建設(shè)工程合同建設(shè)工程合同與一般承攬合同相比較，主要有如下特征：1、建設(shè)工程合同具有較強的國家管理性。由于建設(shè)工程的標(biāo)的物為不動產(chǎn)，工程建設(shè)對國家和社會生活的方方面面影響較大，在建設(shè)工程合同的訂立和履行上，就具有強烈的國家干 預(yù)的色彩。2、建設(shè)工程合同的要式性。建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 建設(shè)工程合同的分類（一）建設(shè)工程施工合同，是指發(fā)包人和承包人，為完成特定建設(shè)工程項目的建筑、安裝任務(wù)，明確相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程施工合同，主要包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工期的開工和竣工時、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任，撥款和結(jié)算、交工驗收、質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作條款等。 建設(shè)工程合同的分類（二）建設(shè)勘察合同勘察合同是指工程的發(fā)包人或承包人與勘察人之間訂立的，由勘察人完成一定的勘察工作，發(fā)包人或承包人支付相應(yīng)價款的合同。 工程勘察綜合類、地基與基礎(chǔ)工程專業(yè)承包、地質(zhì)災(zāi)害危險性評估、巖土工程勘察、建設(shè)項目水資源論證、地質(zhì)災(zāi)害治理工程勘查 。 建設(shè)工程合同的分類（三）建設(shè)設(shè)計合同建設(shè)工程設(shè)計合同是指工程的發(fā)包人或承包人與設(shè)計人之間訂立的，由設(shè)計人完成一定的設(shè)計工作，發(fā)包人或承包人支付相應(yīng)價款的合同。建設(shè)工程設(shè)計包括建筑物施工圖設(shè)計、園林設(shè)計、建設(shè)小區(qū)規(guī)劃設(shè)計等. 建設(shè)工程的分包與轉(zhuǎn)包（一）分包和轉(zhuǎn)包的概念建設(shè)工程的分包和轉(zhuǎn)包是兩個既有密切聯(lián)系，又有明顯區(qū)別的概念。建設(shè)工程分包，是指工程的承包方（含勘查人、設(shè)計人、施工人）經(jīng)發(fā)包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。轉(zhuǎn)包是指施工單位以營利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他的施工單位，不對工程承擔(dān)任何法律責(zé)任的行為。合同法禁止轉(zhuǎn)包。 建設(shè)工程的分包與轉(zhuǎn)包（二）分包的法律適用建設(shè)工程合同的承包方、勘察人、設(shè)計人、施工人與第三人簽訂分包合同必須具備以下條件：1、工程分包須經(jīng)過發(fā)包人的同意，承包人將自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 建設(shè)工程的分包與轉(zhuǎn)包 2、建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。3、分包人須具備相應(yīng)的建設(shè)資質(zhì)條件，且只能分包一次。 承包人的合同義務(wù)（一）工程質(zhì)量承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任 1、按照合同工程質(zhì)量的要求進行施工，保證工程質(zhì)量 2、承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。（二）承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的工期、工程進度進行施工的義務(wù)（三）承包人的容忍義務(wù) 承包人的合同義務(wù)承包方有義務(wù) 接受發(fā)包人對工程進度和工程質(zhì)量的必要的監(jiān)督，對發(fā)包人的檢查，承包人應(yīng)予以支持和協(xié)助。 （四）承包人的通知義務(wù)在隱蔽工程隱蔽前，承包方應(yīng)及時通知發(fā)包人進行檢查，以確定工程質(zhì)量是否符合合同約定和法律法規(guī)規(guī)定的要求。怠于通知或未及時通知造成的損失，由承包人承擔(dān)。 發(fā)包人的合同義務(wù)（一）發(fā)包人的協(xié)助義務(wù)。發(fā) 包人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定提供相關(guān)設(shè)計、材料、設(shè)備、場地、資金、資料等。發(fā)包人未履行該義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)如下責(zé)任 ：（1）順延工程日期的責(zé)任。（2）賠償停工、窩工等損失。（3）因發(fā)包人的原因致使工程停建、緩建的，發(fā)包人有義務(wù)采取措施彌補或者減少損失。 發(fā)包人的合同義務(wù)（4）發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，或者提供、指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制標(biāo)準(zhǔn)的，造成建設(shè)工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。 發(fā)包人的合同義務(wù)（二）對工程的驗收義務(wù) 1、建設(shè)工程完工后，發(fā)包人應(yīng)及時對工程進行驗收，發(fā)包人驗收所應(yīng)遵循的依據(jù)包括：（1）施工圖紙及說明書； （2）國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范；（3）國家頒發(fā)的建設(shè)工程質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)。 2、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。 發(fā)包人的合同義務(wù)（三）支付價款并接收建設(shè)工程的義務(wù)發(fā)包人在對建設(shè)工程驗收合格后，應(yīng)按合同的約定，扣除一定的保證金后，將剩余工程的價款按約定方式支付給承包人。 1、合同約定建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法的，按照約定計算。 2、因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè) 發(fā)包人的合同義務(wù)（工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)計算結(jié)算工程價款。 3、當(dāng)事人對欠付工程價款利息支付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，沒有約定 的，按照中國人民銀行發(fā)布的同類貸款利率計算利息。 4、當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予以支持。 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案 水泥公司原稱江西省特種水泥廠。1995年11月24日，水泥公司與一建公司簽訂了江西省特種水泥廠年產(chǎn)8.8萬噸水泥生產(chǎn)線擴建工程建筑工程承包合同書，合同第二條約定：水泥公司提供圖紙，一建公司包工包料，竣工結(jié)算。第三條約定結(jié)算方法：1.定額：決算依據(jù)以建設(shè)銀行審核為準(zhǔn)，按93版建筑工程預(yù)算定額執(zhí)行（但間接費讓利）。2.工程量：以竣工之日止實際發(fā)生額計算（圖紙、隱蔽工程記錄、設(shè)計變更）。3.主材單價：鋼材、木材、磚、沙卵石、石灰、毛石、爐渣等八種材料按雙方簽證價格進行決算。 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案工程所需水泥全部由廠方提供，列入直接費，超過定額的用量由一建公司按市場價返還給水泥公司。 4.取費及其他：有關(guān)人工費調(diào)整、機械費調(diào)整至簽訂之日止、按國家有關(guān)部門頒布的有效文件執(zhí)行。間接費和計劃利潤總和按定額直接費的10計?。ê渌苯淤M）。 稅收由水泥公司向當(dāng)?shù)囟悇?wù)所交。流動施工津貼一律不計取。施工及生活用水、用電按工程總造價的3返還給水泥公司。第四條約定，付款方法：自合同簽訂并經(jīng)鑒證生效后，一建公司先將50萬元匯入水泥公司帳戶作為信用保證金。 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案一建公司墊資100萬元作為起動資金，以后按工程形象進度付款。工程全部完工經(jīng)驗收合格 后信用保證金50萬元一次性退回一建公司。留下總造價的3待一年土建保修期滿后付清。全部工程款的15投產(chǎn)后限提水泥。另外，第七條第4項規(guī)定：更改施工圖紙，必須經(jīng)設(shè)計人員及雙方同意，并由水泥公司及時辦好更改手續(xù)，方可更改施工。嚴(yán)禁一建公司隨意更改施工圖紙，否則一建公司必須承擔(dān)由此而造成的損失，若因水泥公司原因更改圖紙所造成的工料損失由水泥公司承擔(dān)。合同簽訂后，工程順利開工，至1996年9月20日工程竣工。 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案 1998年7月23日一建公司向江西省高級人民法院提起訴訟，請求判令水泥公司支付拖欠的工程款588.515萬元，支付延期付款的違約利息61.8萬元，雙倍返還工程定金100萬元，承擔(dān)本案訴訟費用。一審訴訟中，雙方當(dāng)事人確認總工程量及水泥公司已支付工程款及水泥等材料折款共計3984269.87元的事實。 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案審法院重審時，根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請和認可，再次委托江西省立信投資咨詢有限公司（以下簡稱立信公司）對本案工程造價進行鑒定，立信公司根據(jù)水泥公司提供的材料單價（除松木單價外）于2000年11月17日作出鑒定結(jié)論：確認該項工程總造價為3824365.43元；對雙方當(dāng)事人爭議的成品庫未降低1.4米標(biāo)高的造價39474.02元、熟料庫基礎(chǔ)土方造價18423.88元、鋼材差價43862元、“六項其他直接費”121855.44元，應(yīng)否計入總工程造價，由法院裁決。 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案一審法院重審后認為 ，關(guān)于一建公司提出的六項其他直接費、流動施工津貼的問題，由于雙方在合同中有間接費和計劃利潤含其他直接費按定額直接費的10計取、流動施工津貼一律不計取的約定，該約定不違反有關(guān)法律的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效，一建公司的異議不能成立，一審法院不予支持：水泥公司對鑒定提出的異議，鑒定人員在庭審時作了解釋，由于水泥公司未提供充足的證據(jù)來證明自己的觀點，對水泥公司此項異議，不予支持； 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案關(guān)于鋼材差價款的問題，雙方當(dāng)事人提供的鋼材單價有100元噸的差額，總值43862元，一建公司提出實際購買、使用的鋼材價格高于水泥公司提供的價格并提供了發(fā)票，水泥公司雖提出異議但未提供有關(guān)的證據(jù)，由于雙方當(dāng)事人未按合同 要求對材料單價進行簽證，應(yīng)認定雙方在此均有違約行為，因此造成的損失應(yīng)由雙方共同承擔(dān)，即鋼材差價款43862元應(yīng)由一建公司、水泥公司共同分擔(dān)； 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案關(guān)于成品庫降低1.4米標(biāo)高的造價問題，水泥公司1996年2月3日出具的變更通知未經(jīng)設(shè)計部門蓋章認可，違反了合同約定，且一建公司已實際完成了該部分工程量，工 程質(zhì)量合格，水泥公司也實際使用了該工程，該部分工程款 39474.02元水泥公司應(yīng)予支付；關(guān)于熟料庫基礎(chǔ)土方問題，水泥公司提供的工人工資表不能證明支付工資的原因，且未對一建公司提供的結(jié)算清單提交反證，應(yīng)認定一建公司實際完成了該項工作，水泥公司的辯駁理由不能成立，水泥公司應(yīng)當(dāng)將該款支付給一建公司： 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案關(guān)于50萬元信用保證金的問題，合同雖然約定在工程全部完工經(jīng)驗收合格后一次性退回信用保證金，但雙方在會議紀(jì)要中又明確不存在保證金未退的問題，應(yīng)視為會議紀(jì)要的決定是對合同條款的修改。此外，水泥公司的實際付款已超出工程所需款項，雙方合同中又有全部工程款的15投產(chǎn)后限提水泥的約定，以上證據(jù)相互印證，應(yīng)認定50萬元信用保證金已在水泥公司所付款項中抵扣：由于雙方的合同明確了50萬元為信用保證金，且合同已履行完畢、信用保證金已抵扣，一建公司將其視為定金，要求雙倍返還的理由不能成立，應(yīng)予駁回； 江西省特種水泥公司與江西省第一房屋建筑公司拖欠工程款糾紛案由于一建公司故意提高審級、規(guī)避法律，造成了訴訟資源的浪費，對此一建公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即應(yīng)由一建公司承擔(dān)主要的訴訟費用。依據(jù)中華人民共和國民法通則第八十五條、第一百零八條、第一百一十一條、第一百一十三條之規(guī)定，判決如下：一、水泥公司支付一建公司工程款 397893.46元，并從1996年9月20日至付清之日止，按銀行同期貸款利率計算利息；根據(jù)雙方合同規(guī)定，該款限一建公司在水泥公司處提取水泥；二、水泥公司支付給一建公司鋼材差價損失21931元；二、駁回一建公司的其他訴訟請求。 承包人的損害賠償責(zé)任因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損 害賠償責(zé)任。 無效建設(shè)工程施工合同及其處理一、建設(shè)工程施工合同的特殊原因（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的 1、建筑施工企業(yè)的資質(zhì)與建設(shè)工程的安全和質(zhì)量直接相關(guān)。資質(zhì)等級是指按照人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備和建筑工程業(yè)績劃分。一級資質(zhì)要求有20年以上的施工經(jīng)歷，近15年承擔(dān)過兩個以上的大型工業(yè)建設(shè)項目的主體工程的施工，工程質(zhì)量合格。企業(yè)經(jīng)理具有十年以上從事 無效建設(shè)工程施工合同及其處理施工企業(yè)，企業(yè)有職稱的工程、經(jīng)濟、會計、統(tǒng)計等技術(shù)人員占職工總數(shù)的8%以上。 2、有人認為有的建設(shè)施工企業(yè)實際提升自己的施工能力，具備高一級別的施工資質(zhì)的能力，不應(yīng)認定為無效，該觀點被建設(shè)部所否定。 3、本類無效合同可以補正，即承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，不按無效處理。 無效建設(shè)工程施工合同及其處理（二）沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的現(xiàn)象十分普遍，這也是許多民營建筑企業(yè)進入建筑市場的基本形式。在實踐中有掛靠形式、無資的施工人變相作為有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包企業(yè)、無資的施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)名義上的聯(lián)營等形式。 無效建設(shè)工程施工合同及其處理（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須進行招標(biāo)。（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。 不按無效合同處理的特殊情形（一）承包人為發(fā)包人墊資或者同時有資金利息約定的按有效合同處理 1、墊資合同不是單純的借款合同、房屋買賣合同，是借款合同與建設(shè)工程施工合同的混合合同。 2、墊資可以按工程欠款、借款處理，未約定的按工程欠款處理，未約定利息的，不支付利息，約定利息應(yīng)予以支持。 不按無效合同處理的特殊情形（二）具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，建筑工程分為專業(yè)工程（如地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程、防水工程等）和勞務(wù)作業(yè)（如木工、砌筑、抹灰、石作業(yè)、油漆作業(yè)、水暖電安裝、焊接等等） 建設(shè)工程施工合同無效的處理（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付價款（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格 1、經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付價款，但承包人應(yīng)當(dāng)支付修復(fù)費用 2、經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人不得請求按合同約定支付價款，所造成的損失由雙方按照過錯大小承擔(dān)。 建設(shè)工程施工合同的解除一、發(fā)包人的解除權(quán)（一）承包人預(yù)期違約（二）承包人的遲延履行（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包 建設(shè)工程施工合同的解除二、承包人的解除權(quán)由于發(fā)包人的違約行為致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人有權(quán)解除合同（一）發(fā)包人未按約定支付工程價款（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制標(biāo)準(zhǔn)的（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的 建設(shè)工程施工合同解除后的處理（一）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款（二）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款，但發(fā)包人有權(quán)要求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人無權(quán)請求支付工程價款。