們的婚姻是在中國(guó)締結(jié)的，而我國(guó)法律不承認(rèn)以宗教方式締結(jié)的婚姻的效力。 41.甲在中國(guó)杭

9、州駕車撞傷乙?；卮鹣铝袉?wèn)題，并說(shuō)明理由。 假設(shè)1：甲為德國(guó)人，乙為中國(guó)人，乙在中國(guó)法院對(duì)甲提起損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。 問(wèn)：中國(guó)法院應(yīng)適用何國(guó)法律解決該糾紛？（1分）為什么？（2分）中國(guó)侵權(quán)行為地 假設(shè)2：甲與乙均為德國(guó)人，乙在中國(guó)法院對(duì)甲提起損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。 問(wèn)：中國(guó)法院應(yīng)適用何國(guó)法律解決該糾紛？（1分）為什么？（2分）可以選擇適用 假設(shè)3：甲為德國(guó)人，乙為中國(guó)人，甲在撞傷乙的同時(shí)，還使德國(guó)人丙受傷。乙、丙在有管轄權(quán)的同一中國(guó)法院對(duì)甲提起損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。 問(wèn)：中國(guó)法院應(yīng)適用何國(guó)法律確定甲對(duì)乙、丙的損害賠償責(zé)任？請(qǐng)你對(duì)以下三種主張分別作出肯定或否定的回答，并說(shuō)明理由。（6分

10、） A.一概適用中國(guó)法。 可以 B.一概適用德國(guó)法。不可 C.甲對(duì)乙的損害賠償責(zé)任適用中國(guó)法，對(duì)丙的損害賠償責(zé)任適用德國(guó)法?？梢? 42. 1988年我國(guó)公民張男和李女在北京結(jié)婚。次年生有一子。1991年，張男自費(fèi)到美國(guó)留學(xué)，畢業(yè)后在加拿大溫哥華的一家公司工作。1998年5月，張男以夫妻長(zhǎng)期分居為由向溫哥華法院提出離婚訴訟，并隱瞞了生有一子的事實(shí)。李女在咨詢了律師后，也向北京的法院提起了離婚訴訟。 北京的法院受理此案后開(kāi)庭審理。張男未到庭，法院作出缺席判決。判決李女與張男離婚，張男承擔(dān)兒子的扶養(yǎng)費(fèi)每月350元人民幣。 加拿大溫哥華的法院也審理了張男提起的離婚訴訟，李女未到庭，法院

11、判決張男與李女離婚。 試問(wèn)： 1.離婚案件當(dāng)事人一方在外國(guó)法院提出離婚訴訟，外國(guó)法院已受理，在此情況下，位于我國(guó)境內(nèi)的另一方當(dāng)事人向我國(guó)法院提起離婚訴訟，我國(guó)法院應(yīng)否受理，為什么？ 有管轄權(quán)。依我國(guó)法律規(guī)定，對(duì)不在中國(guó)境內(nèi)的人提起的有關(guān)身份的訴訟，可由原告住所地或經(jīng)常居住地中國(guó)法院管轄 2.我國(guó)法院審理時(shí)，應(yīng)適用何國(guó)的法律？ 3.我國(guó)法院判決后，我國(guó)能否承認(rèn)加拿大的法院作出的判決？ 適用中國(guó)法。依我國(guó)法律，扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。在本案中，扶養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人的國(guó)籍均為中國(guó)，被扶養(yǎng)人的住所地也在中國(guó)，因此，中國(guó)法應(yīng)該是與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。 41

12、．一個(gè)A國(guó)人受雇于一家B公司，合同是在A國(guó)談判和簽訂的，并用A國(guó)語(yǔ)言寫(xiě)成，工資也是用A國(guó)貨幣支付，該公司為他在A國(guó)按照A國(guó)國(guó)家保險(xiǎn)方案辦理了保險(xiǎn)，合同也將在A國(guó)某市管理。他在位于C國(guó)的鉆井臺(tái)工作。后來(lái)，由于一次事故，該A國(guó)人受了工傷。在與公司協(xié)商未果后，他在A國(guó)法院向B公司提起訴訟。原告以侵權(quán)為由要求賠償，被告要求以合同糾紛進(jìn)行判決。法官最后將本案件判斷為侵權(quán)之訴并確定A國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法審決了案件。 根據(jù)本案回答下列問(wèn)題： （1） 法官的判斷在國(guó)際私法上是何種制度？（反致，識(shí)別，外國(guó)法的查明，法律規(guī)避，公共次序保留）關(guān)于該制度的依據(jù)有哪些學(xué)說(shuō)？ 識(shí)別 法院地法說(shuō) 準(zhǔn)據(jù)法說(shuō) 分析法學(xué)與比

13、較學(xué) 個(gè)案識(shí)別說(shuō) 識(shí)別，識(shí)別又叫“定性”或“歸類”，是指在適用沖突規(guī)范時(shí)，依照某一法律觀念對(duì)有關(guān)的事實(shí)或問(wèn)題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對(duì)有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問(wèn)題過(guò)程。 （2）法官將A國(guó)法確定為準(zhǔn)據(jù)法是否適當(dāng)？ 適當(dāng) （3）若將本案件判斷為合同之債，則本案最可能的準(zhǔn)據(jù)法是何國(guó)法，理由是什么？ 勞務(wù)合同勞務(wù)實(shí)施地法律 42．假設(shè)1：有兩艘不同國(guó)籍的游輪在甲國(guó)某海灣港口水域發(fā)生碰撞，中國(guó)法院受理了中國(guó)游客的損害賠償訴訟，則法院應(yīng)如何適用法律? 甲國(guó)法，侵權(quán)行為地發(fā)。 假設(shè)2：若碰撞發(fā)生在公海上，則中國(guó)法院應(yīng)如

14、何適用法律? 可以使用法院地法。 假設(shè)3：若兩艘游船都是乙國(guó)船，但卻在公海上碰撞，則中國(guó)法院應(yīng)如何適用法律? 乙國(guó)發(fā) 41.意大利某公司以擔(dān)保糾紛為由在意大利米蘭民事法院起訴我國(guó)某公司，訴訟標(biāo)的為3400萬(wàn)美元。該法院缺席判決我國(guó)某公司敗訴。意大利公司向英國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)該判決，并請(qǐng)求英國(guó)法院強(qiáng)制執(zhí)行我國(guó)某公司倫敦代表處的財(cái)產(chǎn)。在意大利法院的訴訟程序中，意大利法院是以傳真的方式對(duì)我國(guó)當(dāng)事人傳達(dá)了有關(guān)訴訟的文件，其所聲稱的采取此種送達(dá)方式的理由是：第一，中意雙方之間沒(méi)有任何關(guān)于司法協(xié)助的公約；第二，外交送達(dá)耗時(shí)費(fèi)力。而事實(shí)上中國(guó)與意大利均是1965年海牙《關(guān)于向域外送達(dá)民事或商事訴訟文

15、書(shū)和非訴訟文書(shū)公約》的締約國(guó)。 問(wèn)：根據(jù)上述公約的有關(guān)規(guī)定，我國(guó)當(dāng)事人可以什么理由請(qǐng)求英國(guó)法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行意大利法院的判決。 根據(jù)1965年的《海牙關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)公約》中規(guī)定； 法院送達(dá)方式： 1 正式送達(dá) 2特定方式送達(dá) 3非正式送達(dá) 雖然我國(guó)是該公約的成員國(guó)，但在加入該公約時(shí)，對(duì)其做出了保留，以我國(guó)法律規(guī)定，我國(guó)只接受正式和特定方式，不接受非正式，所以意大利法院對(duì)我國(guó)訴訟當(dāng)事人以傳真方式送達(dá)法律文書(shū)，屬于非正式，違背了公約特別是我國(guó)的法律規(guī)定。無(wú)效送達(dá)。對(duì)于所做出的缺席判決，由于沒(méi)有給我國(guó)訴訟當(dāng)事人合理充分 的解釋時(shí)間，違背了程序公正原則。故

16、英國(guó)法院不承認(rèn)意大利的判決。 42.中國(guó)公民劉聞與丁薇薇于1990年結(jié)婚并育有一子劉天家，1994年劉聞與丁薇薇由于感情不合而離婚。同年劉聞去英國(guó)留學(xué)，并與英國(guó)女子結(jié)婚。1998年丁薇薇因意外身亡，劉天家于是與劉聞寡居的母親王亞慧共同生活，兩人居住在上海浦東區(qū)的一間小屋里。劉聞自去英國(guó)留學(xué)后很少與家里聯(lián)系，也從未給其兒子劉天家和其母親王亞慧寄過(guò)生活費(fèi)。2000年10月，劉天家與王亞慧向浦東區(qū)人民法院提起訴訟，要求劉聞承擔(dān)對(duì)劉天家的撫養(yǎng)義務(wù)和對(duì)王亞慧的贍養(yǎng)義務(wù)。 問(wèn)： （1）上海市浦東區(qū)人民法院對(duì)此案是否有管轄權(quán)？為什么？ 有，我國(guó)法院對(duì)于涉外民事訴訟是否管轄權(quán)，是根據(jù)法院地的民事訴訟的

17、相關(guān)規(guī)定。對(duì)于“人身關(guān)系”的訴訟案件，可以由原告的住所地的法院管轄。劉天價(jià)和王亞輝的訴訟屬于人身關(guān)系。 （2）本案應(yīng)適用何國(guó)法律解決？為什么？ 應(yīng)適用與被撫養(yǎng)人和被贍養(yǎng)人最密切聯(lián)系的法律。根據(jù)我國(guó)《民法》“撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人最密切國(guó)家的法律” 撫養(yǎng)包括 父母子女、夫妻之間、以及其他撫養(yǎng)之間的 撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)的國(guó)籍、住所地、撫養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)隨在地都可以視為最密切聯(lián)系的關(guān)系 41．X男與Y女均系甲國(guó)人，并在甲國(guó)內(nèi)結(jié)婚后，又在乙國(guó)購(gòu)置了一批財(cái)產(chǎn)和土地。20年后X去世，住所移至乙國(guó)的Y根據(jù)甲國(guó)法律在乙國(guó)提起起訴，要求以死者妻子的身份按夫妻共同財(cái)產(chǎn)取得X在乙國(guó)的遺產(chǎn)的一半和死者的地

18、產(chǎn)四分之一的用益權(quán)。乙國(guó)法院受理了這個(gè)案件。 依乙國(guó)沖突法規(guī)定，如認(rèn)為本案乃屬夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，則應(yīng)適用結(jié)婚時(shí)當(dāng)事人的住所地法。作為結(jié)婚時(shí)當(dāng)事人住所地法的甲國(guó)法和作為不動(dòng)產(chǎn)所在地的乙國(guó)法雖承認(rèn)該Y無(wú)論依上述何種認(rèn)定，均可取得死者遺產(chǎn)的一半，但她對(duì)余下地產(chǎn)的用益權(quán)，如依乙國(guó)法，她不能享有，而依甲國(guó)法，她可以享有。 最后乙國(guó)法院對(duì)其定性為夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用為結(jié)婚當(dāng)時(shí)的住所地法的甲國(guó)法，滿足了Y對(duì)其余土地四分之一的用益權(quán)的請(qǐng)求。 試問(wèn)： （1）乙國(guó)法院在本案中作出識(shí)別時(shí)是以哪一學(xué)說(shuō)為依據(jù)的？有無(wú)充分理由？ 遺產(chǎn)訴訟請(qǐng)求主張識(shí)別夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，依據(jù)法院地國(guó)的法律，從而確定適用“婚姻締結(jié)地”的法律既

19、 甲國(guó)法， （2）乙國(guó)法院在這里能依“準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)”進(jìn)行定性嗎？為什么？ 答：沖突規(guī)則沒(méi)有確定，不能確定準(zhǔn)據(jù)法，雖然理論有合理之處，但實(shí)際操作不可行，目前個(gè)國(guó)的實(shí)踐是現(xiàn)依據(jù)法院地沖突法規(guī)，確定準(zhǔn)據(jù)法 42．試分析在以下情況發(fā)生時(shí)，根據(jù)“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地”來(lái)判定加害人的責(zé)任，是否合理？為什么？ （1）兩個(gè)A國(guó)人在B國(guó)度假和從事商業(yè)活動(dòng)時(shí)，因口角導(dǎo)致一人對(duì)另一人的傷害，回國(guó)后，受害人向本國(guó)法院起訴要求依B國(guó)法賠償其損害。此題 侵權(quán)行為發(fā)生地在B國(guó)，但當(dāng)事人雙方都是A國(guó)人，回國(guó)后在A國(guó)法院提起民事侵權(quán)訴訟，若適用B國(guó)法律加大了實(shí)際操作的困難。 （2）甲國(guó)邊境一工廠在爆破自己一個(gè)廢棄車間時(shí)，同時(shí)摧毀了乙國(guó)邊境上的一個(gè)倉(cāng)庫(kù)，因而發(fā)生侵權(quán)行為之訴。 侵權(quán)行為發(fā)生在甲國(guó)，但侵權(quán)行為的結(jié)果發(fā)生在乙國(guó)，如果依據(jù)原則，就會(huì)出現(xiàn)法律適用困難。 （3）X國(guó)一食品公司將從Y國(guó)進(jìn)口的罐頭食品批發(fā)給Z國(guó)零售商，導(dǎo)致Z國(guó)一顧客在食用這種罐頭后中毒死亡，因而發(fā)生侵權(quán)行為之訴。 涉及3個(gè)國(guó)家更難以確定其適用法律