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1、論設(shè)立中公司的法律地位與責(zé)任論文 　　摘 要：目前，關(guān)于設(shè)立中公司的理論研究有待深入，實(shí)踐立法過(guò)于粗糙。設(shè)立中公司可認(rèn)定為以取得法人資格為目的，從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時(shí)起，至公司登記完畢取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照（或設(shè)立失敗后進(jìn)行設(shè)立清算時(shí)）時(shí)止的一種具有過(guò)渡性的非法人團(tuán)體組織。其具有目的性、過(guò)渡性、非法人團(tuán)體性等法律特征。通過(guò)對(duì)兩大法系的比較分析，發(fā)現(xiàn)設(shè)立中公司的法律地位宜認(rèn)定為一種非法人團(tuán)體組織，其法律責(zé)任基于發(fā)起人直接以設(shè)立中公司名義實(shí)施的行為、發(fā)起人以成立后公司名義實(shí)施的行為、發(fā)起人為了設(shè)立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實(shí)施的行為而有所差異。 　　關(guān)鍵詞：設(shè)

2、立中公司；法律屬性；法律地位；法律責(zé)任 　　公司制度作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)重要的企業(yè)形式，正如韓國(guó)學(xué)者李哲松所強(qiáng)調(diào)的那樣，“正是公司制度造就了當(dāng)今資本主義產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，公司制度為資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的企業(yè)的規(guī)?；砷L(zhǎng)提供了能夠最為合理且能夠保障其迅速、高效成長(zhǎng)的企業(yè)形態(tài)”。在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著重要的作用，然而公司從開(kāi)始設(shè)立到公司成立，從動(dòng)態(tài)的角度看來(lái)是需要一個(gè)設(shè)立過(guò)程的，并非一蹴而就，基于成立公司的目的，其在設(shè)立過(guò)程中就不可能不存在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。而一旦進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，便不可避免地要發(fā)生交易行為，這時(shí)候的交易主體問(wèn)題就凸現(xiàn)出來(lái)了，設(shè)立中公司便是在公司設(shè)立過(guò)程中客觀存在的“團(tuán)體”，其直接維

3、系著成立后公司的健康運(yùn)行及持續(xù)發(fā)展。在大陸法系和英美法系，對(duì)于設(shè)立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題的理論研究由來(lái)已久，且在立法、司法判例中都創(chuàng)設(shè)了相關(guān)的規(guī)則制度，對(duì)于實(shí)踐中解決設(shè)立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題有著重要的指導(dǎo)作用。相比之下，我國(guó)當(dāng)下的公司立法對(duì)設(shè)立中公司僅規(guī)定了發(fā)起人的相關(guān)的權(quán)利義務(wù)設(shè)置，而對(duì)設(shè)立中公司的相關(guān)規(guī)定則相當(dāng)缺乏，由此產(chǎn)生的糾紛在司法實(shí)踐中也存在適用的問(wèn)題，因此對(duì)設(shè)立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題，尤其是其法律地位與法律責(zé)任等重要問(wèn)題加以研究是完全有必要而且是迫切的。 　　一、設(shè)立中公司的概念界定 　　要對(duì)設(shè)立中公司的法律地位與法律屬性等問(wèn)題進(jìn)行分析探討，首先要搞清楚的是設(shè)立中公司的法律屬性問(wèn)題

4、，具體言之包括設(shè)立中公司的概念與法律特征等方面，下面詳細(xì)論述之。 　　對(duì)于設(shè)立中公司這一概念，源于大陸法系的學(xué)者，在英美法系國(guó)家，學(xué)者們絕大多數(shù)將其稱(chēng)之為“萌芽公司”或“胚胎公司”，并不存在“設(shè)立中公司”這一概念。即使在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，對(duì)于設(shè)立中公司這一概念的界定，也是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。其中比較有代表性的觀點(diǎn)包括柯芳枝認(rèn)為：“設(shè)立中公司，謂自訂立章程起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司”；趙旭東認(rèn)為：“設(shè)立中公司系指自訂立公司章程起至公司登記成立前進(jìn)行公司設(shè)立事項(xiàng)的組織體”；童兆洪認(rèn)為：“所謂設(shè)立中公司，是指從公司的設(shè)立合同的訂立生效開(kāi)始，至在工商登記部門(mén)獲準(zhǔn)登記成立時(shí)止，以取得法

5、人資格為目的，但尚未取得法人資格的過(guò)渡性組織”；周友蘇認(rèn)為：“從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議至設(shè)立登記完畢領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的期間，公司雖未正式成立，但它卻又是作為一個(gè)實(shí)體而存在的，在公司法理上稱(chēng)之為設(shè)立中公司”?？v觀以上學(xué)者關(guān)于設(shè)立中公司概念的闡述，可以發(fā)現(xiàn)其不同點(diǎn)或爭(zhēng)議之處主要在于對(duì)設(shè)立中公司的法律屬性的認(rèn)識(shí)分歧。 　　基于上述學(xué)者觀點(diǎn)的介紹與評(píng)析，筆者認(rèn)為對(duì)設(shè)立中公司概念的厘清應(yīng)著眼于整個(gè)公司法體系乃至整個(gè)商法系統(tǒng)，對(duì)于其概念的界定應(yīng)與整個(gè)公司法體系相兼容，不能只顧一點(diǎn)而舍棄其他，即使對(duì)設(shè)立中公司概念的界定十分之精準(zhǔn)與明確，但如果這種界定不能與整個(gè)公司法融為一體，退一步講至少能夠與公司法整體相兼

6、容的話，那么這種界定也是沒(méi)有多少實(shí)踐價(jià)值的。因此，從整個(gè)公司法體系來(lái)看，著眼于設(shè)立中公司的法律屬性、地位與責(zé)任，設(shè)立中公司可認(rèn)定為以取得法人資格為目的，從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時(shí)起，至公司登記完畢取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照（或設(shè)立失敗后進(jìn)行設(shè)立清算時(shí)）時(shí)止的一種具有過(guò)渡性的非法人團(tuán)體組織。 　　二、設(shè)立中公司的法律屬性特征 　　大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中公司的根本特征在于它的過(guò)渡性，比如趙旭東、龍衛(wèi)球、施天濤等人就持此種觀點(diǎn)，都認(rèn)為設(shè)立中公司是為達(dá)到公司成立目的之過(guò)渡階段的產(chǎn)物。毛健銘先生認(rèn)為目的性特征也是設(shè)立中公司的一個(gè)根本性特征，因?yàn)樵O(shè)立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的設(shè)立行為從而促成公司的有效成

7、立。還有學(xué)者，如趙旭東先生，曾世雄先生認(rèn)為設(shè)立中的公司具有依附性，是依附于未來(lái)經(jīng)登記成立的公司法人而存在的，只有未來(lái)的公司法人經(jīng)登記成立，設(shè)立中的公司在法律上才是有意義的。筆者認(rèn)為設(shè)立中公司具有以下幾方面的特征。 　　第一，以取得法人資格為目的。設(shè)立中公司的根本目的是為了取得法人資格，即使其發(fā)生設(shè)立失敗，進(jìn)行清算，但仍不能否定其作為根本特征的目的性。設(shè)立中公司所進(jìn)行的一切行為與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)基本都是圍繞著取得法人資格展開(kāi)的，因此以取得法人資格為目的是設(shè)立中公司的根本特征。 　　第二，設(shè)立中公司具有過(guò)渡性。如前所述，設(shè)立中公司是一個(gè)中間的過(guò)渡實(shí)體，屬于公司正式成立前的預(yù)備狀態(tài)，其存續(xù)有一定的時(shí)間性

8、，因此具有過(guò)渡性正是因?yàn)樵O(shè)立中公司屬于一個(gè)中間過(guò)渡實(shí)體，法律并未賦予其法人資格，但它卻在為爭(zhēng)取并最終獲得這種資格而進(jìn)行著不懈的努力。 　　第三，設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體。設(shè)立中公司作為公司成立前的一種預(yù)備狀態(tài)，可以肯定其不能作為法人團(tuán)體來(lái)活動(dòng)，否則公司的成立便失去其意義，但設(shè)立中公司以取得法人資格為目的，因此對(duì)其宜認(rèn)定為一種非法人團(tuán)隊(duì)或者準(zhǔn)法人團(tuán)隊(duì)。有人主張賦予設(shè)立中公司以法人資格的地位，這斷然是不能成立的，這也是筆者一直強(qiáng)調(diào)的這種觀點(diǎn)與整個(gè)公司法的基本理念與制度相背離，無(wú)法兼容。另有人主張，可賦予法官以自由裁量權(quán)，根據(jù)司法實(shí)務(wù)中的具體情況，如果賦予設(shè)立中公司以法人資格能夠更好地解決糾紛則

9、賦予其法人資格，反之，如果讓設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任能夠更好地滿足糾紛的解決，則由設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任。這種想法有值得肯定的地方，其出發(fā)點(diǎn)是好的，但基于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)在，這種觀點(diǎn)注定只能是一種美好的設(shè)想，在當(dāng)下中國(guó)缺乏可行性。 此外，設(shè)立中公司還具有動(dòng)態(tài)性、依附性等法律特征，需要指出的是這些特征基本都是有其取得法人資格的目的性所生發(fā)的。 　　三、關(guān)于我國(guó)設(shè)立中公司法律責(zé)任的理論分析 　　上文所討論的設(shè)立中公司的概念界定、法律性質(zhì)、法律地位等相關(guān)問(wèn)題都直接關(guān)系著設(shè)立中公司的民事責(zé)任體系，可以說(shuō)探討上述設(shè)立中公司的法律性質(zhì)、法律地位的相關(guān)問(wèn)題，就是為了解決設(shè)立中公司的民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。由于公司成功設(shè)立是公司設(shè)立的

10、常態(tài)，而公司設(shè)立失敗為非常態(tài)，所以實(shí)踐中產(chǎn)生的法律糾紛大多是涉及在公司設(shè)立階段簽訂的合同對(duì)成立后公司的效力及責(zé)任歸屬問(wèn)題。因此下文將在公司成功設(shè)立這一常態(tài)下討論設(shè)立中公司的民事責(zé)任問(wèn)題。 　　發(fā)起人為了設(shè)立中公司的的利益而從事民事行為可能采取以下三種方式：一是發(fā)起人直接以設(shè)立中公司的名義實(shí)施行為；二是發(fā)起人以成立后公司的名義實(shí)施行為；三是發(fā)起人為了設(shè)立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實(shí)施行為。筆者將在下文就上述三種情況下設(shè)立中公司的民事責(zé)任的歸屬問(wèn)題進(jìn)行探討。對(duì)這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，雖然發(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為是為了設(shè)立中公司的利益，但是第三人無(wú)從得知設(shè)立中公司的存在，更無(wú)從得知發(fā)起

11、人是為設(shè)立中公司的利益從事（下轉(zhuǎn)第58頁(yè)）（上接第55頁(yè)）該行為，同時(shí)發(fā)起人以個(gè)人名義對(duì)外實(shí)施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔(dān)該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)該行為的責(zé)任。然而，因?yàn)榘l(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為確實(shí)是為了設(shè)立中公司的利益，若是成立后的公司實(shí)際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責(zé)任負(fù)連帶責(zé)任；當(dāng)然，若是公司在事后對(duì)發(fā)起人的該行為進(jìn)行確認(rèn)，也就是說(shuō)公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原理，公司即當(dāng)然要為該行為負(fù)責(zé)任。 　　對(duì)這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，雖然發(fā)起人以個(gè)人名義

12、實(shí)施行為是為了設(shè)立中公司的利益，但是第三人無(wú)從得知設(shè)立中公司的存在，更無(wú)從得知發(fā)起人是為設(shè)立中公司的利益從事該行為，同時(shí)發(fā)起人以個(gè)人名義對(duì)外實(shí)施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔(dān)該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)該行為的責(zé)任。然而，因?yàn)榘l(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為確實(shí)是為了設(shè)立中公司的利益，若是成立后的公司實(shí)際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責(zé)任負(fù)連帶責(zé)任；當(dāng)然，若是公司在事后對(duì)發(fā)起人的該行為進(jìn)行確認(rèn)，也就是說(shuō)公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原理，公司即當(dāng)然要為該行為負(fù)責(zé)任。 　　四、結(jié)語(yǔ) 　　目前，作為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中客觀存在的非法人團(tuán)體——設(shè)立中公司的相關(guān)理論研究還有待深入，實(shí)踐立法還顯得比較粗糙，在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系基本形成之后，對(duì)立法也提出了更高的要求，社會(huì)發(fā)展需要更為精致、更為細(xì)膩的實(shí)踐立法。因此，對(duì)于設(shè)立中公司相關(guān)理論問(wèn)題的研究要持續(xù)深入下去，以期能為實(shí)踐立法提供理論支持與立法參考。