電大國家開放大學(xué)法律文書（本） 2019-2020 期末試題及答案 一、單項(xiàng)選擇題（本大題共 6 小題，每小題 3 分，共 18 分。在每小題列出的四個備選答案中只 有一個 符合題目要求，請將其序號字母填寫在答題紙上。錯選、多選或少選均不得分） 1在仲裁過程中，被申請人針對申請人提出的仲裁請求及其所依據(jù)的事實(shí)和理由進(jìn)行答復(fù)辯解的文 書是( )。 A.仲裁申請書 C仲裁反申請書 B仲裁答辯書 D仲裁駁辯書 )。 2人民法院審理的行政案件中負(fù)有舉證責(zé)任的是( A.原告 C被告 B第三人 D誰主張誰舉證 3公證機(jī)構(gòu)依法證明當(dāng)事人根據(jù)我國繼承法產(chǎn)生的繼承法律關(guān)系的證明文書是( A繼承公證書 C合同公證書 B財(cái)產(chǎn)公證書 D親屬關(guān)系公證書 )。 )。 4人民法院第一審行政判決書的被告應(yīng)當(dāng)為( A公民 C自然人 B行政機(jī)關(guān) D行政機(jī)關(guān)的工作人員 5監(jiān)獄對罪犯在服刑期間又犯罪，或者發(fā)現(xiàn)了判決時所沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，認(rèn)為需要追究刑事責(zé)任而 制作的文書是( A起訴狀 )。 B公訴書 D抗訴書 )。 C監(jiān)獄起訴意見書 6公安機(jī)關(guān)為了查明案情進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)，將偵查實(shí)驗(yàn)的具體情況用文字記載下來的材料是( A現(xiàn)場勘查筆錄 C調(diào)查筆錄 B詢問筆錄 D偵查實(shí)驗(yàn)筆錄 二、簡答題（本大題共 3 小題，每小題 4 分，共 12 分） 7依制作主體的不同，法律文書可以劃分為哪些類別？ 8簡述不起訴決定書的概念和作用。 9簡述律師實(shí)務(wù)文書的概念和功能。 三、寫作主題【50 分） 10.根據(jù)下列案情材料，按照法律文書教程中的要求，擬寫一份一審刑事判決書。 20年月日晚，文天酗酒后到其大哥文云家鬧事，被文云等斥責(zé)并攆出，文天惱 羞成怒，從其三哥文剛家拿走土制獵槍返回到文云家門前，揚(yáng)言要打文云。其堂兄文鐵聞訊趕 來勸阻，遭到文天的辱罵，文鐵欲彎腰撿石塊打文天，被文天開槍擊中，散彈射入文鐵頭部，致 文鐵顱腦損傷死亡。作案后，文天到當(dāng)?shù)嘏沙鏊栋缸允住?被告人：文天，男，縣人，19年月日生，農(nóng)民，族，住縣鄉(xiāng) 村，20年月日被刑事拘留，同年月日被依法逮捕，現(xiàn)押于縣看守所。 被告人的辯護(hù)人：代立，律師事務(wù)所律師。 本案證據(jù)：(1)現(xiàn)場見證人張進(jìn)、張茂、徐朵、張訓(xùn)的證言證實(shí)；(2)文云對犯罪事實(shí)亦供認(rèn) 不諱；(3)文云當(dāng)晚酗酒鬧事的情況，有證人張?jiān)觥堈?、張信的證言證實(shí)；(4)證人張永、路粉的 證言證明，當(dāng)晚文云從其三哥文剛家中拿走一支裝有火藥的土制獵槍；(5)縣公安局對發(fā) 案現(xiàn)場進(jìn)行了勘查，現(xiàn)場提取的血跡經(jīng)檢驗(yàn)與死者文鐵的血型一致；(6)縣公安局對文鐵 的尸體進(jìn)行了檢驗(yàn)，并作出文鐵系被散彈擊中顱腦致顱腦損傷而死亡的鑒定結(jié)論；(7)作案兇 器土制長獵槍一支。 20年月日，省市人民檢察院以檢刑起字(20)第 19 號起訴 書，指控被告人文天于 20年月日晚，因酗酒鬧事在其大哥文云家門前用土制獵槍 將本村村民文鐵打死，文天的行為已構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。 文天對起訴書指控的基本事實(shí)供認(rèn)不諱，辯解其當(dāng)時并不知槍內(nèi)有藥，開槍的目的只是想 嚇唬人，沒有想打傷或打死人的故意。文天的辯護(hù)人認(rèn)為，文天的行為屬于間接故意殺人，其 罪行當(dāng)比直接故意殺人輕，文天作案后能投案自首，認(rèn)罪，悔罪，應(yīng)予從輕處罰。 省市中級人民法院受理案件后，依法由王峰、宋東、田麗組成合議庭，公開開庭審 理了本案。李梅擔(dān)任書記員。省市人民檢察院代理檢察員齊放出庭支持公訴，文天 及其辯護(hù)人代立到庭參加訴訟。法院經(jīng)合議庭評議，審判委員會進(jìn)行了討論，認(rèn)為文天酗酒鬧 事，不計(jì)后果，開槍打死他人，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，后果嚴(yán)重，應(yīng)依法嚴(yán)懲。市人民 檢察院指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，罪名成立，應(yīng)予認(rèn)定。文天以“當(dāng)時并不知槍內(nèi)有藥” 及“開槍是想嚇唬人”而否認(rèn)故意殺人的辯解不能成立，故不予采納。文天的辯護(hù)人關(guān)于文天 的行為雖構(gòu)成故意殺人罪，但屬于間接故意殺人，以及文天作案后能主動投案自首，可從輕處 罰的辯護(hù)理由成立，予以采納，據(jù)此，制作案號為(20)刑初字第 29 號的判決書，依法作 出如下判決：被告人文天犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。 附： 中華人民共和國刑法第二百三十二條規(guī)定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以 上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。 四、寫作輔題（20 分） 11根據(jù)下列案情材料，按照法律文書教程中的要求，擬寫一份仲裁申請書。 張亮，男，漢族，197年月日出生，住址：市區(qū)大道號。20 年，張亮欲將位于市區(qū)號房產(chǎn)以 200 萬元的價款出售，在網(wǎng)上發(fā)出了售 房廣告。李明看到售房廣告后，找到張亮，想要購買此房。雙方經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成房屋買賣協(xié)議， 并于 20年月日簽訂了房屋買賣合同。合同約定，張亮將位于市區(qū)號 房產(chǎn)以人民幣 200 萬元的價款賣給李明。首期樓款元在李明收到銀行同意發(fā)放 貸款通知后，存人張亮賬戶內(nèi)，樓價余款元于交易過戶完成并辦妥抵押登記后，由貸款 銀行直接撥人張亮賬戶內(nèi)。 在合同簽訂時，李明向張亮支付了 20000 元定金，雙方在合同中還約定：逾期超過十日仍 未能履行合同的，守約方有權(quán)解除合同，并要求違約方承擔(dān)定金責(zé)任或支付等額于總樓價百分 之十的違約金。同時約定，如果發(fā)生爭議，將提交仲裁委員會仲裁裁決。 合同簽訂后，張亮配合李明向銀行遞交了申請貸款所需要的材料，但李明卻未按約定向張 亮支付首付款，亦不配合張亮去房管局辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。在張亮電話催告幾次后，李明即不 再接電話，也不履行合同約定的義務(wù)，致使張亮利益受損。張亮認(rèn)為，買賣雙方簽訂的房屋買 賣合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)屬合法有效，李明單獨(dú)違約應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。電大國家開放大學(xué)國際私法（本） 2019-2020 期末試題及答案 一、單項(xiàng)選擇題（每題 2 分，共 20 分，每題只有一項(xiàng)答案正確，請將正確答案的序號填在括號內(nèi)） 1法律的域內(nèi)效力也稱為( A域外效力 C屬人效力 B屬地效力 D境外效力 )。 2在“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外”這條規(guī)范中， “系屬”部分是( A涉外合同 )。 B涉外合同當(dāng)事人 D處理合同爭議所適用的法律 C當(dāng)事人選擇的法律 3. 2010 年涉外民事關(guān)系法律適用法在總則第 4 條規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系 有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定， ”該規(guī)定將( A直接適用的法 C法律規(guī)避 B反致 )理論提升為法律制度。 D公共秩序保留 )。 4。在物權(quán)關(guān)系上，主張動產(chǎn)和不動產(chǎn)一律適用物之所在地法始于( A13 世紀(jì) C18 世紀(jì) B17 世紀(jì) D19 世紀(jì) )。 5提出動產(chǎn)三分說的學(xué)者是( A巴托魯斯 C戴西 B薩維尼 D庫克 )。 6確定合同準(zhǔn)據(jù)法最基本的學(xué)說是( A.意思自治說 C最密切聯(lián)系說 B客觀標(biāo)志說 D特征性履行說 7我國加入的國際鐵路貨物運(yùn)輸公約是( A 瓜達(dá)拉哈拉公約 B 海牙議定書 C 關(guān)于鐵路貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約 D 國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定 )。 8在我國，侵權(quán)行為事實(shí)地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地不一致時，由( A.當(dāng)事人 C致害人 B人民法院 D受害人 )確定侵權(quán)行為地。 9 專利合作條約規(guī)定專利申請案實(shí)行“早期公布”的辦法，在申請人提交申請案( 布。 A.3 個月 C12 個月 B6 個月 D18 個月 )改變我國法院專屬管轄。 )內(nèi)予以公 10.涉外民事糾紛中，當(dāng)事人可以( A.書面協(xié)議選擇他國法院 B書面協(xié)議選擇我國其他法院 C口頭協(xié)議選擇我國其他法院 D協(xié)議選擇仲裁裁決 二、多項(xiàng)選擇題（每題 3 分，共 15 分，每題至少有一項(xiàng)答案正確，多選或少選均不得分） 11下列選項(xiàng)中屬于最常見和常用的系屬公式是( A屬人法 C行為地法 B物之所在地法 D法院地法 ( ) )。 12.運(yùn)送中的物品處于變換所在地的狀態(tài)之中，所以不適用物之所在地法，可以適用 A發(fā)運(yùn)地法律 C所有人屬人法 B送達(dá)地法律 D轉(zhuǎn)讓合同的準(zhǔn)據(jù)法 13.甲國人特里長期居于乙國，丙國人王某長期居于中國，兩人在北京經(jīng)營相互競爭的同種產(chǎn)品。特 里不時在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布不利于王某的消息，王某在中國法院起訴特里侵犯其名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)和姓名權(quán)。關(guān) 于該案的法律適用，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，下列哪些選項(xiàng)是錯誤的？ A名譽(yù)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)適用中國法律，因?yàn)闄?quán)利人的經(jīng)常居住地在中國 B肖像權(quán)的侵害適用甲國法律，因?yàn)榍謾?quán)人是甲國人 C姓名權(quán)的侵害適用乙國法律，因?yàn)榍謾?quán)人的經(jīng)常居所地在乙國 D網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用丙國法律，因?yàn)楸磺謾?quán)人是丙國人 14意思自治原則可以適用于( A.合同關(guān)系 C繼承關(guān)系 B夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系 D物權(quán)關(guān)系 ) )。 ( ) 15.我國加入 關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約 時提出聲明， 反對采用( 方式在我國境內(nèi)送達(dá)法律文書。 A中央機(jī)關(guān)送達(dá) B郵寄送達(dá) D案件關(guān)系人直接送達(dá) C司法官員直接送達(dá) 三、名詞解釋（每題 5 分，共 15 分） 16連接點(diǎn) 17法定繼承的區(qū)別制 18仲裁條款的獨(dú)立性 四、筒述題（每題 10 分共 20 分） 19.簡述準(zhǔn)據(jù)法的法律特征。 20簡述國籍沖突的解決。 五、論述題（共 15 分） 21論最密切聯(lián)系原則。 六、案例題（共 15 分） 22澳大利亞公民方某于 2011 年 8 月底來中國廣東觀光旅游，在此期間與原告中國公民 柳某相識并建立了戀愛關(guān)系。方某在廣東觀光兩、三天后便返回了澳大利亞。2011 年 10 月 17 日，方某再次來到廣東，與柳某相處一個星期后，便于同月 25 日在廣州市民政局辦理了結(jié) 婚登記手續(xù)。由于雙方婚前相處的時間短，彼此了解不夠，且婚后柳某拒絕與方某同居，雙方 無法建立起夫妻感情，雙方互相埋怨。2012 年 8 月 2 日，柳某以雙方婚前了解不夠，感情基礎(chǔ) 差，婚后無法建立起感情，夫妻關(guān)系無法維持為理由，向廣州市白云區(qū)人民法院起訴，要求與方 某離婚。方某在答辯中也認(rèn)為雙方大妻關(guān)系確難以維持，表示同意離婚，但要求將婚后所購的 錄像機(jī)一部歸其所有。柳某對此表示同意。 問：(1)對于本案，受理法院有無管轄權(quán)？ (2)如受理法院有管轄權(quán)，本案應(yīng)適用何國法律審理？ 試題答案及評分標(biāo)準(zhǔn) （供參考） 一、單項(xiàng)選擇題（每題 2 分，共 20 分） 1B 6A 2C 7D 3A 8B 4D 9D 5B 10D 二、多項(xiàng)選擇題（每題 3 分，共 15 分） 11. ABCD 12. AB 13. BCD 14. ABCD 15. BCD 三、名詞解釋（每題 5 分，共 15 分） 16.連接點(diǎn) 又稱連接因素，是指把特定的民事關(guān)系與某國法律連接起來的一種事實(shí)因素。 17法定繼承的區(qū)別制 區(qū)別制也稱分割制，是指在涉外繼承中，將被繼承人的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適 用不同的法律，動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。 18仲裁條款的獨(dú)立性 是指當(dāng)國際商事合同無效或失效時，作為合同中的仲裁條款應(yīng)獨(dú)立于該合同而繼續(xù)有效。 四、簡述題（每題 10 分，共 20 分） 19簡述準(zhǔn)據(jù)法的法律特征。 準(zhǔn)據(jù)法具有以下兩個法律特征： (1)準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)過沖突規(guī)范援引才能適用于涉外民事關(guān)系的法律，未經(jīng)沖突規(guī)范的援 引就能適用于涉外民事關(guān)系的法律不能稱之為準(zhǔn)據(jù)法。 （3 分） 準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)過沖突規(guī)范援引的實(shí)體法，它可以是國內(nèi)實(shí)體法，包括本國實(shí)體法和外國實(shí)體 法，也可以是統(tǒng)一實(shí)體法，包括國際條約和國際慣例。 （2 分）2019 年電大國際私法專業(yè)期末考試復(fù)習(xí)試題及答案 第一章 緒論 .(選)國際私法是以涉外民事關(guān)系作為自己的調(diào)整對象的一個法律部門 【單選】對于國際私法的性質(zhì)問題，正確的觀點(diǎn)是（它主要是國內(nèi)法，但也有國際法的因素） 【單選】國際私法的其他名稱有（ABCD A國際民法 B國際民商法 C法律沖突法 D 【單選】對國際私法的稱謂不同，大陸法系各國一般稱之為國際私法；普法系國家的國際私法學(xué)家多認(rèn)為國際私法就 是沖突法, 國際私法的間接調(diào)整方法與直接調(diào)整方法的關(guān)系是（ABD A相輔相成 B互相排斥 C暫時并存 D 【簡答】涉外民商事法律關(guān)系 涉外民商事法律關(guān)系就是含有涉外因素的民商事法律關(guān)系，即法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容這三個要素中至少有一個 或一個以上的因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關(guān)系，又稱為國際民商事法律關(guān)系、跨國民商事法律關(guān)系或國際私法關(guān) 系。國際私法上講的民商事法律關(guān)系是一種廣義上的民商事法律關(guān)系 簡述國際私法規(guī)范的種類. 【單選】外國人民事法律地位規(guī)范是產(chǎn)生涉外民事關(guān)系的法律沖突的（前提條件）. 【單選】沖突規(guī)范,國際私法仍以沖突規(guī)范為特有的，最基礎(chǔ)的，最重要的組成部分 3)統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范,也稱統(tǒng)一私法規(guī)范,指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外民事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范. (4)國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范. 國際私法的淵源：國內(nèi)法， ，慣例，學(xué)說，判例，國際條約 【單選】國內(nèi)立法是國際私法最主要的淵源. 最新的沖突法典明顯地表現(xiàn)出國際私法的國內(nèi)立法有了新的更大的發(fā)展,主要表現(xiàn)在: 首先,國際私法的調(diào)整范圍擴(kuò)大了,而規(guī)定卻愈趨詳明了. 其次,法律選擇的靈活性增加了. (1)大都采用雙邊沖突規(guī)范的形式. (2)大量采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范形式 .(3)一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導(dǎo)思想或最重要的沖突原則大加強(qiáng)調(diào) 最后,在法典的結(jié)構(gòu)上,一些新的法典已經(jīng)像民法典.刑法典一樣,規(guī)定詳細(xì),大大擴(kuò)大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容,提高了沖突 法作為獨(dú)立部門法的地位. 【簡答】國際私法的基本原則 是指貫穿于國際私法各項(xiàng)制度中的共同指導(dǎo)思想或理論原則。 在進(jìn)入全球化的時代， 國際私法的基本原則主要應(yīng)是 （主 權(quán)原則.平等互利原則.國際協(xié)調(diào)與合作原則和保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益） 的原則.它們使國際私法在調(diào)整國際民事活動 中，既能維護(hù)自己國家和人民的利益，又能促進(jìn)國家間平等互利交往和保障全人類共同的可持續(xù)的發(fā)展。 國際私法的基本原則 單 主權(quán)原則是國際公法上的最基本原則,也是國際私法的基本原則它要求我們必須承認(rèn)和尊重每個國家在處理涉外 經(jīng)濟(jì).民事關(guān)系時的法律適用和行使國際民事管轄權(quán)的獨(dú)立自主的權(quán)利.根據(jù)這一原則,任何主權(quán)國家都有權(quán)通過國內(nèi) 立法或參與國際立法,規(guī)定自己的國際私法制度,當(dāng)然各國亦應(yīng)當(dāng)遵守國際法的一些基本限制. 國際私法的發(fā)展史表明,只有在所涉國家之間具有主權(quán)上完全平等的地位,并彼此具有獨(dú)立的立法和司法管轄權(quán)的情況 下,才會發(fā)生法律適用上的沖突,才有進(jìn)行法律選擇的必要.國際私法許多沖突原則與制度的產(chǎn)生和確立,也都直接受主 權(quán)原則的制約. 【簡答】平等互利原則 平等互利原則在兩個層面上發(fā)揮著重要作用:第一,它要求各個國家在處理涉外民事關(guān)系時,應(yīng)從有利于發(fā)展國家平等 互利的經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系出發(fā),平等地對待各國民商法,在可以而且需要適用外國法時就應(yīng)予以適用 ,要求承認(rèn)外國當(dāng)事人 平等的地位,他們的合法權(quán)益應(yīng)受到同等保護(hù).第二,要求不同國家當(dāng)事人之間進(jìn)行民事活動時,亦應(yīng)建立平等互利的關(guān) 1 系. 2論國際慣例在我國的適用。國際慣例主要是包括如對未放棄其豁免權(quán)的國家和國家財(cái)產(chǎn),不得行使訴訟或執(zhí)行管轄 權(quán);對外國公民應(yīng)賦予國民待遇而不得加以歧視以及不得要求其他國家放棄其公共秩序或公共政策的主張,而無條件地 承認(rèn)一切外國法的域外效力與執(zhí)行一切外國的 【案例】 “巴貝克訴杰克遜”案最密切關(guān)系原則 1878 年法國最高法院審理“福爾果案” 制度 1878 年法國最高法院的“鮑富萊蒙訴比貝斯科案” 和 1922 年法國法院的“弗萊案”規(guī)避制度 第二章 國際私法的歷史 第一節(jié)國際司法的立法史 一、國際私法的國內(nèi)立法史 【單選】在歷史上，最早規(guī)定沖突規(guī)范的成文法當(dāng)推中國唐朝永徽律 單在歐洲，最早在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則的是 1756 年巴伐利亞法典 1804 年法國民法典關(guān)于沖突法的規(guī)定主要有以下三個特點(diǎn): (1)在屬人法方面,把自”法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實(shí)行的住所地法改為國籍國法. (2)通過單邊沖突規(guī)范只規(guī)定對什么問題適用法國法. (3)法國民法典采取的立法模式：分散立法式 【單選】在 1928 年召開的哈瓦那第六屆泛美會議上，通過了著名的布斯塔曼特法典 【單選】聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立于 1966 年 【單選】我國歷史上第一部國際私法立法頒布于 1918 年的法律適用條例 【單選】當(dāng)前，各國國際私法立法模式的發(fā)展趨勢是單行立法式 二、國際私法的國際立法史 統(tǒng)一國際私法的國際組織及其成就 【單選】最有成效、最富影響的當(dāng)首推“海牙國際私法會議”。統(tǒng)一私法的國際組織及其成就 【單選】首推羅馬“國際統(tǒng)一私法學(xué)會”。從事私法領(lǐng)域?qū)嶓w法的統(tǒng)一的政府間國際組織 其次則是“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會”。 第二節(jié) 國際私法的學(xué)說史 【單選】巴托魯斯的意大利法則區(qū)別說.稱為“國際私法之父”。 【單選】孟西尼倡導(dǎo)的三原則包括（BCD A最密切聯(lián)系原則 B意思自治原則 C國籍原則 D公共秩序保留原則 .意大利學(xué)者孟西尼認(rèn)為“個人的權(quán)利是受到他所出生的那個社會的法律審判的” ，顯然是主張解決自然人的權(quán)利能力 問題應(yīng)依（當(dāng)事人的本國法） 【單選】杜摩蘭的意思自治”原則. 【單選】荷蘭的國際禮讓學(xué)說的集大成者為胡伯 在國際私法中，被有些西方學(xué)者譽(yù)為是“哥白尼革命”的學(xué)說是（法律關(guān)系本座說 【單選】法律關(guān)系本座說是德國學(xué)者薩維尼 1849 年出版的現(xiàn)代羅馬法體系一書中創(chuàng)立的學(xué)說。