外商投資企業(yè)投資收益稅法適用之困惑芻議兼談稅法獨(dú)立界定納 外商投資性公司作為控股公司在的出現(xiàn)是近年來(lái)頗引人注目又引起爭(zhēng)議的現(xiàn)象，其在公司法以及稅法上的地位都很微妙。1實(shí)踐中，有的投資公司是由原外國(guó)公司辦事處轉(zhuǎn)化而成，或者新設(shè)成立，其職能相對(duì)單純，可以說(shuō)是比較純粹意義上的投資公司或控股公司。有的投資公司是由屬于同一個(gè)（或同一些）投資者的外商投資群中的骨干企業(yè)轉(zhuǎn)化而來(lái)，它既有投資管理的職能，又有其自身的實(shí)體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。而有的投資公司則由屬于同一個(gè)（或同一些）投資者的外商投資企業(yè)群共同出資組成，控股與被控股的位置完全顛倒。2這些投資公司主要的收入形式都是投資收益，但是稅法上的地位是否一致？1995年初，財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)從事投資業(yè)務(wù)若干稅收的通知（以下簡(jiǎn)稱投資業(yè)務(wù)若干稅收問(wèn)題的通知）區(qū)分了專門(mén)從事投資業(yè)務(wù)的外商投資公司與外商投資企業(yè)兼營(yíng)投資投資業(yè)務(wù)兩種形式，分別實(shí)行不同的稅收政策。這項(xiàng)法規(guī)對(duì)現(xiàn)行外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法（以下簡(jiǎn)稱所得稅法）以及配套法規(guī)作了較大變更，也產(chǎn)生很多適用上的困惑：1、缺乏對(duì)“專門(mén)從事投資業(yè)務(wù)的外商投資公司”與“外商投資企業(yè)兼營(yíng)投資業(yè)務(wù)”的明確界定，企業(yè)難以確定自身在稅法上的地位。例如， 由屬于同一（或同一些）投資者的外商投資企業(yè)群中的骨干企業(yè)轉(zhuǎn)化而來(lái)投資公司，它以投資管理的職能為主，同時(shí)本身還有一定的或少量的實(shí)體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，它應(yīng)屬于哪一類？又如，從原外國(guó)公司辦事處轉(zhuǎn)化而來(lái)的控股公司除了服務(wù)于被投資的子公司以外，還有一些咨詢業(yè)務(wù)，它們又屬于哪一類？2、中外合資的投資公司其投資收益的稅法適用不明確。外商獨(dú)資投資公司與中外合資投資公司是企業(yè)組織法上的分類。而投資業(yè)務(wù)若干稅收問(wèn)題的通知的基本分類中沒(méi)有中外合資投資公司，這是否意味著中外合資投資公司也必須區(qū)分“專門(mén)從事投資業(yè)務(wù)的外商投資公司”和“兼營(yíng)投資業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)”？3、外商投資性公司作為專門(mén)從事投資業(yè)務(wù)的企業(yè)，其投資收益屬于主營(yíng)業(yè)務(wù)收入，應(yīng)按照非生產(chǎn)性企業(yè)繳納所得稅。究竟如何確定其納稅義務(wù)？是象兼營(yíng)投資業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)一樣實(shí)行“投資收益在單獨(dú)核算的基礎(chǔ)上免稅”制度，還是將投資收益與其他所得一并納稅？如果是前者，考慮到投資收益是企業(yè)的主營(yíng)收入，其納稅義務(wù)將形同虛設(shè)；如果是后者，又會(huì)引起雙重征稅甚至多重征稅的問(wèn)題。凡此種種，不一一列舉。下面筆者試圖適用困惑產(chǎn)生的原因，并對(duì)若干適用問(wèn)題作出學(xué)理解釋的嘗試。二、稅法適用困惑的深層原因分析從表面上看，上述問(wèn)題都根源于公司法與稅法對(duì)投資公司的分類界定不一致。國(guó)家外經(jīng)貿(mào)部關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定對(duì)投資公司的基本分類是外商獨(dú)資投資公司和中外合資投資公司，而投資業(yè)務(wù)若干稅收問(wèn)題的通知?jiǎng)t分類為“專門(mén)從事投資業(yè)務(wù)的外商投資公司”與“外商投資企業(yè)兼營(yíng)投資業(yè)務(wù)”。由于財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布投資業(yè)務(wù)若干稅收問(wèn)題的通知時(shí)，國(guó)家外經(jīng)貿(mào)部關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定尚未出臺(tái)，兩個(gè)法規(guī)分類不一致在所難免。但是，筆者以為，分類的不一致只是表面現(xiàn)象，即使二者同時(shí)出臺(tái)，稅法也可能因自身的特點(diǎn)而有不同的分類。這里實(shí)際上再次反映了一個(gè)長(zhǎng)期為人們忽視的問(wèn)題，即稅法對(duì)其他法律的依賴性問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題在納稅主體的規(guī)定方面尤其突出。毫無(wú)疑問(wèn)，納稅主體是稅法的一個(gè)及其重要的構(gòu)成要素。每開(kāi)征一種稅都需要先明確納稅主體。但是稅法中各類納稅主體，常常首先具有民法、公司法或其他法律中的主體地位和特定的主體條件。長(zhǎng)期以來(lái)稅法就依賴于這些法律對(duì)主體的界定，不太考慮稅法是否需要根據(jù)自身的特殊要求而對(duì)這些主體作出新的界定或設(shè)定一些其他的條件。如新稅制實(shí)施前的國(guó)有企業(yè)所得稅法、集體企業(yè)所得稅法、私營(yíng)企業(yè)所得稅法等與相應(yīng)的企業(yè)組織法之間的關(guān)系。實(shí)際上，如果考慮到生活的復(fù)雜性以及稅收的多種功能，稅法完全可能而且也應(yīng)該對(duì)其他法律中已有的主體再進(jìn)行特殊分類或界定，以有效發(fā)揮稅收的各種功能。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，稅法就必須對(duì)自己的特殊分類進(jìn)行清晰的界定，明確這種分類下各種納稅主體的構(gòu)成條件，以便劃清各自規(guī)定的適用范圍，避免因與其他法律的概念混同而造成適用困難。舉例來(lái)說(shuō)，民商法上進(jìn)行活動(dòng)、承擔(dān)責(zé)任的主體通常要求是一個(gè)人或一個(gè)法人，法人內(nèi)部的分支機(jī)構(gòu)只能以法人的名義、在法人授權(quán)的范圍內(nèi)活動(dòng)，最終由法人承擔(dān)責(zé)任。但是，稅法上通常將法人內(nèi)部的分支機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立納稅主體來(lái)看待。比如，增值稅、營(yíng)業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的納稅人都不僅限于獨(dú)立核算的法人，而包括從事業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)。增值稅甚至將分支機(jī)構(gòu)之間的貨物轉(zhuǎn)移視為銷售，雙方分支機(jī)構(gòu)都是納稅人。稅法上對(duì)納稅主體的這種處理與民商法對(duì)法律主體的傳統(tǒng)理解是完全不同的。通常來(lái)說(shuō)，每一部稅法或稅收條例頒布時(shí)都會(huì)對(duì)“納稅人”進(jìn)行界定，但是這種界定往往是非常粗線條的。結(jié)果，人們?cè)趫?zhí)行稅法時(shí)往往按照其他法律（主要是公司法等企業(yè)法律制度）中的解釋（它們通常比較具體一些）來(lái)理解稅法中的主體的含義，從而造成適用上的困惑、混亂甚至錯(cuò)誤。更為嚴(yán)重的是，如果稅法與其他法律的規(guī)定有沖突，法律的權(quán)威性本身就會(huì)大打折扣。具體到本文的論題上， 可以設(shè)想， 如果財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布投資業(yè)務(wù)若干稅收問(wèn)題的通知時(shí)，對(duì)諸如 “投資性公司”， “專門(mén)從事投資業(yè)務(wù)的投資性公司”， “兼營(yíng)投資業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)”等稅法上的特定分類進(jìn)行了明確的主體資格界定，或者在國(guó)家外經(jīng)貿(mào)部的關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定出臺(tái)后，與有關(guān)部委協(xié)商，就稅法法規(guī)的具體適用問(wèn)題作出明確解釋，前面列舉的各種適用上的困惑都可以避免。筆者以為，從稅收立法的現(xiàn)狀來(lái)看，強(qiáng)調(diào)稅法獨(dú)立界定納稅主體的重大意義，使之成為稅務(wù)界、特別是稅收立法人士的觀念和共識(shí)，是一項(xiàng)迫在眉睫的工作。三、兼營(yíng)投資業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)的稅法適用，對(duì)兼營(yíng)投資業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)而言，其投資收益的所得稅除需要適用投資業(yè)務(wù)稅收問(wèn)題的通知外，還有兩個(gè)法規(guī)無(wú)法回避：（1）、按照 1992年所得稅法，外商投資企業(yè)的應(yīng)納稅所得額包括投資利潤(rùn)、股息、利息以及財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益等其他所得，統(tǒng)一適用30的所得稅率；（2）、按照國(guó)家稅務(wù)總局1993年關(guān)于外商投資企業(yè)、外國(guó)企業(yè)和外籍個(gè)人取得股票（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問(wèn)題的通知（以下簡(jiǎn)稱股票轉(zhuǎn)讓收益稅收問(wèn)題的通知），外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓B股和H股所取得的投資收益合并計(jì)入企業(yè)的當(dāng)期應(yīng)納稅所得額。上述三項(xiàng)法規(guī)的有交叉，但是有關(guān)部門(mén)至今沒(méi)有明確三者之間的關(guān)系。一般認(rèn)為，股票轉(zhuǎn)讓收益稅收問(wèn)題的通知與所得稅法的規(guī)定是一致的，它僅僅是對(duì)所得稅法的補(bǔ)充，明確我國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)于B股、H股這類境內(nèi)上市或境外上市外資股的收益的征稅管轄權(quán)。因此主要的問(wèn)題集中在投資業(yè)務(wù)稅收問(wèn)題的通知與所得稅法法規(guī)之間的關(guān)系上。如果一個(gè)外商投資企業(yè)投資于B 股或H股，取得一筆股息收入，它究竟應(yīng)適用哪種規(guī)定？是按照所得稅法，將股息與企業(yè)的其他所得一起合并繳納30的所得稅，還是按照投資業(yè)務(wù)稅收問(wèn)題的通知在獨(dú)立核算的基礎(chǔ)上免稅？或者，企業(yè)轉(zhuǎn)讓其在B股或H股的收益，究竟是按照所得稅法或股票轉(zhuǎn)讓收益稅收問(wèn)題的通知納稅，還是按照投資業(yè)務(wù)稅收問(wèn)題的通知免稅？對(duì)此存在兩種觀點(diǎn)：第一，所得稅法與投資業(yè)務(wù)稅收的通知二者獨(dú)立，應(yīng)各自分別適用：所得稅法適用于股票投資，而投資業(yè)務(wù)稅收問(wèn)題的通知適用于實(shí)業(yè)投資。其理由是，投資業(yè)務(wù)稅收問(wèn)題的通知是針對(duì)外商在華設(shè)立投資公司的情況而制定的，各項(xiàng)優(yōu)惠措施都是為了促進(jìn)外商在的實(shí)業(yè)投資。因此其中規(guī)定的外商投資兼營(yíng)投資業(yè)務(wù)也應(yīng)是實(shí)業(yè)性投資而非股票投資?？少Y以佐證的另一個(gè)例子是，稅法規(guī)定外商用稅后利潤(rùn)購(gòu)買(mǎi)本企業(yè)股票或投資于股票，不能享受 40的退稅優(yōu)惠。因此，外商投資于B股的股息收益作為股票投資應(yīng)按照所得稅法征稅。第二，投資業(yè)務(wù)若干稅收問(wèn)題的通知是所得稅法的特別規(guī)定，如同法理上普通法與特別法的關(guān)系，因此投資業(yè)務(wù)稅收問(wèn)題的通知應(yīng)優(yōu)先適用，即外商投資企業(yè)的投資收益可以在獨(dú)立核算的基礎(chǔ)上免稅，而不再執(zhí)行30的企業(yè)所得稅。據(jù)此，外商投資企業(yè)投資于B股取得的股息收入或股票轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓收益，應(yīng)免予征稅。筆者傾向于后一種觀點(diǎn)。所得稅法畢竟是全國(guó)人大通過(guò)的，而投資業(yè)務(wù)若干稅收問(wèn)題的通知只是國(guó)家稅務(wù)總局制定的部門(mén)規(guī)章，是對(duì)法律中的某些基本規(guī)定作出具體適用的規(guī)則，二者不可能產(chǎn)生平行適用的關(guān)系，更不可能由部門(mén)規(guī)章創(chuàng)設(shè)出法律中并不存在的概念，如“股票投資”與“實(shí)業(yè)投資”等。另一方面，嚴(yán)格區(qū)分股票投資與實(shí)業(yè)投資也是不現(xiàn)實(shí)的。如果被投資的公司是發(fā)行股票的公司，實(shí)業(yè)投資與股票投資在很多場(chǎng)合是分不清楚的?，F(xiàn)在越來(lái)越多的企業(yè)實(shí)行股份制改造，許多外商投資企業(yè)也要求轉(zhuǎn)化為股份制的企業(yè)，如果單就股票投資的股息或轉(zhuǎn)讓收入納稅，恐怕與國(guó)家推動(dòng)股份制改造的宏觀政策不一致。當(dāng)然，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的準(zhǔn)確答案還有賴于有關(guān)部門(mén)對(duì)“兼營(yíng)投資業(yè)務(wù)”的稅法意義作出明確解釋。四、不同形式的投資公司之間的區(qū)別適用問(wèn)題現(xiàn)行稅法區(qū)分了獨(dú)資性與中外合資性投資公司的不同稅收待遇。應(yīng)該說(shuō)，賦予外國(guó)投資者持股100的投資公司以外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法第19條第3款（一）項(xiàng)下“外國(guó)投資者”的免稅待遇以及再投資退稅優(yōu)惠，條件是其“將從外商投資企業(yè)分得的利潤(rùn)（股息）在中國(guó)境內(nèi)直接再投資”，這一規(guī)定無(wú)疑極大地方便了外國(guó)投資者以控股公司的形式對(duì)在華投資企業(yè)實(shí)行統(tǒng)一管理。特別是考慮到投資公司作為公司法上的中國(guó)法人以及稅法上的中國(guó)居民的法律地位，對(duì)外商投資公司的上述優(yōu)惠待遇意味著對(duì)居民納稅人傳統(tǒng)稅負(fù)原則的一大突破。其和實(shí)踐意義（或隱患）都值得我們仔細(xì)思考。這里，筆者暫且不論這項(xiàng)政策的利弊，僅談?wù)勔粋€(gè)適用上的問(wèn)題，即這一規(guī)定為什么不能適用于同為居民納稅人的中外合資投資公司？筆者認(rèn)為將中外合資投資公司排除在外是不適當(dāng)?shù)?。理由有二：第一、分回利?rùn)免稅政策不應(yīng)僅僅理解為是現(xiàn)行涉外所得稅法第19條第3款（一）項(xiàng)下“外國(guó)投資者”的免稅待遇的翻版，應(yīng)該說(shuō)，它更主要的意義在于反映了投資公司作為控股公司的性質(zhì)，是避免公司鏈中的性重復(fù)征稅的一種有效手段。投資退稅政策旨在鼓勵(lì)投資公司在境內(nèi)持續(xù)投資，避免資金流出我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)的大池子。經(jīng)濟(jì)性重復(fù)征稅問(wèn)題以及資金出流問(wèn)題對(duì)中外合資投資公司而言也是客觀存在，因此只有中外合資投資公司也享受分回利潤(rùn)免稅和再投資退稅優(yōu)惠，上述兩個(gè)問(wèn)題才能夠在更大的范圍上得到解決。第二、如果說(shuō)優(yōu)惠政策一貫只是針對(duì)外商而中方不能享受，可以作出其他的變通處理。比如，可以要求中外合資投資公司中的中方適當(dāng)補(bǔ)稅。如果中方本身是一個(gè)企業(yè)，可以采取類似于國(guó)內(nèi)企業(yè)分回利潤(rùn)的補(bǔ)稅調(diào)整制度，其分得的利潤(rùn)與企業(yè)的其他所得合并，因免稅而沒(méi)有抵扣額，因此該分回利潤(rùn)最終了承擔(dān)了納稅義務(wù)；如果中方是政府部門(mén)，無(wú)合并計(jì)算納稅的可能性，可以要求其單獨(dú)補(bǔ)稅。這種變通處理，我國(guó)涉外稅法上不乏先例?？偠灾?，如果將中外合資企業(yè)排除在外，其結(jié)果可能是極大地阻礙了這種形式的投資公司（控股公司）的設(shè)立。如果說(shuō)這體現(xiàn)了國(guó)家鼓勵(lì)外商獨(dú)資投資公司而非中外合資投資公司的意圖，這似乎有悖于國(guó)家鼓勵(lì)合資、合作企業(yè)（以利于引進(jìn)、先進(jìn)的管理技術(shù)）的一貫政策。注釋1 從企業(yè)法或公司法來(lái)看，它應(yīng)該屬于外商投資企業(yè)之列，但是其設(shè)立主要依據(jù)單行法規(guī)而非中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法或外資企業(yè)法；從稅法上看，一方面，它作為中國(guó)法人和中國(guó)居民理應(yīng)就全球所得納稅，但是財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)從事投資業(yè)務(wù)若干稅收問(wèn)題的通知卻賦予了一些投資公司以外國(guó)投資者的待遇。2 關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與合作部1995年4月4日發(fā)布）允許符合條件的外國(guó)投資者以其全資擁有的子公司的名義出資設(shè)立投資公司（第11條）。3 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于股份制試點(diǎn)企業(yè)若干涉外稅收政策問(wèn)題的通知1993年12月3日國(guó)稅發(fā)（1993）139號(hào)。4 當(dāng)然，如果真是這樣的話，這種對(duì)全國(guó)人大通過(guò)的稅法所作的重大修改僅以國(guó)家稅務(wù)總局的通知的形式出現(xiàn)，其程序上的合法性不能不說(shuō)是有疑問(wèn)的，雖然這似乎是我國(guó)稅收立法實(shí)踐中的慣常做法。