三權分置背景下土地承包經營權的分離與重構 摘要：新一輪農村土地制度改革的政策意蘊是，最大限度地剝離土地承包經營權超載的、原本屬于集體土地所有權的、公法層面的生活保障功能和農村治理功能，使土地承包經營權回復完全的物權屬性。由于現(xiàn)行法律將土地承包權的內容附著在土地承包經營權上進行一體規(guī)定，集體土地所有權的功能內容遷及到土地承包經營權，因此將土地承包權從土地承包經營權中分離出來是使土地承包經營權回復物權屬性并達到改革目的的根本方法，其中土地承包權是成員權的具體權能，是取得土地承包經營權的前提，這與三權分置下的土地承包權不是一個概念。土地承包經營權分離出土地承包權而形成的這個新權利將具備包括抵押在內的完全的處分權能，其應當沿用土地承包經營權的權利名稱，并應當采取登記生效主義模式設立。 下載論文網關鍵詞：三權分置；集體土地所有權；成員權；土地承包權；土地承包經營權中圖分類號：F321.1文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2017）03-0009-07引言2016年10月底，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見，要求正確運用三權分置理論指導改革實踐，不斷探索和豐富三權分置的具體實現(xiàn)形式?？梢哉J為，這一政策文件將成為指導新一輪農村土地制度改革的政策范本，意味著由經濟學界倡導的三權分置理論基本上成為了本輪農村土地制度改革的方向。但權利問題終究是法律問題，農村土地制度改革必須從法學角度論證其合理性才是根本出路。法學界應當繼續(xù)貢獻智識，將中央既定的政策選擇進行民法規(guī)范解讀，運用法律語言表達農村土地制度改革的頂層設計理念，界定農村承包土地之上新的權利體系。所以本文擬對新中國建立以來農村土地制度的演進脈絡進行分析，探明土地承包經營制度的發(fā)展方向，以明晰中央本輪改革的政策本意，進而根據物權法規(guī)范論證土地承包經營權分離的法學邏輯，并對土地承包經營權進行物權重構，以期從理論層面構建起符合中央政策意旨并契合物權法規(guī)范的農村承包土地新的權利體系。一、新一輪農村土地制度改革的政策意蘊（一）三權分置理論的引入隨著城市化進程的加快，城鄉(xiāng)二元格局被逐漸打破，細碎化的小規(guī)模的農地經營與流轉已經無法適應農業(yè)現(xiàn)代化對土地大規(guī)模經營的需求，為了破解現(xiàn)行土地承包經營制的困局，為我國農村經濟的持續(xù)發(fā)展尋找出路，中國共產黨十八屆三中全會通過了關于全面深化改革若干重大問題的決定（以下簡稱2013決定），這被視為新一輪農村制度改革的政治宣言1。對于2013決定首次在政策層面允許土地承包經營權抵押的提法，有官方學者解讀為“使現(xiàn)行土地承包經營制度下土地所有權和土地承包經營權兩權并行分置向以所有權、承包權、經營權三權并行分置為特征的新型農地制度發(fā)展”2。以這種解讀思路為出發(fā)點，2014年1月中共中央、國務院印發(fā)了關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見，提出“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”，正式在政策文件上呈現(xiàn)出三權分置的概念內容。同年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見，提出“堅持農村土地集體所有，實現(xiàn)所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉。”這一理論正式進入了中央的政策考量。進一步，2015年2月中共中央、國務院印發(fā)了關于加大改革創(chuàng)新力度加快農業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見（以下簡稱2015中央“一號文件”），要求“抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變的具體形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系”。政策上的三權分置提法開始尋求法律上的回應。更進一步，2016年10月底，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見，三權分置確然已經成為了新一輪農村土地制度改革的方向。三權分置理?最初是在土地流轉的過程中形成的，由經濟學界率先提出。由于土地流轉，特別是實踐中“轉包”和“出租”這兩種權利人與土地占有關系暫時分離的流轉方式最受青睞3，土地承包經營權人與實際經營耕種土地的人發(fā)生分離的現(xiàn)象日趨普遍，經濟學者們認為，在土地承包經營權流轉過程中，土地產權結構被分解為三種權利所有權，承包經營權和使用權，其中，土地所有權屬于集體，承包經營權歸農戶，使用權則轉移到土地實際耕種者手中4。這里，我們有必要對“流轉”過程中權利變動的真相進行具體切實地考察。學術研究以及現(xiàn)行法下土地承包經營權的“流轉”是指對土地承包經營權所作的法律上的處分行為，包括物權性流轉和債權性流轉。其中，轉讓、互換和入股等屬于物權性流轉，使得土地承包經營權在剩余的承包期限內從承包人之手流向他人，此時土地承包經營權完整地、終局性地發(fā)生轉移；轉包和出租屬于債權性流轉，僅使得承包人與受包人之間或者出租人（也就是承包人）與租賃權人之間產生債權債務關系，受包人或租賃權人基于對承包人（出租人）的債權而經營承包人的土地，同時向承包人（出租人）支付轉包費或租金，此時“承包方與發(fā)包方的承包關系不變”，土地承包經營權仍完整不變地歸屬于承包人?？梢?，無論是物權性流轉還是債權性流轉，土地承包經營權的本來面貌都未發(fā)生任何改變。經濟學者們認為這個過程發(fā)生了土地承包經營權的“分離”，是因為只看到土地承包經營權流轉的結果是土地經營人發(fā)生了變化，卻沒有看到這些實際經營土地的人的“經營權”要么是基于完整的土地承包經營權，要么是基于對土地承包經營權人的債權。因此，三權分置理論起初只是在描述土地流轉過程中土地承包人與土地的實際經營人相分離這一現(xiàn)象，它既不涉及對土地承包權和土地經營權權利性質與內容的探討，也無意于構建起一種脫離于現(xiàn)有土地承包經營制度的新的權利體系。筆者揣度，三權分置理論的這一邏輯錯誤可能主要來自對馬克思主義關于土地產權分離理論的錯誤理解。馬克思主義理論下的土地產權，是指由終極所有權及所有權衍生出來的占有權、使用權、處分權、收益權、出租權、轉讓權、抵押權等權能組成的“權利束”。所有的土地產權權能既可以全部集中起來，由一個產權主體行使，又可以從中分離出一項或幾項權能，獨立運作5。顯而易見，馬克思主義理論下土地所有權分離出來的都僅僅只是權能，所謂的“權利束”準確地說應當是“權能束”。由所有權的整體性（單一性）所決定，所有權不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量上的總合，而是一個整體（渾然一體）的權利，不能在內容和時間上加以分割6。所有權的權能與所有權本身是不可分離的，分離權能實際是產權主體行使土地所有權的一種方式，并不意味著權利的析出和形成7。 另外，三權分置理論認為土地承包經營權可以分離為土地承包權和土地經營權，這可能受到現(xiàn)行農村土地“兩權分離”制度路徑依賴的影響。按照新制度經濟學家諾斯（D.C.North）的制度演化路徑依賴規(guī)律理論，人們過去做出的選擇意味著他們現(xiàn)在可能的選擇，這就決定了制度變遷具有歷史繼承性8。制度變遷路徑選擇后，往往會日益強化，在此基礎上一環(huán)套一環(huán)，沿著既有的軌道發(fā)展9。但是，將土地所有權與土地承包經營權的關系概括為“兩權分離”結構只是為了描述在土地所有權之上設立土地承包經營權這樣一種土地利用形態(tài)，土地承包經營權的設立是土地所有權人行使所有權的一種方式，不是將土地所有權的權能分離出來的結果，二者各自獨立并且有其各自的權能10。對“兩權分離”的法律內涵做出錯誤的理解并僵硬地依賴該路徑進行三權分置的權利構造顯然無法得出正確的結論。（二）三權分置改革的政策意蘊從政治的角度來看，法律生成的動因來自統(tǒng)治者的法律需求或社會力量間的斗爭。這種法律沖動后面的深層原因可能有兩種或兩種兼而有之：一是社會的法律需求通過統(tǒng)治者反映出來；二是統(tǒng)治者的特殊利益需求轉化為立法需求11。由于官方學者的大力倡導和中央政策文件的強勢引入，三權分置理論改頭換面以新的姿態(tài)卷土而來并成為既定的政策選擇，成為中央部署農村土地承包經營制度改革的方向，并已經開始尋求法學的回應，可以預見，其被轉化為法律語言并最終成為確定性的法律規(guī)范只是時間的問題?；诖?，我們有必要對三權分置改革的政策意蘊進行切實的分析。?v覽史乘，任何一項法律制度的產生和發(fā)展都有其一脈相承的歷史演進過程，要深刻理解中央關于新一輪土地制度改革的政策意蘊，就必須從歷史發(fā)展的角度對其進行考察。新中國成立以來，我國農村土地制度大體上經歷了兩個歷史階段。其中第一階段經歷了兩次重大的變遷：一是以土地改革法為法律范本進行的土地改革，形成了農村土地歸農民私人所有并獨立利用的土地權利制度；二是經過建立在農民私人所有之上的合作化運動和人民公社化運動，最終形成了農村土地歸集體所有并由集體統(tǒng)一經營的土地權利制度。第二階段肇端于1978年的政治經濟體制改革并一直延續(xù)到現(xiàn)在，通過包產到戶賦予了農民獨立并且穩(wěn)定的私權土地承包經營權，形成了農村土地歸集體所有但由農民獨立經營的土地權利制度?？梢园l(fā)現(xiàn)，我國農村土地權利制度在改革開放前以不斷強化代表國家權力的集體權力為主旋律，農民的私權不斷萎縮并最終消失在公有制的偉大愿景里，改革開放后整體上沿著以穩(wěn)定土地公有制為主線以不斷強化農民的私權為重點這樣一條脈絡演進。2013決定提出要“賦予農民更多財產權利”，2015中央“一號文件”強調要“加強對農村集體資產所有權、農戶土地承包經營權和農民財產權的保護”，意味著農民的財產權益又一次進入了改革者的視野，農民的私權將沿著第二階段的演進軌跡進一步得到強化。現(xiàn)行土地承包經營制度的缺陷在于，土地承包經營權超載的公法層面的生活保障功能和行政治理功能導致其處分權能先天不足，并且其本身的權利性質導致其私法層面的經濟功能后繼乏力。因此可以認為，新一輪農村土地制度改革的政策本意是，在相關配套制度的合力運作下，最大限度地剝離出土地承包經營權超載的公法層面的生活保障功能和行政治理功能，使土地承包經營權回復完全的物權屬性，進而使得農地流轉變得順暢，發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營，提高農業(yè)生產效率，以此來彌補土地承包經營權本身的權利性質導致土地利用細碎化的缺點，并拓寬農民的融資渠道，擴大農民的財產性權益。質言之，三權分置改革的目的就在于分離出土地承包經營權超載的公法層面的生活保障功能和行政治理功能。二、土地承包經營權分離的法邏輯（一）農村集體土地所有權與成員權由于集體土地所有權是農村土地權利體系的原權利，其他土地權利均由其派衍12，為了厘清土地承包經營權的權利性質，并為土地承包經營權的分離找一條可行的符合物權法理論的途徑，我們有必要對集體土地所有權的性質做一全面的分析。這是我們分析土地承包經營權分離的邏輯起點。所有權的性質有兩種：一是社會團體本位的所有權，二是私有個人本位的所有權。社會團體本位的所有權強調所有物為社會團體的全體人共有，共享其利益，排除為團體內的私人所有，限制對所有物的自由處分。私有的個人自由主義的所有權則以個人為所有權主體，確認所有物歸屬于個人私有，由個人自由處分其物13。社會團體本位的所有權指向團體內部全體成員的共同利益，在我國法下表現(xiàn)為“集體土地所有權”。集體土地所有權是為特定財產集體土地設立的，旨在實現(xiàn)集體范圍內的土地的社會經濟功能，關注的重點并非某個人或某些人對土地的支配地位，其強調的是土地這一客體的功能和目的。應當看到，與私人所有權以主體為中心建立不同，以客體為中心建立的集體土地所有權制度存在一定程度上的主體虛化問題，但是這種虛化只是相對的、概念上的，表現(xiàn)在“集體”概念本身的模糊性上，由此造成所有權主體的不確定性。集體內部的成員在一定時期內是確定的，并以此構成了一個確定并且穩(wěn)定的集體組織。物權法第59條第1款規(guī)定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有?！睆膬炔靠?，集體組織是由特定的集體組織成員構成的，集體所有權人其實就是全體集體經濟組織成員14。農村土地集體公有制的本質在于把土地作為集體成員保持其世代生存的基本生產資料，由集體成員平等地不可分割地加以占有，這種占有的目的是將土地保留在集體內部并最大程度實現(xiàn)其社會及經濟效用，以此來實現(xiàn)集體全部成員的共同利益，集體成員享受對集體所有權的利益就是集體所有權的實現(xiàn)15。由此筆者認為，集體只是一個概念上的框，它的作用是將集體成員囊括其內并在外觀上呈現(xiàn)出一個整體的單一的所有人形象，真正的所有權人仍然是集體成員。由于集體這個框的存在，集體成員對集體土地永遠沒有應有份的分割請求權，因此它也不同于傳統(tǒng)意義上的按份共有或共同共有。農村集體土地所有制就是農村一定范圍內的群體對土地不可分割地共同占有基礎上的個人所有制，也就是由群體共同所有土地實現(xiàn)群體中每個個人的利益。集體土地所有權與集體成員個人的聯(lián)系只以成員權體現(xiàn)出來16，集體所有制在法權關系上表現(xiàn)為集體所有權，個人所有制則表現(xiàn)為成員權，集體成員權利的總和就是集體成員所有權，集體土地所有制就是集體的成員個人所有制17。也就是說，成員權屬于集體所有權的范疇，集體成員的成員權是集體所有權在成員個體上的表現(xiàn)形式。 三權分置改革的政策意蘊是，最大限度地剝離土地承包經營權超載的公法層面的生活保障功能和治理功能，使土地承包經營權回復完全的物權屬性，進而使得農地流轉變得順暢。這些超載的公法功能主要是集體土地所有權以土地承包權的形態(tài)進入土地承包經營權的結果。進路也是出路，實現(xiàn)三權分置政策改革目的的具體路徑就是將具有所有權內容的土地承包權從土地承包經營權中分離出來。三、土地承包經營權的物權重構基于物權法定原則，筆者認為應當從下面幾個方面對土地承包經營權進行重構，以使土地承包權完全抽離出土地承包經營權。（一）沿用土地承包經營權的權利名稱土地承包經營權分離出土地承包權之后其權利名稱應當為何？三權分置理論主張使用土地經營權。但是，現(xiàn)行法律之下作為民事權利使用的經營權只有國有企業(yè)的經營權，在此之外，經營權要么指商主體的一種營業(yè)資格，土地經營權顯然不屬此種；要么是一種目的性行為，也即筆者上文提到的主體按照其自由意志實施實現(xiàn)利益的行為，屬于權能的范疇，只要是能憑借原權利在土地上進行經營活動的人都享有土地經營權，包括土地所有權人、土地承包經營權人、土地承包經營權債權性流轉下的租賃權人或受包人等等。概念之定義要求概念所欲描述之對象的特征，已經被窮盡的列舉2559。用簡單一個土地經營權，顯然無法涵蓋復雜多變的社會實踐26。沒有一個法律概念，在教條上是完全不變的，法律之適用本身帶有演進法律的作用和任務25107109。我們所說的將土地承包權從土地承包經營權中分離出來，其目的是從根本上剝離土地承包經營權的集體土地所有權內容，雖然這個過程中土地承包經營權較之前會發(fā)生內涵和外延的增減，但是不一定意味著權利名稱必須更改。通過完善相應的法律制度完全可以對土地承包經營權的內涵進行適當?shù)卦鰷p使其具備新的內涵，以適應新一輪農村土地制度改革的需要。另外，歷史地看，現(xiàn)行物權法下土地承包經營權權利名稱的確定主要是當時包產到戶政策推行的慣性使然，使其從中央政策文件直接進入法律文本。隨著30多年來政策和法律的不斷固化，土地承包經營權已經成為穩(wěn)定的法律概念，并且為廣大農民所習慣。因此，為了維持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性，減少立法成本，土地承包經營權的概念應當被繼續(xù)沿用。（二）完善處分權能支配性是物權的核心內容，純粹的用益物?啾囟?具有支配性，可以支配標的物的使用價值，也可以支配其自身的交換價值。分離出來的土地承包權回歸到成員權，它將帶走現(xiàn)行法下附著在土地承包經營權上的社會保障功能和治理功能，回到集體土地所有權的功能范疇。一方面，成員權的享有是集體成員身份事實出現(xiàn)的當然結果，表征著公有制下集體土地初始分配的公平原則，也就發(fā)揮了集體土地的社會保障功能。另一方面，成員權具有共益權能，這是集體成員為本集體的共同利益而參與集體所有權行使之決定與監(jiān)督的權利，物權法引入成員權的概念即是為國家公權力在經濟上完全從農村集體退出做鋪墊，使集體經濟組織最終由集體成員共同自我治理。如此一來，土地承包經營權將沒有社會保障功能的掣肘，也沒有治理功能的限制，其處分權能的行使將沒有任何后顧之憂，將具備包括出租、轉包、轉讓、互換、抵押、入股、信托等在內的完全的處分權能。（三）采用登記生效主義設立模式未來立法應當對土地承包經營權采用登記生效主義模式進行設立，這是因為：1.采用登記生效主義設立模式是當前農村社會經濟情景發(fā)生巨大變更對法律制度變革提出的具體要求，這種社會經濟情境的變更也是中央做出政策變革的根本原因。隨著城鄉(xiāng)壁壘被沖破，鄉(xiāng)土中國熟人社會的經濟基礎受到了巨大沖擊，鄉(xiāng)土社會的人情約束機制逐漸松弱27，農民將在主體地位上實現(xiàn)從身份概念向職業(yè)概念的轉換28。這些社會經濟情境的變化對土地承包經營權在設立模式上的要求顯然不是意思主義模式能夠滿足的。2.采用登記生效主義設立模式是完善土地承包經營權處分權能的內在要求。隨著處分權能的完善，土地承包經營權將能成為抵押的客體成為廣大農民融資的手段。作為一項不動產權利，土地承包經營權的抵押也將以登記為生效要件，但是不動產登記遵循先登記原則29，如果土地承包經營權的設立都沒有采用登記方式，要求抵押權以登記為成立條件，則將成為無源之水1。3.采用登記生效主義設立模式是統(tǒng)一不動產物權變動模式的必要內容。對于建設用地使用權的出讓、轉讓，海域使用權的設立、轉讓，房屋所有權的移轉，不動產抵押權的設立，等等，都采取了登記為生效要件的模式，但對土地承包經營權的設立、移轉卻不要求登記。這樣區(qū)別對待的設計，似有遷就現(xiàn)實和習慣的緣由，這不僅與不動產物權變動的一般規(guī)則不相符合，也使人覺得設立和移轉都相對容易。但事實上土地承包經營權的運作過程異常復雜。通俗地說，這種設計在入口一側容易，但在出口一側復雜。如果采取以登記為土地承包經營權變動的生效模式，則土地承包經營權在運作過程中就會相對容易了30，也與不動產物權變動的一般規(guī)則相符合?？梢灶A見，隨著中央改革政策指導下的土地承包經營權和宅基地使用權登記頒證工作的同步展開，未來立法中土地承包經營權采用登記生效主義的設立模式將是大勢所趨。參考文獻：1 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