引 言引 言在挪用公款罪單獨設立之前，司法實踐中對于國家工作人員利用職務便利挪用公款的行為一般以貪污罪論處。為了更有效地區(qū)分和懲治貪污、賄賂、挪用公款行為，1988年全國人大常委會出臺了關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定。在該補充規(guī)定中，挪用公款罪首次成為一個獨立的罪名，對挪用公款行為的認定逐步走向科學化。1997年修改后的刑法正式將挪用公款罪納入刑法典第八章貪污賄賂罪的條文中。根據現(xiàn)行刑法第384條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數額較大、進行營利活動，或者挪用數額較大、超過3個月未還的行為。作為一種多發(fā)性職務犯罪，挪用公款罪具有較大的社會危害性。此類案件的發(fā)生，不僅損害了公共財產權益，也直接破壞了國家工作人員職務行為的廉潔性。近幾年，挪用公款犯罪呈逐年上升趨勢，涉案金額不斷增加，挪用行為方式日趨復雜、隱蔽，如“挪而未用”行為的認定、挪用一般公物行為的性質認定、挪用行為與借貸行為的界定等，都直接影響到挪用公款罪與非罪的認定；法律雖明確規(guī)定了按照用途來區(qū)分，挪用公款主要有三種基本的行為方式，即挪用公款數額較大，超過三個月不還型；挪用公款數額較大，進行營利活動型；挪用公款進行非法活動型；但在具體的司法實踐中，對這三種行為有不同的判斷基準和司法認定；同時，對一些特殊的挪用公款行為，如挪用公款為他人或其他單位進行擔保、挪用公款私自存入銀行獲取利息、挪用公款用于歸還個人貸款或私人借款的行為等等，實踐當中也有不同的認識，甚至導致不同的處理結果，據此，最高人民法院分別于1998年4月就“審理挪用公款案件具體應用法律若干問題”， 2001年9月就“如何認定挪用公款罪歸個人使用”問題出臺了相關司法解釋，進一步細化了該罪的構成要件及犯罪特征。2002年4月全國人大常委會對刑法第三百八十四條第一款作出了進一步的立法解釋，明確了挪用公款“歸個人使用”的三種情形，但盡管如此，現(xiàn)有的法律及司法解釋仍不能全面涵蓋已出現(xiàn)的挪用公款犯罪的復雜行為和關系，刑法學界圍繞著挪用公款行為方式的界定、挪用公款歸個人使用行為的定位、挪用公款具體用途行為的判斷基準與司法認定、挪用公款的轉化行為等問題，進行了廣泛的探討和研究。本文擬從刑法的基本理論出發(fā)，結合實踐當中的挪用公款案例，對挪用公款罪的行為方式作些探討和研究，并在此基礎上提出一些完善刑事立法的見言。27一、挪用公款行為的主要特征一、挪用公款行為的主要特征司法實踐中，司法人員對挪用公款罪構成要件要素的把握，最為困惑的是對挪用公款行為的主要特征之一即“挪用公款歸個人使用”的含義如何理解的問題，因為這直接關系到挪用行為能否定罪的實體判斷。97刑法頒布實施后，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋，對刑法第384條規(guī)定中規(guī)定的“挪用公款歸個人使用”的含義作出了部分不一致的界定，而之后全國人大常委會就該問題出臺了與上述兩個司法解釋部分不一致的立法解釋，這在司法實踐中是極為少見的，也給實踐中對挪用公款行為的定性定罪帶來一定的困惑和難度。（一）當前理論界的主要觀點目前，刑法學界對于刑法第3條中關于挪用公款罪中“歸個人使用”是否屬于該罪客觀要件的一個構成要素，主要有兩種不同的觀點，即肯定說和否定說?？隙ㄕf認為，“歸個人使用”是挪用公款罪客觀要件方面的一個構成要素。其理由是: （1）從挪用公款罪的犯罪構成來看，“歸個人使用”在客觀方面表現(xiàn)為行為人挪用公款后的使用情況，從一定意義上來說，也是其挪用公款的目的表現(xiàn)；（2）設置挪用公款罪的立法目的主要是為了懲治公款私用的行為; 挪用公款的去向與用途是為個人私利，還是用于單位需要，在違法程度上顯然是不同的； 參見郭立新、楊迎澤主編:刑法疑難問題解,中國檢察出版社2000年l月版，第423頁。（3） 從條文語義上看，在有關挪用公款罪的立法解釋與司法解釋中，突出強調了利用職務便利、挪用公款“歸個人使用”這個前提行為。因此，“歸個人使用”應當在挪用公款進行非法活動、營利活動和其他活動三類行為中起統(tǒng)領和決定作用。（4）實踐中，對于挪用歸單位使用的情況也要區(qū)別對待：如果挪用的是特定的款物，應以挪用特定款物罪來定罪處罰;如果挪用的是一般公款，那么可以按違反財經紀律的行為來進行處理;如果挪用一般公款歸單位使用，是以個人名義且為個人謀取私利的，則與個人使用并無質的區(qū)別。 參見孫謙主編：國家工作人員職務犯罪研究,法律出版社1998年版，第135頁。否定說認為，“歸個人使用”不是挪用公款罪客觀要件方面的一個構成要素。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行為人在主觀動機上的不同表現(xiàn)，對挪用公款罪的成立與否不產生直接影響；（2）挪用公款數額的大小和挪用時間的長短是決定挪用公款罪社會危害性大小的主要因素。只要挪用公款達到了法律規(guī)定的數額和時間，那么這種行為就具有社會危害性，至于將挪用的公款用于何處，并不能改變和影響其社會危害性的大小。（3）從法律條文的語義上來看，刑法第384條規(guī)定只在“進行非法活動”前注明了“歸個人使用”，對“進行營利活動”和“超過三個月未還”行為并未標明這一點，由此可見， “歸個人使用”在三種挪用行為中并不具有統(tǒng)帥和決定作用，也不是挪用公款罪的必備要件，認定其統(tǒng)領三種挪用行為的說法顯然是缺乏根據的。 參見孫謙主編:國家工作人員職務犯罪研究,法律出版社1998年版，第134135頁。（4）司法實踐中，有的行為人雖挪用了公款給其他單位使用，但既沒有以個人名義，也沒有謀取私利，如果一概不處罰，將有放縱犯罪之嫌，也不利于懲治犯罪。筆者認為，根據刑法的基本理論，犯罪構成是刑法所規(guī)定的，決定某一行為成立犯罪必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一體。換句話說，只有能夠證明該行為具有嚴重社會危害性，從而導致該行為構成犯罪所必需的事實特征，才能成為某種犯罪的構成要件；與此無關的事實特征是不能成為犯罪構成要件的。 參見馬克昌主編:犯罪通訊,武漢大學出版社1999年6月版，第73頁。而行為的社會危害性，從法律意義上來說，是指行為對犯罪客體實際或可能造成的損害，它既是犯罪的本質特征，也是犯罪構成的基礎。因此，“歸個人使用”對于挪用公款罪的社會危害性具有什么樣的意義和作用，決定了它是否屬于挪用公款罪客觀要件的構成要素。挪用公款罪是隨著時代的發(fā)展，從貪污罪中分化出來的。修訂后的刑法將挪用公款罪與貪污罪、賄賂罪并列于第八章貪污賄賂罪中，說明這三種形式的犯罪具有共同的特點：一是主體均為國家工作人員，由于該類人員在國家政治、經濟生活中的特殊身份和重要地位，其行為一旦構成犯罪，必然會產生嚴重的社會危害性；二是在客觀方面均表現(xiàn)為利用職務之便實施犯罪行為。所謂利用職務上的便利，主要是指行為人利用本人職務所形成的管理、經手公款的權力及便利條件；三是從侵犯的客體來看，該類犯罪均侵犯了國家工作人員的廉潔制度，挪用公款罪同時侵犯了國家財經管理制度和公共財產所有權。挪用公款罪中的“挪用”，是指將公款挪用私用，改變公款的用途，但最終還是要歸還的，因此，挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用權，而不包括公款的處分權，這也是挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別之一。當前，隨著我國改革開放和國民經濟的飛速發(fā)展，由于機制上的不成熟和管理上的不完善，一些國家工作人員利用職務之便，貪污、挪用公款的行為呈現(xiàn)易發(fā)、多發(fā)特性，國有公款成為這類犯罪侵犯的主要對象。挪用國有公款歸個人使用，一方面損害了國家工作人員的廉潔性，影響了國家工作人員的社會公信力；另一方面也造成了國有資產大量流失，尤其是一些嚴重的涉及國有金融機構、國有銀行、企業(yè)的挪用公款案件，涉案金額常常達到數千萬、甚至上億元，這必然會對我國的國民經濟發(fā)展造成巨大的影響和傷害。因此，在我國現(xiàn)階段，將“歸個人使用”以立法的形式確定為挪用公款罪客觀構成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客觀需要。（二）司法解釋的矛盾和沖突關于挪用公款歸“個人使用”如何理解的問題，理論界與司法界目前仍存在許多分歧意見，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就該問題兩次頒發(fā)司法解釋，但仍沒有從根本上解決這個問題，相反卻引起了更多的歧義，導致在司法實踐中產生了許多矛盾和沖突。1998年5月，為了解決實踐中適用挪用公款罪遇到的一些具體問題，最高人民法院頒布了關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋（以下簡稱最高法98解釋）。該解釋第一條規(guī)定，“挪用公款給個人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個人使用?！睂W者們對該解釋中關于“個人”范圍的規(guī)定，有不同的認識和見解。很多學者認為，首先，該解釋與有關的市場主體立法發(fā)展不相協(xié)調。我國經濟主體立法在80年代后期至90年代初期，一直實行以所有制為分類標準，對所有制不同的企業(yè)采取的是差別待遇模式。1994年全國人大頒布公司法后，合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、中外合資經營企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法和外資企業(yè)法等一系列法律法規(guī)的出臺，形成了市場主體法的一個基本的規(guī)范體系框架。這也意味著，隨著市場經濟的發(fā)展，因所有制而差別對待的立法模式已不能滿足其內在需求，我國市場主體法的分類標準正在逐步從所有制向企業(yè)組織形式過渡，因此以所有制分類的立法模式必將被以企業(yè)組織形式分類的立法模式所取代。而該解釋置市場主體的立法發(fā)展于不顧，仍堅持以所有制為標準來判斷企業(yè)刑法地位，呈現(xiàn)了觀念的落后。第二，與刑法中關于單位犯罪的規(guī)定相矛盾。最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋規(guī)定:“刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，即包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”。根據該規(guī)定，單位犯罪的主體包括具有獨立法人資格的私營企業(yè)，而最高法解釋規(guī)定“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個人使用”，從語義上來說，這里所指的私有公司、私有企業(yè)是不屬于單位范疇的，這顯然與刑法中關于單位犯罪的規(guī)定是相違背的。第三，挪用公款的行為是相對于本單位而言，挪用公款給私有單位或其他公有的單位，在社會危害性的評判上并無差異，兩者都是社會主義經濟組織，把私有公司作為個人，這樣的區(qū)分是沒有實際意義的。第四，該解釋違背了世貿組織關于非歧視原則,包括國民待遇原則的規(guī)定。根據WTO規(guī)則的要求，也為了更好地發(fā)展經濟適應國際形勢的需要，筆者認為，在我國，不管是國有資產、私有資產還是外國資產，在法律面前都是一律平等的，只要其合法經營，其權益都將受到同等的法律保護。為了更好地解決實踐中關于挪用公款“歸個人使用”行為的認定，2001年9月，最高人民法院出臺了關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋（以下簡稱最高法01解釋），該解釋規(guī)定:“國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨立企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用;國家工作人員利用職務上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”從內容上看，最高法01解釋增加了“以個人名義”和“為謀取個人利益”等條件，較98解釋更為明確具體。但實踐中，對“為謀取個人利益”如何理解，學者也有不同的認識。筆者認為，這里所說的“個人利益”應包括物質性利益和精神性利益。物質性利益，是指具備物質形態(tài)、可用貨幣價值衡量的利益，如贈送房產、購買家用電器等貴重物品、給予好處費、提供免費旅游機會等。精神性利益是指非物質形態(tài)、精神領域及私情方面的利益，如幫助就業(yè)、升學、提升、提供色情服務等。私情方面包括為滿足親屬、情人消費或經商而挪用公款。從一定意義上來說，01解釋與98解釋相比，有一定的進步性，但同時也存在一定的局限和不足。對此學術界也有不同看法。01解釋規(guī)定國家工作人員將公款借給其他單位使用，必須同時具備以個人名義和謀取個人利益兩個條件，也只有在兩個條件并存時該行為才構成犯罪，這樣的規(guī)定超越了最高人民法院司法解釋權限，也在一定程度上限制了挪用公款罪的范圍，給挪用公款犯罪的查處帶來較大的困難。事實上，由于實踐中很多挪用公款行為在形式上都是以單位名義而非以個人名義進行，在無法查明是否以個人名義的情況下，必將使挪用公款犯罪的查處陷入相應的司法困境。（三）“歸個人使用”的理解和認定針對最高人民法院解釋發(fā)布后出現(xiàn)的司法困境，2002年4月28日，全國人大常委會對刑法第384條中挪用公款“歸個人使用”作出了立法解釋。（以下簡稱全國人大解釋），根據該立法解釋，有下列三種情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”：第一種情形是“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”。這條規(guī)定具體、清晰，讓人一目了然，較好理解，是最常見的“歸個人使用”的情形。即挪用公款后無論是給本人、親友還是其他自然人使用，均屬于挪用公款“歸個人使用”。這里面其實暗含了一個前提條件，即限于行為人私自作出上述決定的行為。如果將公款給個人使用是經單位領導集體研究決定，或者是為了單位的利益，由單位負責人決定將公款給個人使用的，則不應以挪用公款罪定罪處罰，這一點在2003年全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要（以下簡稱最高法紀要）中有明確規(guī)定。第二種情形即“以個人名義將公款供其他單位使用的”，屬挪用公款“歸個人使用”。這里的“以個人名義”主要是指單位的負責人或一般工作人員超出職權范圍，或者在其職權范圍內逃避財務監(jiān)管，或者與使用人明確約定以個人名義、擅自出借公款的情況。 參見郭立新、劉濤等：檢察機關偵查案件認定中的疑難問題解析，中國檢察出版社2005年版，第85頁。在客觀上主要表現(xiàn)為未經單位集體研究決定，擅自出借公款的行為，在形式上往往欠缺合法借貸手續(xù)，或者以虛假的借貸手續(xù)掩蓋非法出借公款的目的。實踐中具體表現(xiàn)為在單位的借款條或者其他提供款項的資料上只有個人簽名，并無單位公章。其次這里所指的“其他單位” 應當泛指刑法意義上的單位，不以是否具備法人資格為區(qū)分要件，也并無公、私性質之分。之前的司法解釋均將使用人限定在“私”性質的單位，導致了各種市場經濟主體的實質不平等。與之相比，全國人大解釋真正體現(xiàn)了法律面前人人平等這一基本原則，改變了以往市場經濟主體實質不平等的現(xiàn)狀。第三種情形即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，屬挪用公款“歸個人使用”。從其條文語義上來看，該種情形要構成挪用公款罪，必須同時包含四個要件：第一是個人決定，這里所指的對象主要是指單位領導。所謂的決定，既包括行為人在職權范圍內的決定，也包括超越職權范圍的決定。由于國有企業(yè)大多實行“廠長(經理)負責制，雖然按照制度和規(guī)定，國有企業(yè)在重大事項上須集體研究決定，但實踐中，一些廠長(經理)利用管理上的漏洞，濫用職權，或者超越職權，違反重大事項須集體研究決定的規(guī)定，擅自將所管理使用的國有資金挪用給他人，該種行為的后果是挪用的公款一旦收不回，就將給國家造成經濟損失，對國家的經濟發(fā)展必將產生危害。第二是以單位名義，即行為人挪用給使用人的款項在形式上是以單位 “公款”出現(xiàn)，該種挪用行為的外在表現(xiàn)為單位對單位。第三是將公款供其他單位使用，即所挪公款的使用人是挪用人所在單位以外的單位，該條件不受單位性質是公有還是私營的限制。第四，必須是為謀取個人私利，即行為人挪用公款給其他單位使用的最終目的是為自己謀取個人私利，而不是為單位、為集體謀取利益。這里所說的“個人利益”， 既包括正當利益，也包括不正當利益；既包括財產性利益，也包括非財產性利益；既包括事先未約定但實際已取得的利益，也包括事先約定而實際尚未獲取的利益。應當指出的是，如果行為人的挪用行為只具備前三個要件而欠缺第四個要件，但最終結果是用款單位無力返還所挪用的公款以致造成重大損失的，對行為人可以瀆職罪追究刑事責任。由于挪用公款歸個人使用，是挪用公款罪的基本特征之一，因此，在司法實踐中一些特殊的情況下，公款使用者的性質對挪用公款罪的成立與否顯得尤為重要。有幾種特殊的情況需要區(qū)別不同情況不同處理：（）挪用公款給個人承包企業(yè)使用的行為。此種行為要認定是否屬于歸個人使用，首先應當根據“誰投資，誰擁有”的原則，查明被承包企業(yè)資產的實際來源情況；其次，要根據刑法的相關規(guī)定，以投資和利益歸屬來確定被承包企業(yè)的刑法地位。據此，實踐中，對于挪用公款給個人承包企業(yè)使用的行為，應當分兩種情況來分別認定：第一，當作為挪用公款使用者的個人承包企業(yè)中，發(fā)包單位亦有資產投入的，這種情況下，發(fā)包單位將企業(yè)承包給個人，其資產所有權與經營權雖然有一定分離，但由于其有一定的資產投入，導致其資產屬性和單位的性質并沒有因此改變，將挪用公款給此類被承包企業(yè)使用的，應認定為歸單位使用。第二，如果被承包企業(yè)是由承包者個人投入所有經營資本，并由其獨立自主經營，發(fā)包單位并沒有投入資產，僅僅是提供營業(yè)執(zhí)照和按約收取固定的承包費，根據投資與利益歸屬相結合的原則，該企業(yè)的收益應該屬于承包者個人所有。對于這類承包企業(yè)使用挪用公款的行為，應當視為歸個人使用。（）作為挪用公款使用人的單位是名為集體實為個人的情況。所謂名為集體、實為個人的單位，實踐中主要包括以下兩種情況，一種是實質上的個人獨資企業(yè)或者個體工商戶，通過虛假手段，注冊登記為具有法人資格的公司或企業(yè)，或者在形式上掛靠國有、集體企業(yè)或其他單位從事經營活動的單位；另一種是改制后的國家或集體所有的企業(yè)或其他單位，由個人買斷經營，并向其上級主管部門繳納一定管理費用，但仍然沿用原國有、集體單位名稱的。對于挪用公款給以上兩種名不符實的單位使用的，根據投資與利益歸屬相結合的原則，可以視為歸個人使用。針對上述兩種特殊的挪用公款使用者，要認定該挪用行為是否構成犯罪，必須查明行為人在挪用公款給使用人時是否明知其單位實際性質。如果行為人是明知的，那么其在主觀上就確有挪用公款給個人使用的故意，應構成挪用公款罪；否則，根據刑法的謙抑原則，只能認定挪用公款的使用者是單位。如果該行為造成公款損失達到了法律規(guī)定的數額，則應當根據行為人主觀罪過情況，以瀆職類犯罪進行定罪處罰。二、挪用公款行為的基本類型二、挪用公款行為的基本類型根據刑法第384條規(guī)定，挪用公款罪可分為三種基本的行為類型，即“挪用公款數額較大、超過三個月未還型”、“挪用公款數額較大、進行營利活動型”，“挪用公款歸個人使用，進行非法活動型”。針對這三種不同的挪用行為類型，刑法規(guī)定了不同的定罪條件。因此，準確界定這三種行為方式不僅對挪用公款罪的認定具有基礎意義，同時對量刑也具有一定的指導意義。（一）“超期未還型”挪用公款行為“超期未還型”挪用公款行為是指挪用公款歸個人使用，數額較大，超過三個月未還的行為。該類挪用公款行為中，行為人挪用公款的目的，是為了進行合法的非營利性質的活動，如為子女繳納學費、購置家庭生活用品、外出旅游、支付醫(yī)療費用等。與另兩類挪用公款行為不同的是，“超期未還型”挪用公款行為在構成犯罪的條件中，并未限制具體用途，但在數額和時間上要求必須同時具備以下條件：一是數額必須達到較大，二是時間是超過三個月仍未歸還。對于“數額較大”的具體標準，刑事立法最初并未明確規(guī)定，但根據實際的發(fā)展和需要，最高人民法院98解釋對這一問題予以了明確。根據該解釋第3條規(guī)定：挪用公款歸個人使用，“數額較大、進行營利活動的”，或者“數額較大、超過三個月未還的”，以挪用公款一萬元至三萬元為“數額較大”的起點，以挪用公款十五萬元至二十萬元為“數額巨大”的起點。據此，司法實踐中對此再無爭議，均遵照執(zhí)行。關于“超期未還型”挪用公款罪的爭議主要體現(xiàn)在其另一個條件，即對“超過三個月未還”的含義應如何理解？目前在理論界和司法實踐中，主要存在以下兩種爭議觀點：第一種觀點認為，該種情況是指行為人挪用公款超過三個月，在案發(fā)前尚未歸還。這種觀點的關鍵是將歸還時間確定在案發(fā)前，并將“超過三個月”與“案發(fā)前未還”作為構成挪用公款犯罪的兩個并列限制條件。如果行為人在案發(fā)前已經歸還，即使挪用公款的時間已經超過三個月，也不符合挪用公款罪犯罪構成要件，不能認定為犯罪。 參見趙秉志主編：刑法爭議問題研究（下卷），河南人民出版社1996年版，第208209頁。第二種觀點認為，超過三個月未還，僅指行為人挪用公款且未歸還的時間超過三個月，而不以其案發(fā)前是否歸還為認定標準。 參見王作富主編：刑法分則實務研究（下），中國方正出版社2006年版，第1778頁。筆者同意第二種觀點。理由如下：第一，從理論上說，挪用公款罪侵犯的直接客體是公款的使用權，對這一客體的侵害及侵害程度主要取決于挪用公款的數額和時間長短。不論行為人在案發(fā)前是否歸還所挪用的公款，只要其挪用公款達到“數額較大”標準且超過三個月未歸還，其行為就已產生了社會危害性，構成挪用公款罪?！鞍赴l(fā)前有沒有歸還，實際上是與挪用公款行為構不構成挪用公款罪無關的一種案件事實，而不是構成要件事實特征。換句話說，挪用公款行為侵害法益（公款使用權）的程度一經達到犯罪的程度，是否案發(fā)、案發(fā)后行為人對犯罪贓物的處理，對犯罪的成立是沒有影響的?！?趙秉志、肖中華等：刑法問題對談錄，北京大學出版社2007年版，第482頁。第二，由于各案案發(fā)時間不盡相同，以案發(fā)前是否歸還作為罪與非罪的界限會導致司法不公正。例如，王某和陳某均挪用同等數額較大的公款歸個人使用，王某在挪用公款三個月后案發(fā)，案發(fā)前未來得及歸還本息。而陳某挪用時間比王某長的多，但其在案發(fā)前全部歸還了本息。如以案發(fā)前是否歸還挪用公款作為定罪的依據，那么王某的行為就構成挪用公款罪，陳某的行為反而不構成挪用公款罪，這顯然是有違司法公正原則的。案發(fā)前是否歸還與是否構成犯罪沒有直接聯(lián)系，只是量刑時應考慮的一方面因素。挪用時間長短才是影響挪用公款罪社會危害性的重要因素之一。第三，司法解釋已認可該觀點，應該遵照執(zhí)行。最高人民法院98解釋第2條第1款規(guī)定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數額較大，超過三個月未還但在案發(fā)前己全部歸還本息的，可以從輕處罰或免除處罰，給國家、集體造成的利息損失應予追繳?！睆倪@一規(guī)定可以看出，只要行為人挪用公款超過三個月未還，即使案發(fā)前已經歸還，也構成挪用公款罪。在這種情況下，歸還挪用公款的行為只能作為從輕或者免除處罰的一種量刑情節(jié)。案發(fā)前是否歸還所挪公款并不影響挪用公款犯罪的成立。綜上所述，“超過三個月未還”，是指從挪用公款之日起三個月內沒有歸還。換言之，行為人挪用數額較大的公款，從挪用公款之日起三個月內沒有歸還的，即構成挪用公款罪。該期間的起始點和終點的界定也是罪與非罪的一個重要區(qū)分點。有學者認為，“超過三個月未還”包括兩種情形：一是案發(fā)時（被司法機關、主管部門或者有關機關發(fā)現(xiàn)時）尚未歸還挪用款項且時間已經超過三個月；二是在發(fā)案時已經歸還，但歸還時已經超過三個月。對于三個月期限，應從開始挪用之日起到全部歸還的日期計算。參見蔣葦、蘭元富等：職務犯罪疑難案例精析，浙江大學出版社2007年版，第6869頁。對于這兩種情形下三個月期間的計算方式，應該說是沒有爭議的。此外，行為人挪用公款后不歸還，從主、客觀原因分析有多種情況，如有的雖客觀上有歸還能力但主觀上不想還，想盡辦法藏匿所挪用的公款，甚至攜款潛逃；有的主觀上雖想歸還，但客觀上已將挪用的公款用于生活開銷、子女學費等，已無力歸還。作為挪用公款罪的定罪條件和要素，這里所說的“未還”，與刑法第384條第1款所規(guī)定的“挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑”中的“不退還”相比，不同之處在于歸還時間上的差異，即前者是指挪用公款超過三個月未還即構成犯罪，而不論案發(fā)前或一審宣判前是否歸還；后者則是指在一審宣判前未退還。二者相同之處均應指因客觀原因不能退還。需要說明的是，如果行為人客觀上有歸還能力，但主觀上不想歸還，且最終因未歸還導致公共財產損失的，則應按貪污罪而非挪用公款罪來進行處罰。（二）“營利活動型”挪用公款行為“營利活動型”挪用公款行為是指挪用公款歸個人使用，數額較大，進行營利活動的行為。關于“營利活動”的范圍，目前刑法立法沒有明確規(guī)定，理論界對此爭議頗大。筆者認為，營利活動在形式上有合法與非法之分，其和非法活動之間存在一定的交叉關系。由于刑法典已經就挪用公款歸個人使用，進行非法活動問題單獨作出了規(guī)定，故此處的營利活動應當是泛指法律允許的、以牟利為目的的合法經營行為。具體而言，包括生產性活動、經營性活動等。營利型挪用公款犯罪在法律規(guī)定上沒有挪用時間的限制，也不問營利目的是否達到，只有挪用的公款必須達到數額較大的要求，其標準與超期未還型挪用公款罪的標準一致，即以挪用公款1萬元至3萬元為“數額較大”的起點。如某市中小企業(yè)信用擔保中心（市國資委下屬事業(yè)單位）主任張某利用職務之便，在未經中心領導集體研究的情況下，個人決定將24萬元公款借與某教育實業(yè)公司老板嚴某，用于交納土地競拍保證金，并指使會計不在帳上反映此事，雖然嚴某在15天后即歸還了該筆款項，但案發(fā)后，法院最終認定張某私用挪用公款24萬元給嚴某進行營利活動，其行為已構成挪用公款罪。在認定營利活動型挪用公款罪時，由于對“營利活動”范疇理解上的差異，目前在司法實踐中還存在著一些疑難問題，試逐一分析。1、挪用公款進行營利性準備的行為案例一：2005年7月份，某公司發(fā)起人朱某因進行公司登記的注冊資金缺口較大，找到某市中小企業(yè)擔保中心（市國資委下屬事業(yè)單位）主任李某，提出由擔保中心為其提供擔保，從銀行貸款用于該公司注冊驗資及購買設備等。因該公司尚未經工商部門登記成立，不符合擔保中心擔保貸款的條件，李某便與朱某商定由擔保中心借款100萬元給朱某，朱某承諾給李某10%的干股。同年8月8日，朱某遞交了一份以公司名義起草的借款申請報告，內容為：借款100萬元，借款期限為一年，付給擔保中心年利率10的利息。次日，在沒有向主管部門請示匯報的情況下，李某在借款報告上簽署了“同意”意見。并指使會計從擔保中心的財務賬上轉了100萬元至朱某個人賬戶。為了逃避有關財務監(jiān)管，李某指使會計不要將此事在單位財務賬上反映。公司成立之后，李某實際出資20萬元以其妻名義購買了朱某公司20%的股份。2006年2月，朱某以公司設備做抵押，由擔保中心提供擔保，向銀行貸款150萬元。并將其中的100萬元歸還了擔保中心的借款，但未向擔保中心支付約定的借款利息。本案中，李某在未經單位領導集體研究的情況下，個人決定挪用公款100萬元給朱某用作成立公司的注冊資本，這種行為是否屬于“挪用公款進行營利活動”呢？此案是挪用公款給個人進行營利活動做準備的一起典型案件。應該說，在司法實踐中這種情況出現(xiàn)得較多，挪用人是為取得工商登記實施挪用行為，一旦注冊成功，將迅速歸還挪用的公款，此種情形下的挪用行為往往具有挪用時間短、數額大的特點。根據最高法紀要中的規(guī)定：申報注冊資本是為進行生產經營活動作準備，屬于成立公司、企業(yè)進行營利活動的組成部分。因此，挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應當認定為挪用公款進行營利活動。對此，有學者提出異議，認為“營利活動”不應包括為營利活動做準備的行為，因為這種準備活動不會帶來直接的經濟利益。如果將準備活動視為營利活動，那么就類似于用公款買房的行為而言，該房可能用于出租或作為經營場所，也是為營利做準備，將其視為營利活動則過于擴大了營利活動的范圍，使挪用公款進行其他活動這一要件形同虛設。參見李?；壑骶帲贺澪圪V賂罪研究，知識產權出版社2004年版，第385頁。筆者認為，營利活動不能狹義的理解為直接產生利潤的活動，凡是為營利活動服務的活動都應屬于營利活動。因為，一般情況下，成立公司的目的是進行經營活動，進而謀取經濟利益。為此，國家有關行政法規(guī)也明確規(guī)定成立公司要有足夠的經濟實力作保證，即必須有相應的注冊資本。注冊行為與其后的經營行為密不可分，應當視為一個整體性的，連續(xù)性的營利活動?？梢哉f，成立公司，取得工商營業(yè)執(zhí)照，是進行經營活動的一個必經步驟，是為營利活動做準備，也可以說是進行經營活動的前提和基礎條件。參見范春明：貪污賄賂犯罪的法律適用，人民法院出版社2001年版，第145頁。由此可見，注冊成立公司本身就可視為一種廣義的經營活動。因此，挪用公款用于注冊成立公司的行為，應認定為挪用公款進行營利活動。由此可見，案例一中李某的行為應構成挪用公款罪。2、挪用公款用于購買彩票等公益性活動的行為案例二：高某是某國有單位的財務人員，有定期買福利彩票的習慣。為了提高彩票中獎率，他利用手中職權，擅自挪用了30萬元公款去購買福利彩票，但在三個月內已歸還所挪用款項。對于此類挪用公款購買彩票的行為應當如何認定，是否屬于挪用公款從事“營利活動”？從案例二的情況分析，如果認定高某購買彩票的行為不屬于營利活動，則由于未達到挪用公款歸個人使用的時間條件，其行為是無罪的，但如果將購買彩票行為視為營利活動，則高某的行為已符合挪用公款罪的構成要件，必須追究其刑事責任。那么，此類行為是否屬于“營利活動”呢？不同部門法學領域的學者有不同的主張。民法及經濟法學者一致認為不屬于“營利活動”。理由是：營利活動存在于商事領域中，通過經營活動才有可能產生利潤；而福利彩票存在于公共事務領域，屬于公益性活動，雖有中獎的可能，但不應稱之為利潤。刑法學者則認為屬于“營利活動”。參見陳永濤：挪用公款罪客觀方面若干問題研究，吉林大學碩士論文，2007年，第24頁。筆者認為，鑒于刑事法律與民商事法律的性質差別，有些概念在兩個法律體系中有時會具有不同的含義，刑法中利潤、利益的范疇應該比民商事法律寬泛。最高人民法院98解釋將挪用公款用于集資、購買國債等均視為“營利活動”也足以說明這點。因此，從體育、福利彩票等公益活動本身的性質來看，固然沒有“營利”的內容，但當事人挪用公款去購買彩票的目的就是希望獲取巨額獎金。不能混淆公益活動本身的性質與挪用人購買福利彩票行為的性質，把兩者等同起來，就會造成定性的錯誤。挪用人以中獎為目的的購買彩票行為，與用公款投入股票或期貨市場一樣，都是為了牟利而進行的高風險投資活動，其中獎獲利均具有一定的偶然性和機會性，故而并不影響其“營利活動”的性質。挪用公款購買體育、福利彩票等公益性活動是以合法的形式追求財產利益的活動，應當屬于營利活動的范疇。高某的行為應該構成挪用公款罪。3、挪用公款私自存入銀行取息的行為案例三：2004年，經某市國土資源局領導同意，其下屬一土管所所長劉某以該國土所名義，收取了八家選礦廠占用耕地開墾保證金共計人民幣19.66萬元，并一直由其以個人名義保管。2008年1月劉某個人出資3400元將該款補足為人民幣20萬元，以其個人名義轉存銀行定期儲蓄一年，2009年2月定存到期后，劉某將20萬元本金和利息8132.75元進行轉存。同年5月，劉某將19.66萬元公款轉存給張某保管，但該筆公款的7994.49元利息未轉給張某，也未告訴其他人，仍存在其私人賬戶上。2009年6月，該土管所將19.66萬元公款上交市財政。本案中，劉某挪用以單位名義收取的19.66萬元占用耕地開墾保證金，私自存入銀行獲取利息的行為應如何認定呢？這類案件在司法實踐當中發(fā)生的也較多。對這類行為，理論界主要有以下三種不同看法：第一種意見認為，行為人將挪用的公款存入銀行，應視為挪用公款進行一般性的消費，因為所挪用的公款并未進入流通領域，行為本身對公款也沒有造成實際危害，行為人雖然能夠從中得利，卻并非因經營行為所得，所以這種行為不應認定為“從事營利活動”；第二種意見認為，挪用公款私自存入銀行獲取利息的行為中，挪用只是手段，占有公款利息才是目的，但不論是“本”還是“息”，均屬于公款的一部分，故對此種以挪用為手段獲取公款利息的行為，應當按照貪污罪來定罪處罰；第三種意見則認為，這種行為應屬于挪用公款進行營利活動。以上三種意見均參見王作富主編：經濟犯罪中罪與非罪的界限，中國政法大學出版社1994年版，第311頁。首先，營利活動和經營活動有所不同。經營活動是指把一定的原始資金投入到生產流通領域，經過運作之后產生利潤的過程，其范圍要遠小于營利活動。營利活動指的是一切生產、經營、興辦企業(yè)、入股分紅等能獲取各種經濟利益的行為，其范圍相當廣泛，換句話說，一切追求利益的行為都可以稱之為營利活動。挪用人將公款存入銀行獲取利息，應屬于以獲取經濟利益為目的的“營利性活動”。其次，根據最高法98解釋第2條第2款規(guī)定：“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等屬于挪用公款進行營利活動”，可見，將此種行為認定為挪用公款罪是符合法律規(guī)定的。如將行為人占有公款的收益行為等同于相同數量的公款的占有，并處之以貪污罪是與法無據的。據此，筆者同意第三種意見，認為劉某的行為應構成挪用公款罪?？傊?，筆者認為，挪用公款犯罪中的“營利活動”含義較為廣泛。只要行為人挪用公款后個人予以了使用或者參與使用，有可能從中獲取一定的收益，就應屬于挪用公款犯罪中有關“營利活動”的范疇。根據具體形式的不同，“營利活動”可分為以下幾類：第一類是典型的“營利活動”，即民商法意義上的“營利活動”，是指行為人將所挪用的公款投入商事領域進行流轉，包括用于投資、生產、經營、炒股等，進而產生利潤的活動。這在實踐中比較常見。第二類 “營利活動”是指行為人挪用公款后，并未將該筆資金直接投入商事領域進行流轉，而只是作為進行商事活動的準備或先行條件。參見官景春：挪用公款罪具體用途的司法認定與立法完善研究，華東政法大學碩士論文，2008年。例如，將挪用的公款存入銀行收取利息的行為。這主要體現(xiàn)了行為人主觀上的牟利目的。此外，對于挪用公款借給他人從事“營利活動”的情況，應根據挪用人主觀上是否明知使用人將公款用于營利活動的情況，實行區(qū)別對待。如果挪用人是明知的，應當直接認定其從事營利活動。如果使用人對挪用人隱瞞了事實真相，且有充分的證據證明挪用人確實不知情，一般不宜認定其從事營利活動。但是，如果挪用人在借款之后知道了真相卻未予反對，仍可認定其是挪用公款進行營利活動。參見臧德勝：挪用公款罪研究，中國政法大學優(yōu)秀碩士論文集，2001年。（三）“非法活動型”挪用公款行為“非法活動型”挪用公款行為是指挪用公款歸個人使用，進行非法活動的行為。那么，挪用公款罪中所指的“非法活動”究竟應該如何理解呢？自該罪設立以來，司法界對此就有不同的理解。一種觀點認為，所謂“非法活動”僅指那些構成犯罪的違法行為，即“挪用公款供個人或他人進行走私、非法經營、倒賣文物、賭博等違法犯罪活動?！眲⒓诣。盒滦谭ㄐ聠栴}新罪名通釋，人民法院出版社1997年版，第962頁。另一種觀點認為“非法活動”既包括犯罪行為，也包括一般的違法行為。“挪用公款供個人進行非法活動，既包括違反刑事法律的嚴重犯罪行為，如走私犯罪、毒品犯罪、賭博犯罪等活動，也包括違反治安、工商、海關等經濟、行政法規(guī)的一般違法行為，如一般的走私、賭博、嫖娼、無照經營等違法行為”。孫謙：國有工作人員職務犯罪研究，法律出版社1998年版，第133頁。筆者認為，從刑事立法精神和司法實踐的要求出發(fā)，對挪用公款進行“非法活動”應作廣義的理解，即不僅包含犯罪行為，還包括一般違法行為。第一，如果將“非法活動”局限于犯罪行為，將不利于實際操作。根據我國刑事訴訟法規(guī)定，未經人民法院判決，任何人都不得被確定有罪。因此，在挪用公款案件的偵查階段，我們無法認定行為人挪用公款進行的行為是否構成犯罪，那么，只有法院先對其相關行為認定為有罪后，我們才能對挪用公款案進行查處，這肯定是不現(xiàn)實的。第二，對“非法活動”作廣義理解更符合刑法規(guī)定的周密性的要求。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了超期限使用、營利活動、非法活動三種挪用公款的用途行為，如果“非法活動”僅指犯罪活動，那么一般的違法活動將無所歸屬。參見霍子山：挪用公款罪中“歸個人使用”的三種用途的認定，載法制與社會，2008年第11期，第88頁。第三，司法解釋從廣義理解的角度對“非法活動”作出了明確規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院1989年共同頒布的關于執(zhí)行關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定若干問題的解答（以下簡稱兩高1989解答）將“非法活動“解釋為“挪用公款歸個人進行投機倒把、走私、賭博等違法活動”。在該解答中使用的是“違法”這一概念。在最高法98解釋中，也是采取簡單列舉的方式將“非法活動”限定為挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等活動。最高人民檢察院人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）（以下簡稱最高檢立案標準（試行）附則中規(guī)定：“挪用公款罪案中的非法活動，既包括犯罪活動，也包括其他違法活動?！睋耍胺欠ɑ顒印睉摪缸锘顒雍鸵话氵`法活動。那么，非法活動的判斷基準應當如何確定？“非法活動”中的“非法”是指形式違法、實質違法還是包括形式違法與實質違法，學界對此存在爭議。一種意見認為，界定某一行為是否屬于非法活動，必須結合公款使用人的自身情況來認定。例如，國家工作人員挪用公款用于本人或與他人共同經商辦企業(yè)，而由于國家行政法規(guī)明文規(guī)定：嚴禁國家工作人員經商辦企業(yè)，那么該行為顯然違反了這一規(guī)定，因此應當認定其行為屬于挪用公款進行非法活動；但如果挪用人只是將公款借給他人進行合法經營，其本人并未實際參與，則應當認定其行為屬于挪用公款進行營利活動。參見田立文、夏漢清、聞剛：對挪用犯罪司法實務中若干疑難問題的探討，載河南省政法管理干部學院學報，2006年第6期。再比如，對普通人而言，挪用公款炒股應當認定為進行營利活動，但是對于一些特殊行業(yè)人員如證券從業(yè)人員而言，如果其利用職務之便挪用公款炒股，或者是挪用公款給證券從業(yè)人員炒股，則違反了我國證券法關于“證券從業(yè)人員禁止參與股票交易”的有關規(guī)定，這種情況下就不能認定是進行營利活動，而應當視為挪用公款進行非法活動；另一種意見認為，挪用人身份的不合法性并不必然導致其從事活動也是非法的，應當根據行為人挪用公款后的實際用途來區(qū)分營利活動與非法活動。如果其挪用公款后進行的活動是法律所禁止的，就應當按照“非法活動”處理；如果是法律允許的，則應當按“營利活動”來對待。參見由龍濤：具體用途與挪用公款罪犯罪構成關系思考，載人民檢察，2004年第3期。筆者贊同上述第二種觀點，即挪用公款是否用于非法活動，應以挪用公款的實際用途為準，是指活動本身的性質違法，即如嫖娼、賭博、走私等活動，而不應將參與主體的非法性作為認定其為非法活動的標準。如對于國家工作人員經商辦企業(yè)的行為來說，只要企業(yè)所進行的是合法經營，即使參與主體在形式上有所違法，但也可作為“營利活動”來處理，而不應視為“非法活動”。因此，對挪用公款的使用過程中僅僅由于活動的主體或者程序不合法的情形，筆者認為，應當以挪用公款進行營利活動進行處理，而不應按照挪用公款進行非法活動對待。挪用公款進行非法活動社會危害性大，因而這類挪用公款罪的成立，在挪用數額和挪用時間上，我國現(xiàn)行刑法并沒有明確的規(guī)定。司法實踐中，對于此類挪用公款行為，不論數額大小是否一律構成犯罪，這個問題曾在理論界存在一定分歧意見。一種觀點認為，對挪用公款進行非法活動的行為，我國刑事立法并沒有明確的數額規(guī)定，因此，即使涉案數額一般，但只要挪用于非法活動，也可以作犯罪處理；如果進行了嚴重違法活動或者是犯罪活動，即使挪用數額較小，也應按挪用公款罪定罪處罰。參見劉生榮、張相軍、許道敏：貪污賄賂罪，中國人民公安大學出版社1999年版，第93頁。另一種觀點則主張，相對于部分侵財型案件如盜竊罪、詐騙罪等，挪用公款罪的社會危害性顯然更小，但前者都有數額較大的限制，后者反而無數額限制，這違反了刑事立法的基本精神，因此，挪用公款歸個人使用進行非法活動的，不應不論數額大小均以犯罪論處，而應該在立法上明確一個數額限制。參見張宆主編：貪污賄賂瀆職“侵權”犯罪案件立法標準精釋，中國檢察出版社2000年版，第55頁。筆者認為，后一種觀點更符合挪用公款罪的實質。根據挪用公款的社會危害性以及刑法規(guī)范的特點來分析，首先，挪用公款罪進行非法活動反映了該罪的社會危害性，而挪用公款罪的社會危害性很大程度取決于行為人挪用公款的數額大小、挪用時間長短等因素。如行為人挪用公款雖然是用于非法活動，但數額很小，如挪用幾十元或者幾百元，用于嫖娼或者賭博等，這類情節(jié)輕微的挪用行為，根據刑法第13條犯罪概念中“但書”的規(guī)定，是不可能認定為犯罪的。其次，從刑法規(guī)范的特點來看，由于刑法規(guī)范只能做到相對明確，那么僅僅從字面形式地、機械地解釋與適用刑法，不可能應對無限豐富的生活事實，我們需要從實質性的角度去解釋刑法。刑事立法中對此雖未明確規(guī)定數額要求，但在實際處理時，必然要適當考慮挪用公款的數額。正因為如此，最高法98解釋第3條第2款規(guī)定：以挪用公款五千元到一萬元為追究刑事責任的數額起點。最高檢立案標準（試行）中明確規(guī)定：涉嫌挪用公款歸個人使用，數額在5000元至1萬元以上的，進行非法活動的，應當立案。以上規(guī)定的出臺，為司法實踐中“非法活動型”挪用公款罪的認定和追究確立了明確的法律依據，使之更加具有可操作性。三、特殊的挪用公款行為的認定三、特殊的挪用公款行為的認定（一）挪而未用行為對“挪而未用”行為的認定問題，我國刑法理論界及實務部門主要存在以下三種觀點： 第一，挪用公款罪的客觀方面表現(xiàn)為既“挪”又“用”，“挪而未用”行使了“挪”的行為，但是沒有“用”的行為，不符合挪用公款罪的客觀方面的要求，不能認定為犯罪；楊濤：查處挪用公款犯罪中幾個問題的思考，載河南政法管理干部學院學報，2001年第6期，第96頁。第二對于“挪而未用”的行為，行為人已經著手實施犯罪行為，但由于其意志以外的原因沒有使用公款，使犯罪行為未完全實施完畢，屬于犯罪未遂；劉家琛主編：新刑法新罪名通釋，人民法院出版社1998年修訂版，第969頁。第三，將挪用公款罪的客觀行為理解為一種復合行為，是不正確的。公款被“挪”和“用”，只是對一般情況下挪用公款案件的事實描述，而不是對挪用公款犯罪構成要件的揭示。只有將公款“挪”出的行為，才是挪用公款罪的實行行為，“用”公款只是對被“挪”公款的進一步處理行為，“用”本身不是對刑法保護的法益侵害。趙秉志、肖中華等：刑法問題對談錄，北京大學出版社2007年版，第489頁。比較而言，第三種觀點較為客觀和中肯。刑法保護的每一種社會關系都有其特定的內容，挪用公款行為侵犯的直接客體是公款的使用權，其社會危害性主要體現(xiàn)在公款所有權人對公款暫時失控，對公款的占有、使用、收益、處分權功能無法完整發(fā)揮。參見趙建平：論挪用公款罪的司法適用與立法完善，華東政法學院碩士論文，2002年。挪用公款的客觀行為本質在于挪用，即轉移公款的占有、使用權，行為人挪用后的用途只是客觀要件的外在表現(xiàn)形式。從二者的關系來看，挪用是使用的前提，使用是挪用的目的，“挪”是主行為，“用”是從行為，因此，挪用的實質要件在于“挪”，“挪”行為是刑法對該罪的打擊根本。參見盧東林、范志勇：挪而未用是否構成挪用公款罪，載人民檢察，2000年第1期，第44頁。因此，法律對該罪三種基本挪用行為的例舉中明確規(guī)定，挪用公款數額較大，超過三個月未還的也構成挪用公款罪。在這類挪用行為中，只要公款脫離所有權人的控制，并在數額上達到法律規(guī)定的“較大”標準且時間超過三個月的，即可視為挪用公款歸個人使用。由此可見，行為人對挪用公款的具體用途并不是構成犯罪的實質要件，而僅是處罰標準的不同?！芭捕从谩币呀浭构畋恍袨槿藭簳r占有，該種狀態(tài)下的公款已不受所有權人的實際控制，其實質已侵犯公職人員的廉潔性和公款的使用權。如果挪而未用數額較大，時間又在三個月以上的，就已經構成挪用公款罪。根據我國現(xiàn)行刑法對挪用公款罪的規(guī)定及相關立法、司法解釋，筆者認為，對“挪而未用”行為的定性，必須根據具體情況作出不同的分析，在具體的司法適用中可作以下認定和處理：第一類情況，行為人主觀上有挪用公款進行營利活動或非法活動的故意，并已經著手實行了挪的行為，但由于行為人意志之外的原因，導致其未能將公款脫離所屬單位控制，此種情況構成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰；第二類，挪而未用構成挪用公款罪，且屬于既遂的情形主要有兩種：一是有足夠的證據能夠證明，行為人主觀上有挪用公款進行營利活動或非法活動的目的，客觀上已將公款挪于自己控制范圍之內的；二是對行為人挪用公款進行營利活動或非法活動的主觀意圖，雖缺乏足夠的證據證明，但客觀上行為人已將數額較大的公款挪于自己控制范圍之內，且超過三個月未歸還單位的。第三類包括挪而未用不構成犯罪的兩種情形：一是行為人雖將公款挪于自己控制范圍之內，且有用于營利活動或非法活動的主觀意愿，但證據不足，且涉案公款未達到法律規(guī)定的“數額較大”標準；二是有證據證明行為人所挪公款并非用于營利活動或非法活動，行為人所挪公款雖已達“數額較大”標準，但三個月內已歸還的。（二）挪用公款為他人擔保的行為司法實踐中，一些國家工作人員利用經手、管理公共財物的職務之便，擅自以本單位的財產為他人提供各種形式的擔保，對此類行為應如何認定，何種情況下才構成挪用公款罪呢？目前，根據我國民法通則、合同法、擔保法的有關規(guī)定，擔保制度有保證、抵押、質押、定金、留置五種形式，其中保證、抵押、質押三種擔保形式是由第三人提供的。行為人以單位財產擅自為他人提供擔保的行為，因為擔保形式不同，對財產占有、使用權的侵害程度也不同，實踐中，有的屬于挪用公款行為，有的僅屬于違反財經法律法規(guī)，不能一概而論。筆者試從不同擔保形式的特點分析出發(fā)，對之進行具體的判斷和認定。1、保證擔保保證是指由第三人提供書面保證，擔保債務人履行義務，當債務人不按約履行義務時，則按照約定由保證人（第三人）履行債務或者承擔連帶責任的形式。保證屬于人保，其特點是以保證人的信譽提供擔保。當保證形式的擔保成立時，擔保財產并不發(fā)生轉移，只有在債務人不按約履行債務的情況下，才需要由保證人承擔連帶責任，這時提供擔保的財產才發(fā)生轉移。實踐中，以單位名義用公款為個人債務提供保證的情況時有發(fā)生，那么這種行為是否構成挪用公款罪呢？持否定觀點者認為：這種行為與一般挪用公款行為有所不同。在保證期間，保證人無須向債權人移交財產，即不改變單位財物的占有關系。如債務人如期向債權人履行債務，保證人的財產不會發(fā)生轉移。保證人的行為也沒有侵犯單位財產所有權，故對保證人的行為不應以挪用公款罪論處。反之，如果債務人在雙方約定期限屆滿后不向債權人履行債務，按照保證合同的約定，保證單位必須代為履行，單位財產因此遭受重大損失的，也不應以挪用公款罪論處，而應認定其行為屬于濫用職權或者玩忽職守。持肯定觀點者認為，以公款作保證擔保，會使公款處于高風險狀態(tài)，一旦被擔保人不能到期還款，單位的公款就會被強制劃撥，這必然會使公款的使用權受到侵犯。根據我國刑事立法精神，挪用公款罪的目的是懲罰公款私用的行為，并不以公款的損失為構成要件。最高法98解釋明確規(guī)定“挪用公款在5萬元以上，超過3個月后，雖在案發(fā)前已全部歸還本息，只要屬于應予追訴的，仍應按挪用公款罪追究刑事責任，可以視不同情況，從輕或者減輕處罰?！笨梢姡該：笫欠裨斐晒顡p失來認定行為是否構成犯罪，是與法無據的。實踐中，只要債務人到期不履行債務，由保證人代為履行，且用于清償債務的公款達到數額較大的標準，就應當構成挪用公款罪，其犯罪對象就是保證單位用于擔保的相關財產價款，保證合同成立之日即為挪用行為起算之日。筆者傾向于第二種觀點。2、抵押擔保所謂抵押擔保，是指債務人或者第三人將某一特定物作為債權的擔保，不轉移該財產的占有，只有當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律的規(guī)定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。其中，提供抵押物的人稱為