合 同第十七章 合 同第一節(jié) 合同概述一、合同的概念和特征合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。廣義的合同包括所有當(dāng)事人之間達(dá)成的有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，既包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面的協(xié)議，也包括身份關(guān)系方面的協(xié)議。法律特征：1、合同是一種協(xié)議，屬于雙方或多方民事法律行為。當(dāng)事人通過協(xié)議設(shè)立、變更或終止一定的民事法律關(guān)系，是一個(gè)合意的過程，不僅要求各方當(dāng)事人要有意思表示，而且還要求各方的意思表示一致。2、合同的目的是設(shè)立、變更或者終止一定的民事法律關(guān)系。在當(dāng)事人之間既可以通過合同設(shè)立一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也可以通過協(xié)議使相互間原有的民事法律關(guān)系發(fā)生變更或終止。3、合同的當(dāng)事人地位平等。合同的當(dāng)事人包括自然人、法人以及其他組織，他們都是平等的民事主體，法律地位平等。4、合同具有相對(duì)性。合同的相對(duì)性1、概念：合同的相對(duì)性是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同關(guān)系當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請(qǐng)求或者提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或者提起訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或者責(zé)任；非法律或者合同規(guī)定，第三人不能主張合同上地位權(quán)利。2、合同相對(duì)性的內(nèi)同（1）、主體的相對(duì)性 ； （2）、內(nèi)容的相對(duì)性 ； （3）、責(zé)任的相對(duì)性3、合同相對(duì)性的例外（1）、為第三人利益訂立的合同 ；（2）、債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán) ； （3）、第三人侵害債權(quán)（4）、租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。即所謂的買賣不破租賃注意：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有身份關(guān)系的協(xié)議，不適用合同法的規(guī)定。 遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議既可以用合同法的有關(guān)規(guī)定，也可以用繼承法的有關(guān)規(guī)定。二、合同的種類（一）、有名合同和無名合同由法律明文規(guī)定，并賦予一定名稱的合同是有名合同，又稱典型合同。我國合同法規(guī)定的15種合同屬于有名合同。法律上沒有明文規(guī)定的合同是無名合同，又稱非典型合同。如商品房按揭貸款合同。（二）、要式合同和不要式合同法律規(guī)定或當(dāng)事人約定應(yīng)具備特定形式的合同是要式合同，反之為不要式合同。（三）、單務(wù)合同和雙務(wù)合同單務(wù)合同：是指合同關(guān)系中一方只承擔(dān)義務(wù)、另一方只享有權(quán)利的合同，如贈(zèng)與、借用等。雙務(wù)合同：是指雙方當(dāng)事人互享債權(quán)、互負(fù)債務(wù)的合同，如買賣、運(yùn)輸、承攬等。（四）、為自己利益訂立的合同和為第三人利益訂立的合同1、為自己利益訂立的合同：是指訂約當(dāng)事人自己享有合同權(quán)利和直接取得利益的合同。2、為第三人利益訂立的合同： 如保險(xiǎn)合同。在人壽保險(xiǎn)中，自己投保的以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，將取得保險(xiǎn)金的受益人指定為自己的子女，這就是為三人利益訂立的合同。注意：、為第三人利益訂立的合同只能使第三人獲得利益，原則上不能使第三人承擔(dān)任何義務(wù)，故訂立此種合同一般不必征得第三人同意，如匯款。、對(duì)第三人的效力。合同成立后，第三人即取得債權(quán)。但是第三人可以接受該權(quán)利，也可以不接受。、對(duì)債權(quán)人的效力。債權(quán)人和第三人都有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人向第三人履行義務(wù)，如果債務(wù)人不履行，則債權(quán)人和第三人都有權(quán)要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。在第三人表示接受利益后，為其訂立合同的當(dāng)事人原則上不能解除合同，也不得主張撤銷合同。、對(duì)債務(wù)人的效力。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同，對(duì)第三人負(fù)給付義務(wù)。注意，在債務(wù)人違約的情況下，債權(quán)人和第三人都有權(quán)要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。債權(quán)人和第三人對(duì)債務(wù)人的主張不一致，如債權(quán)人主張違約，而第三人主張重做，則債務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三人的要求行事。（五）、主合同和從合同主合同：是指不依賴其他合同而能獨(dú)立存在的合同。從合同是指必須以其他合同的存在才能成立的合同，抵押合同、保證合同等屬于從合同。第二節(jié) 合 同 的 訂 立合同的訂立是一個(gè)動(dòng)態(tài)及靜態(tài)相結(jié)合的過程，既包括合同當(dāng)事人就合同事項(xiàng)進(jìn)行接觸、協(xié)商及就合同內(nèi)容達(dá)成一致意見的動(dòng)態(tài)過程，又包括最終確定當(dāng)事人協(xié)商一致后果的靜態(tài)過程。合同的成立，標(biāo)志著合同的產(chǎn)生和存在，屬于靜態(tài)協(xié)議。合同成立是合同訂立的結(jié)果。合同訂立的結(jié)果就是合同的成立，故合同的成立是合同訂立的一部分。（結(jié)果部分）一、合同訂立概述（一）合同訂立的概念合同是當(dāng)事人之間的協(xié)議，合同的訂立，就是當(dāng)事人就合同的內(nèi)容，經(jīng)協(xié)商達(dá)成協(xié)議的過程。（二）合同的條款（了解）合同的條款：是合同的內(nèi)容，即合同的權(quán)利和義務(wù)的載體，合同當(dāng)事人依據(jù)合同的條款確定各自享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，并根據(jù)合同的條款判定其行為是否符合合同的要求，是否構(gòu)成違約行為。合同一般包括以下條款：（1）、當(dāng)事人的名稱或姓名和住所。（2）、標(biāo)的，包括標(biāo)的物、勞務(wù)、工作成果等。（3）、數(shù)量。（4）、質(zhì)量。（5）、價(jià)款或報(bào)酬。（6）、履行期限。（7）、履行地點(diǎn)。（8）、履行方式，包括一次履行還是分期履行；包裝方法；運(yùn)輸方法等。（9）、違約責(zé)任。（10）、解決爭(zhēng)議的方式，如仲裁或是訴訟，訴訟的管轄法院等。（三）合同的形式（口頭、書面）合同的形式：是當(dāng)事人之間關(guān)于設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達(dá)成協(xié)議的外在表現(xiàn)方式?？陬^形式，是指雙方當(dāng)事人以直接對(duì)話或電話洽談的方式達(dá)成協(xié)議。書面形式，是指以文字等可以有形地表現(xiàn)內(nèi)容的方式達(dá)成協(xié)議。二、合同訂立的一般程序要約與承諾（一）、要約（簡述要約的概念和構(gòu)成要件）1、要約：是當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對(duì)方訂立合同的意思表示。2、要約應(yīng)具備以下4個(gè)條件：（1）、要約須是特定人向相對(duì)人發(fā)出的意思表示。（2）、要約須向特定的受要約人發(fā)出。（3）、要約必須以締結(jié)合同為目的。要約必須明確表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。（4）、要約的內(nèi)容須具體確定，具備足以使合同成立的主要條款。3、要約邀請(qǐng)，又稱要約引誘，是指當(dāng)事人向他人作出的希望他方向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送價(jià)目表；招標(biāo)公告；拍賣公告；招股說明書（但是，商業(yè)廣告，既可以是要約邀請(qǐng)，也可以是要約）注意：要約邀請(qǐng)要約承諾招標(biāo)活動(dòng)招標(biāo)投標(biāo)定標(biāo)（確定中標(biāo)人）拍賣活動(dòng)拍賣公告報(bào)價(jià)（競(jìng)買人的報(bào)價(jià)）拍賣人的賣定4、要約的法律效力要約具有法律效力，其表現(xiàn)：（1）、對(duì)于要約人來說：、要約一經(jīng)生效，要約人即受該要約的約束，在要約的有效期間，要約人不得擅自撤銷要約或?qū)σs的內(nèi)容加以限制、變更和擴(kuò)張。、不過，要約可以撤回或者撤銷。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。要約也可以撤銷，要約的撤銷應(yīng)當(dāng)發(fā)生在要約生效之后，要約人作出承諾之前。、要約不得撤銷的情形：要約人確定了承諾期限或者以其他方式表明要約不得撤銷； 受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。（2）、對(duì)于受要約人來說，要約生效后，即取得承諾以成立合同的權(quán)利。受要約人有權(quán)在要約的有效期限內(nèi)作出接受要約的答復(fù)，而不必負(fù)有必須答復(fù)的義務(wù)。即使受要約人不承諾，也沒有通知要約人的義務(wù)。5、要約的生效時(shí)間：要約自到達(dá)受要約人時(shí)生效。要約以口頭方式發(fā)出的，自受要約人了解時(shí)發(fā)生效力；以書面方式發(fā)出的，自送達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力。6、要約失效：要約人的原因要約人依法撤銷要約受要約人的原因要約被拒絕； 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更簡答：簡述要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別要約是指當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對(duì)方訂立合同的意思表示。要約邀請(qǐng)是指一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：（1）、目的不同。要約的目的是獲得對(duì)方的承諾以成立合同；要約邀請(qǐng)的目的在于引出對(duì)方的要約。（2）、條件不同。要想的內(nèi)容須具體明確，具備締結(jié)合同的主要條款，且發(fā)出要約的人一般須是特定的人；而要約邀請(qǐng)則不具備這些條件。（3）、效力不同。要約人受要約的約束；要約邀請(qǐng)本身沒有法律效力，故邀請(qǐng)人不受要約邀請(qǐng)的約束。（二）、承諾（簡答）1、承諾：是受要約人向要約人作出的同意要約的意思表示。2、承諾應(yīng)具備以下條件：（1）、承諾須由受要約者本人或其代理人向要約人作出。（2）、承諾須向要約人作出。（3）、承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。（4）、承諾須在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人。（5）、承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。3、承諾的效力（1）、逾期承諾和遲到承諾逾期承諾受要約人在要約限定的承諾期限后，向要約人發(fā)生的承諾。逾期承諾在發(fā)出時(shí)，已超過承諾期限（主觀原因造成的耽擱）遲到承諾承諾在承諾期限內(nèi)發(fā)出，因在途中的耽誤，導(dǎo)致在承諾期限之后到達(dá)要約人的承諾。遲到承諾是在承諾期限內(nèi)發(fā)出，只是在到達(dá)要約人時(shí)超出了承諾期限。（客觀原因造成的耽擱）（2）、承諾的效力 承諾的效力在于承諾生效意味著合同的成立，雙方當(dāng)事人由此承擔(dān)合同產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。 對(duì)于承諾的生效時(shí)間，我國合同法采取“到達(dá)主義”，規(guī)定承諾在承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。（3）、要約的撤回承諾可以撤回，但是不能撤銷。 在承諾生效之前，受要約人可以撤回承諾，以阻止承諾發(fā)生法律效力，但承諾人撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或者與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。三、合同訂立的特殊法律要求 格式條款；懸賞廣告；招標(biāo)投標(biāo)；拍賣（一）、格式條款1、格式條款的概念和特征格式條款：是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。法律特征：（1）、由當(dāng)事人一方為重復(fù)使用而預(yù)先擬定。（2）、格式條款的內(nèi)容具有典型化的特點(diǎn)。（3）、訂約雙方當(dāng)事人地位未必平等。2、對(duì)格式條款的規(guī)制（1）、提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。（2）、格式條款具有免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。（3）、對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。（二）、幾種特殊的合同訂立方式1、懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指廣告人以廣告的方式聲明對(duì)于完成一定行為之人給予報(bào)酬的意思表示。2、招標(biāo)投標(biāo)。招標(biāo)投標(biāo)，是指由招標(biāo)人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標(biāo)通知或公告，在諸多投標(biāo)中選擇自己最滿意的投標(biāo)人并與之訂立合同的方式。招標(biāo)投標(biāo)一般包括以下階段：（1）、招標(biāo)階段。（2）、投標(biāo)階段。（3）、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)階段。通過招標(biāo)投標(biāo)方式訂立的合同，招標(biāo)公告和招標(biāo)屬于要約邀請(qǐng)，投標(biāo)為要約，定標(biāo)或者確定中標(biāo)人為承諾。要約邀請(qǐng)招標(biāo)公告；招標(biāo) 要約投標(biāo) 承諾定標(biāo)；確定中標(biāo)人3、拍賣。拍賣，是指以公開競(jìng)標(biāo)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。（三）、合同的審核與批準(zhǔn)特殊合同需要經(jīng)過審核和批準(zhǔn)的，還需要辦理審核和批準(zhǔn)手續(xù)，方能成立。關(guān)于商業(yè)廣告的規(guī)定根據(jù)合同法第15條的規(guī)定，商業(yè)廣告原則上為要約邀請(qǐng)，但商業(yè)廣告符合要約條件的，如具備合同主要條款、內(nèi)容具體明確等，視為要約，因此，商業(yè)廣告可以是要約邀請(qǐng)，也可以是要約。四、合同的成立合同訂立的結(jié)果，就是合同的成立，合同成立的條件分為一般條件和特殊條件（一）、合同成立的一般條件【雙方、多方；達(dá)成合意；要約；承諾】合同的成立的一般要件，是所有合同成立都必須具備的條件，包括以下3個(gè)條件：1、訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人。2、訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意。3、合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。 合同成立的特殊條件，是指某些合同成立必須具備的條件，如保管合同等實(shí)踐性合同還必須以交付標(biāo)的物作為合同成立的條件。（二）、合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)合同成立與生效是一致的，合同成立之時(shí)就是當(dāng)事人受合同約束之時(shí)。合同成立的地點(diǎn)則關(guān)系到管轄法院的選擇和涉外合同的法律適用。1、采用合同書形式訂立合同的，合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)即為合同成立的地點(diǎn)。2、采用合同書形式訂立合同，在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，合同成立。3、采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同時(shí)，當(dāng)事人可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。五、締約過失責(zé)任1、概念：締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人一方因于締約之際具有過錯(cuò)，導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷，而對(duì)他方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。2、締約過失責(zé)任的情形：（解答：簡述締約過失責(zé)任的適用情形，2010年真題）根據(jù)合同法第42條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。即當(dāng)事人一方根本沒有締約的意思，與對(duì)方談判僅僅是個(gè)借口，目的在于損害對(duì)方或者他人的利益。（2）、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。這些重要情況包括財(cái)產(chǎn)狀況、履行能力、瑕疵、性能和使用方法等的告知義務(wù)，如果違背上述告知義務(wù)或者提供虛假情況，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（3）、泄露或者不正當(dāng)使用商業(yè)秘密。當(dāng)事人在談判過程中，可能會(huì)涉及商業(yè)秘密，無論合同是否成立，如果泄露或者不正當(dāng)使用商業(yè)秘密，不管是否獲利，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（4）、有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。該行為包括諸如違反有效的要約、因當(dāng)事人一方的過錯(cuò)導(dǎo)致合同無效或者被撤銷以及違反照顧、保護(hù)、通知、如實(shí)告知等附隨義務(wù)。3、締約過失責(zé)任的實(shí)質(zhì)：締約過失責(zé)任的實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)違背了誠實(shí)信用原則，使締約過失的行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)。4、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件締約過失責(zé)任的構(gòu)成條件包括：（1）、須存在合同不成立、無效或被撤銷的事實(shí)。（2）、一方違背依誠實(shí)信用原則應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)。（3）、須當(dāng)事人一方有過失，即對(duì)合同不成立、無效或被撤銷具有主觀過錯(cuò)。（4）、須他方遭受損失，即他方由于合同不成立、無效或被撤銷而遭受財(cái)產(chǎn)損失，包括直接損失和間接損失。（5）、須他方所受損失與一方之過失行為之間有因果關(guān)系，即他方所受損失是由于行為人之過錯(cuò)造成。5、締約過失責(zé)任的法律后果締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，一般包括：1、締約費(fèi)用（直接損失）。2、準(zhǔn)備履行合同而支出的合理費(fèi)用（直接損失）。3、喪失與第三人另訂合同的機(jī)會(huì)所造成的損失（間接損失）。例：法條分析：2007年合同法第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）、有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”試運(yùn)用合同法原理分析該法條規(guī)定（要求分析條文所規(guī)定制度的概念、構(gòu)成要件、法律效力）（1）、本條是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定。締約過失責(zé)任是指在訂立合同過程中，當(dāng)事人一方違反因誠實(shí)引用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，導(dǎo)致另一方信賴?yán)鎿p失時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。（2）、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件包括以下4點(diǎn)：一方違反先合同義務(wù)。他方遭受信賴?yán)鎿p失。、一方違反先合同義務(wù)與他方所受損失之間具有因果關(guān)系。違反先合同義務(wù)的一方具有過錯(cuò)。（3）、其法律效力是：有過失一方須賠償對(duì)方信賴?yán)娴膿p失，一般包括締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行合同所支持的費(fèi)用、喪失與第三人另訂合同機(jī)會(huì)造成的損失等。簡答：簡述締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別締約過失責(zé)任：是指當(dāng)事人一方于締約之際具有過失，導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷，而對(duì)他方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任，是指一方因違反合同的約定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種合同責(zé)任。二者的區(qū)別如下：（1）、發(fā)生的時(shí)間不同。締約過失責(zé)任發(fā)生在締約之際；違約責(zé)任以合同的有效成立為前提，即發(fā)生在合同成立之后。（2）、構(gòu)成要件不同。締約過失責(zé)任以當(dāng)事人的過錯(cuò)為必要要件；違約責(zé)任有時(shí)不以過錯(cuò)為構(gòu)成要件。（3）、受損失的利益不同。締約過失責(zé)任是對(duì)信賴?yán)鎿p失的賠償責(zé)任，該信賴?yán)媸且环N法定利益；而違約責(zé)任通常要求期待利益的損失，不存在信賴的問題，而且當(dāng)事人之間可依約定承擔(dān)。（4）、責(zé)任性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任是法定責(zé)任；而違約責(zé)任在當(dāng)事人之間可依約定承擔(dān)。（5）、從損害賠償?shù)男再|(zhì)來看，對(duì)違約責(zé)任的損害賠償，法律通常作出一定的限制；在締約過失責(zé)任中，則不具有限制性規(guī)定。6、合同的成立與合同的生效合同的成立，是雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，只要意思表示一致，合同就成立。合同生效是合同成立后在法律上獲得的肯定性評(píng)價(jià)，合同的生效以合同的成立為前提。區(qū)分合同成立和合同生效的意義 合同成立后歸于無效，承擔(dān)的責(zé)任為締約過失責(zé)任；合同生效后，當(dāng)事人違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第三節(jié) 合 同 的 效 力一、合同的效力概述（一）合同效力的概念合同效力，是指依法成立的合同所產(chǎn)生的法律后果。合同的效力表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（設(shè)定關(guān)系；法律約束力；強(qiáng)制履行）1、依法成立的合同在當(dāng)事人之間設(shè)定一定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。2、依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律拘束力。3、依法成立的合同，當(dāng)事人一方違反合同，不履行所承擔(dān)的義務(wù)，只要有履行的可能，對(duì)方有權(quán)請(qǐng)求人民法院的國家強(qiáng)制力強(qiáng)制違約方履行合同。（二）合同的成立與生效依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的，依照其規(guī)定。附條件或附期限的合同，自條件成熟時(shí)或期限屆滿時(shí)發(fā)生效力。（三）合同的有效條件判定合同是否有效的依據(jù)是合同是否符合民事法律行為的有效要件。民事法律行為的有效條件：民法通則第55條【實(shí)質(zhì)要件】民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）、意思表示真實(shí)；（三）、不違反法律或者社會(huì)公共利益無效合同1、 一方當(dāng)事人以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同。2、 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。3、 以合法形式掩蓋非法目的的合同。4、 損害社會(huì)公共利益的合同。5、 違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同。6、 無民事行為能力人訂立的合同?？勺兏?、可撤銷的合同1、 因重大誤解而訂立的合同。2、 在訂立合同時(shí)顯失公平的合同。3、 乘人之危訂立的合同。4、 欺詐方以欺詐的手段訂立的損害相對(duì)人利益的合同。5、 脅迫方以脅迫的手段訂立的損害相對(duì)人利益的合同。效力待定的合同1、 限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同。2、 無權(quán)代理人所訂立的合同。3、 無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同1、認(rèn)定可撤銷合同應(yīng)當(dāng)注意的問題（1）、在因重大誤解、顯失公平的合同中，各方當(dāng)事人均享有撤銷權(quán)；在因欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同中，撤銷權(quán)只歸于受損害的一方。（2）、當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。（3）、合同無效或者被撤銷，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。在三類效力待定民事行為中，只有限制民事行為能力人訂立的合同和無權(quán)代理才存在善意第三人的催告權(quán)和撤銷權(quán)問題。在無權(quán)處分行為中不存在。二、限制民事行為能力人所訂立合同的效力限制民事行為能力人雖然不具有完全行為能力，但有一定的行為能力。限制民事行為能力人在其行為能力范圍內(nèi)訂立的合同，即與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，依法可以成立。超出其行為能力而訂立的合同，事先征得其法定代理人同意的，依法可以成立。為了保護(hù)限制民事行為能力人的權(quán)利，如果其所訂立的合同是純獲利益性質(zhì)的，那么該合同有效，否則為效力待定的合同，即該合同只有經(jīng)過法定代理人的追認(rèn)，才能有效，法定代理人事后拒絕追認(rèn)，則為無效。同時(shí)為了保護(hù)善意第三人的權(quán)利，善意第三人在追認(rèn)期間享有催告權(quán)和撤銷權(quán)。對(duì)于限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同，合同法規(guī)定，相對(duì)人可以催告法定代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人為作出表示的，視為拒絕。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。因此，限制民事行為能力人實(shí)施的民事行為可能有效、可能無效，也可能處于效力待定的狀態(tài)。三、無權(quán)代理人和表見代理人所訂立合同的效力（一）無權(quán)代理合同法第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，又行為人承擔(dān)。相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作出表示的，視為拒絕。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。根據(jù)合同法第48條的規(guī)定，無權(quán)代理訂立的合同的效力表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、無權(quán)代理人訂立的合同，原則上對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任。2、無權(quán)代理人訂立的合同，如經(jīng)被代理人追認(rèn)，代理行為有效，合同可以依法成立。3、對(duì)于相對(duì)人來說，則享有催告權(quán)（二）表見代理表見代理，是指行為人無代理權(quán)而以本人的名義為代理行為，但因本人的原因足以使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)，本人須對(duì)行為人的代理行為承擔(dān)與其授權(quán)代理相同的責(zé)任。表見代理的構(gòu)成條件是：（1）、須存在行為人無代理權(quán)而以本人名義實(shí)施代理行為之事實(shí)，如行為人有代理權(quán)而為代理行為，則屬有權(quán)代理，其所訂立的合同效力確定，無適用表見代理之必要。（2）、須客觀上有使相對(duì)人信賴行為人有代理權(quán)之情形。（3）、須相對(duì)人行為時(shí)為善意且無過失，即相對(duì)人行為之時(shí)對(duì)行為人無代理權(quán)的情況不知情，且無從得知。四、法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立合同的效力法人的法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人應(yīng)按照法人章程的規(guī)定或者法律的規(guī)定，在職權(quán)范圍內(nèi)，對(duì)外簽訂合同。五、無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)所訂立合同的效力合同法第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。無權(quán)處分合同中，無權(quán)處分人處分他人的財(cái)產(chǎn)，即包括動(dòng)產(chǎn)、也包括不動(dòng)產(chǎn)。無權(quán)處分合同被拒絕追認(rèn)導(dǎo)致合同無效的，不影響買受人根據(jù)善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。【無權(quán)處分中的受讓人可以是善意的，也可以是惡意的，但善意取得制度中的受讓人必須是善意的】。在善意取得制度中，不論權(quán)利人是否追認(rèn)，受讓人都可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)。但在無權(quán)處分合同中，即便受讓人是惡意的，只要權(quán)利人追認(rèn)了該合同為有效，則受讓人仍可以取得標(biāo)的物的所有權(quán)。行為人處分自己的財(cái)產(chǎn)，或者雖然非自己的財(cái)產(chǎn)但經(jīng)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人授權(quán)而處分該財(cái)產(chǎn)，其處分行為依法成立，所訂立的合同有效。無權(quán)處分行為和善意取得制度有著必然的聯(lián)系，無權(quán)處分行為的實(shí)施不影響第三人依據(jù)善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。 無權(quán)處分行為屬于效力待定行為。處分可以分為法律上的處分和事實(shí)上的處分（如拋棄物的所有權(quán)），無權(quán)處分行為屬于法律上的處分。第四節(jié) 合同的履行一、合同履行概述（一）、合同履行的概念合同履行，是指合同當(dāng)事人按照合同的約定或法律的規(guī)定實(shí)施一定的行為。（二）、合同履行的原則全面履行原則 ； 誠實(shí)信用原則合同履行的原則：是當(dāng)事人履行合同時(shí)應(yīng)遵守的準(zhǔn)則。全面履行原則：又稱正確履行原則或者適當(dāng)履行原則要求合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期限。履行地點(diǎn)、履行方式全面履行自己的義務(wù)。根據(jù)合同法第62條的規(guī)定：、質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。、價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。、履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。、履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。、履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。、履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。誠實(shí)信用原則：誠實(shí)信用作為合同履行的一項(xiàng)原則，是指當(dāng)事人在履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。（三）合同履行的內(nèi)容（主、標(biāo)、地 ； 期、方、費(fèi)）1、履行主體。履行主體是指履行合同義務(wù)和接受履行的人。2、履行標(biāo)的。履行標(biāo)的是指?jìng)鶆?wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人接受履行的對(duì)象，如交付的標(biāo)的物，完成的工作、提供的勞務(wù)、支付的價(jià)款等。3、履行地點(diǎn)。履行地點(diǎn)是指?jìng)鶆?wù)人履行債務(wù)、債權(quán)人接受履行的地點(diǎn)。4、履行期限。履行期限是指?jìng)鶆?wù)人履行債務(wù)、債權(quán)人接受履行的時(shí)間。5、履行方式。履行方式是指?jìng)鶆?wù)人履行債務(wù)的方法、方式，包括運(yùn)輸方式、包裝方法、一次履行還是分期履行等。6、履行費(fèi)用，履行費(fèi)用是指當(dāng)事人為履行合同而必須支出的費(fèi)用，如運(yùn)輸費(fèi)用、通訊費(fèi)用、登記費(fèi)用。二、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)雙務(wù)合同履行中的三大抗辯權(quán)都屬于延期抗辯權(quán)、法定的抗辯權(quán)。先履行方行使不安抗辯權(quán)，應(yīng)當(dāng)先中止合同，然后依法定程序解除合同，即先中止，后解除，而不能徑直解除合同。雙務(wù)合同中的三大抗辯權(quán)僅存在于雙務(wù)合同中，單務(wù)合同（如贈(zèng)與合同）不存在行使不安抗辯權(quán)的問題。因?yàn)樾惺共话部罐q權(quán)導(dǎo)致的合同延期履行，后履行方不承擔(dān)責(zé)任。（一）、同時(shí)履行抗辯權(quán)同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人在沒有約定履行順序的情況下，一方當(dāng)事人在他方當(dāng)事人未履行對(duì)價(jià)義務(wù)而請(qǐng)求其履行時(shí)，有拒絕履行自己義務(wù)的權(quán)利。其成立須具備以下4個(gè)條件：（1）、須當(dāng)事人雙方基于同一合同互負(fù)對(duì)價(jià)的債務(wù)。同時(shí)履行抗辯權(quán)僅適用于雙務(wù)合同中，而不適用于贈(zèng)與等單務(wù)合同中。（2）、須雙方債務(wù)均屆清償期。（3）、主張同時(shí)履行抗辯權(quán)的當(dāng)事人須無先履行之義務(wù)。（4）、須對(duì)方當(dāng)事人未履行其債務(wù)或未適當(dāng)履行其債務(wù)。同時(shí)履行抗辯權(quán)的效力同時(shí)履行抗辯權(quán)屬于延期抗辯權(quán)，其效力表現(xiàn)在，在對(duì)方未履行或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。如果對(duì)方履行了債務(wù)，該權(quán)利即消滅。（二）先履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，且有先后履行順序的，先履行一方未履行或履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有拒絕其履行要求的權(quán)利。先履行抗辯權(quán)的成立須符合以下4個(gè)條件：（1）、須合同雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)。（2）、須雙方債務(wù)均屆清償期。（3）、兩個(gè)債務(wù)之間有先后履行順序。（4）、先履行一方未履行或履行債務(wù)不符合約定。先履行抗辯權(quán)的效力 先履行抗辯權(quán)屬于延期抗辯權(quán)，其效力表現(xiàn)在，先履行一方未履行或未適當(dāng)履行其債務(wù)時(shí)，后履行一方可以中止履行自己的債務(wù)，以保護(hù)自己的期待利益、順序利益；在先履行一方采取了補(bǔ)救措施、變違約為適當(dāng)履行的情況下，先履行抗辯權(quán)消滅，后履行方恢復(fù)履行義務(wù)。（三）不安抗辯權(quán)1、概念：不安抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，應(yīng)先履行債務(wù)的一方發(fā)現(xiàn)后履行一方有財(cái)產(chǎn)狀況惡化等情形，可能危及其債權(quán)時(shí)，在后履行方未履行其債務(wù)或提供擔(dān)保前，有拒絕先履行自己債務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)有助于平衡當(dāng)事人的利益和避免先履行方因自己的履行造成不應(yīng)有的損失。2、行使不安抗辯權(quán)的情形：合同法第68條第1款規(guī)定， “應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）、喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！弊⒁猓海?）、單純的經(jīng)營狀態(tài)惡化不構(gòu)成行使不安抗辯權(quán)的理由，經(jīng)營狀況必須達(dá)到嚴(yán)重惡化的程度才能行使不安抗辯權(quán)。（2）、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金必須以逃避債務(wù)為目的，如果不以逃避債務(wù)為目的，而是為了正常的債務(wù)清償，則不得行使不安抗辯權(quán)。3、不安抗辯權(quán)的成立須具備以下5個(gè)條件：（1）、當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。（2）、主張不安抗辯權(quán)的一方須有先履行之義務(wù)，且其債務(wù)已屆清償期。（3）、須對(duì)方于合同成立后有財(cái)產(chǎn)狀況惡化等情形，包括經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，喪失商業(yè)信譽(yù)及喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。（4）、須對(duì)方財(cái)產(chǎn)狀況惡化導(dǎo)致其喪失或可能喪失履行能力。（5）、須對(duì)方未履行債務(wù)或未提供擔(dān)保。4、不安抗辯權(quán)的效力 不安抗辯權(quán)屬于延期抗辯權(quán)，其效力表現(xiàn)在，在具備上述條件時(shí)，先履行方有權(quán)中止履行自己的義務(wù)，并可要求后履行方提供擔(dān)保。在后履行一方提供擔(dān)保時(shí)，先履行方應(yīng)當(dāng)恢復(fù)自己的履行。如果后履行一方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力而且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先履行一方可以解除合同。區(qū)別同時(shí)履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)主張權(quán)利的主體任何一方后履行方先履行方債務(wù)履行順序同時(shí)履行，沒有先后順序有先后履行順序有先后履行順序適用條件雙方當(dāng)事人債務(wù)均屆履行期，一方未履行其債務(wù)或未適當(dāng)履行其債務(wù)先履行方的債務(wù)屆清償期，但是先履行方未履行或履行債務(wù)不符合約定經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者其他喪失履行能力的情形。行使程序拒絕履行拒絕履行先中止履行，后解除合同三、合同之債的保全 【代位權(quán) ； 撤銷權(quán)】合同之債的保全，簡稱合同的保全，是指?jìng)鶛?quán)人為防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，致使其債權(quán)實(shí)現(xiàn)遭受困難而采取的保全債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的法律制度。包括代位權(quán)和撤銷權(quán)制度。撤銷權(quán)與代位權(quán)是法定的權(quán)利，且必須附隨于債權(quán)而存在，但兩者又有區(qū)別：代位權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，通過行使代位權(quán)旨在保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。撤銷權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人不當(dāng)處方財(cái)產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權(quán)旨在恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。（一）、代位權(quán)1、概念：代位權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人為保全自己的債權(quán)，而以自己的名義代債務(wù)人行使其到期債權(quán)的權(quán)利。2、成立條件：（1）、實(shí)質(zhì)條件：代位權(quán)是債權(quán)人享有的法定權(quán)利，其成立條件有：、須債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。、須債務(wù)人對(duì)第三人享有的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身，專屬于債務(wù)人的債權(quán)不得代為行使。、須債務(wù)人怠于行使權(quán)利。、須債務(wù)人怠于行使其債權(quán)對(duì)債權(quán)人造成損害。、債務(wù)人的債務(wù)已到期，債務(wù)人陷于遲延。（2）、形式要件：代位權(quán)必須通過訴訟的方式行使。3、行使代位權(quán)的效力表現(xiàn)在：（1）、對(duì)第三人，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求第三人履行其對(duì)債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)，但第三人對(duì)債務(wù)人享有抗辯權(quán)，均可對(duì)抗債權(quán)人。（2）、對(duì)債務(wù)人，其處分該權(quán)利受到限制，債務(wù)人不得拋棄或轉(zhuǎn)讓其對(duì)第三人的債權(quán)。（3）、對(duì)債權(quán)人，行使代位權(quán)所產(chǎn)生的利益歸屬于債務(wù)人，行使代位權(quán)的債權(quán)人與其他債權(quán)人處于相同的法律地位，對(duì)此利益不享有優(yōu)先受償權(quán)。法條分析：2009年真題中華人民共和國合同法第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！闭?qǐng)分析該法律規(guī)定（包括該條文所規(guī)定權(quán)利的含義、行使條件及行使方式）（1）、本條是關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定。代位權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其對(duì)第三人的到期債權(quán)而危害債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人享有的以自己的名義代為行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。（2）、債權(quán)人代位權(quán)的行使必須具備以下5個(gè)條件：（1）、須債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。（2）、須債務(wù)人對(duì)第三人享有的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身，專屬于債務(wù)人的債權(quán)不得代為行使。（3）、須債務(wù)人怠于行使權(quán)利。（4）、須債務(wù)人怠于行使其債權(quán)對(duì)債權(quán)人造成損害。（5）、債務(wù)人的債務(wù)已到期，債務(wù)人陷于遲延。（3）、債權(quán)人代位權(quán)的行使必須通過訴訟的方式進(jìn)行。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)。（二）、撤銷權(quán)1、概念：撤銷權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人有害于債權(quán)的財(cái)產(chǎn)處分行為，有請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。2、撤銷權(quán)必須具備以下條件：（1）、須債務(wù)人有財(cái)產(chǎn)處分行為，且債務(wù)人的處分行為已發(fā)生法律效力。（2）、須債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)處分行為危害到債權(quán)。（3）、債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)處分行為須發(fā)生在債權(quán)成立之后。（4）、債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，侵害債權(quán)的，債權(quán)人能證明受讓人知情時(shí)，即債務(wù)人和第三人都是惡意的時(shí)候，享有撤銷權(quán)，否則不得主張撤銷權(quán)。3、撤銷權(quán)的效力撤銷權(quán)的效力表現(xiàn)在，撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)以訴訟的方式行使。撤銷權(quán)人以自己的名義通過訴訟的程序行使撤銷權(quán)，其范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)。法院認(rèn)定撤銷權(quán)成立的，債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為自始無效。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使撤銷權(quán)。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。簡答：簡述代位權(quán)和撤銷權(quán)的區(qū)別代位權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人為保全自己的債權(quán)，而以自己的名義代債務(wù)人行使其到期債權(quán)的權(quán)利。撤銷權(quán)，是指對(duì)于債務(wù)人實(shí)施的有害于債權(quán)人債權(quán)的財(cái)產(chǎn)處分行為，債權(quán)人有請(qǐng)求法律予以撤銷的權(quán)利。二者的區(qū)別如下：（1）、行使的條件不同。代位權(quán)是債務(wù)人怠于行使到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以自己的名義代債務(wù)人行使，即債權(quán)人行使代位權(quán)是因?yàn)閭鶆?wù)人消極不行使其到期的債權(quán)；撤銷權(quán)是債務(wù)人以不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)登時(shí)，債權(quán)人可以主張撤銷權(quán)，即債權(quán)人行使撤銷權(quán)是因?yàn)閭鶆?wù)人以積極行為危害債權(quán)人的債權(quán)。（2）、代位權(quán)的行使不問第三人是否知道怠于行使的事實(shí)；撤銷權(quán)的行為要考慮第三人（受讓人）是否知曉危害債權(quán)的情形。（3）、債權(quán)人行使代位權(quán)是因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并對(duì)債權(quán)人造成了損害；而債權(quán)人只要在債務(wù)人有危害債權(quán)之虞即可行使撤銷權(quán)。（4）、債權(quán)人行使代位權(quán)是因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)；而債權(quán)人行使撤銷權(quán)不必問債務(wù)是否到期。第五節(jié) 合同的變更和解除一、合同的變更合同的變更有廣義、狹義之分。廣義的合同變更包括合同主體和合同內(nèi)容的變更。合同主體的變更，即合同的轉(zhuǎn)讓，屬于債的轉(zhuǎn)移。狹義的合同變更，是指在不改變合同主體的前提下合同內(nèi)容的變更。合同的變更包括兩種情況：1、雙方協(xié)商變更合同內(nèi)容。2、合同當(dāng)事人一方依法律規(guī)定而變更合同內(nèi)容。二、合同的解除（一）合同解除的概念（解答）合同的解除，是合同有效成立后，尚未開始履行或者尚未完全履行前，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同解除的特征：1、合同的解除以有效成立的合同為前提。2、合同解除發(fā)生在合同有效成立至全部履行這段時(shí)間。3、合同解除須具備法定條件或約定的條件。4、合同的解除要有解除的行為。解除行為可以是單方法律行為，也可以是雙方法律行為。5、合同的解除具有溯及力。它使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，是合同終止的原因之一。（二）合同解除的條件合同解除的條件，也就是解除權(quán)發(fā)生的原因。合同解除的條件因約定解除和法定解除而有區(qū)1、約定解除，是指當(dāng)事人雙方約定以解除合同。約定解除的條件是：雙方當(dāng)事人協(xié)商一致；約定的解除條件成就。2、法定解除是指具備法定解除條件時(shí)，當(dāng)事人一方依法解除合同。根據(jù)合同法第94條的規(guī)定，法定解除的條件有以下5種：（1）、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。（2）、在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，即預(yù)期違約。包括明示毀約和默示毀約。（3）、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。（4）、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即根本違約。（5）、法律規(guī)定的其他情形。情勢(shì)變更原則（如政策的變動(dòng)）1、含義：在合同依法成立之后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的重大變化，致使合同的基礎(chǔ)喪失或者動(dòng)搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，而允許變更或者解除合同的原則。2、適用條件（1）、有情勢(shì)變更的事實(shí)，即作為合同成立基礎(chǔ)或者環(huán)境的客觀情況發(fā)生了重大變化。（2）、情勢(shì)變更發(fā)生在合同成立之后、履行完畢之前。（3）、情勢(shì)變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人。（4）、情勢(shì)變更的事由是當(dāng)事人不可預(yù)見的。（5）、情勢(shì)變更使繼續(xù)履行合同顯失公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的。3、情勢(shì)變更的法律效力 當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同。（三）、解除權(quán)的行使除雙方協(xié)議解除合同外，須經(jīng)解除權(quán)人行使解除權(quán)，才能達(dá)到合同解除的法律后果。解除權(quán)是形成權(quán)，只要解除權(quán)人一方的意思表示即可成立。（四）、合同解除的效力合同解除的效力，是合同關(guān)系的終止。合同解除具有溯及力。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)情況可以恢復(fù)原狀的，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，合同的解除溯及合同成立時(shí)發(fā)生效力。合同解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。第六節(jié) 合同的擔(dān)保（保證 ； 定金）【人的擔(dān)保 ； 財(cái)?shù)膿?dān)?！恳?、合同擔(dān)保概述1、概念：合同的擔(dān)保是指對(duì)于已經(jīng)成立的合同關(guān)系，為促使債務(wù)人履行債務(wù)，確保債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的法律制度。合同擔(dān)保屬于特別擔(dān)保，其方式包括：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。合同保全屬于一般擔(dān)保，其方式包括代位權(quán)和撤銷權(quán)兩項(xiàng)。2、合同擔(dān)保的特征：（1）、從屬性。合同擔(dān)保具有從屬性。從屬性表現(xiàn)在擔(dān)保和主合同之間具有從屬關(guān)系，擔(dān)保以主合同的存在為前提，并可隨主合同的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。（2）、補(bǔ)充性、擔(dān)保合同具有補(bǔ)充性。補(bǔ)充性表現(xiàn)在只有在擔(dān)保的主債務(wù)不能履行時(shí)才執(zhí)行擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)。（3）、相對(duì)獨(dú)立性。相對(duì)獨(dú)立性表現(xiàn)在擔(dān)保有自己獨(dú)立的變更和消滅條件，并且擔(dān)保人可以約定排除從屬性的某些內(nèi)容。（4）、明確的目的性。明確的目的性表現(xiàn)在擔(dān)保的目的在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。3、擔(dān)保的種類以擔(dān)保產(chǎn)生的依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)約定擔(dān)保：保證、 抵押、 質(zhì)押、 押金法定擔(dān)保：留置以擔(dān)保標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)人的擔(dān)保：保證物的擔(dān)保：抵押、 質(zhì)押、 留置、 定金二、保證（簡答：簡述保證的含義和特征，2009年真題）（一）、保證的概念保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。（二）、保證的特征1、保證是合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保方式，保證人是合同以外的第三人。2、保證是以保證人的信用為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式，屬于人的擔(dān)保。3、保證具有從屬性、補(bǔ)充性；相對(duì)獨(dú)立性和明確的目的性。主合同部成立或者無效，保證合同當(dāng)然不能成立或者無效。從屬性即保證債務(wù)隨著主合同債務(wù)的消滅而消滅；補(bǔ)充性即先由債務(wù)人履行其債務(wù)，只有對(duì)其財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行無效果時(shí)，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任；相對(duì)獨(dú)立性，即保證債務(wù)在主合同債務(wù)的范圍內(nèi)有獨(dú)立性；明確的目的性，即保證合同是為債務(wù)的擔(dān)保而設(shè)立的。4、一般的保證合同雖然與其保證的債權(quán)關(guān)系密不可分，但保證人并非主債務(wù)的當(dāng)事人，而是保證合同的當(dāng)事人。（三）、保證的設(shè)定保證依保證合同而設(shè)立。保證合同是保證人與債權(quán)人達(dá)成的關(guān)于保證人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的協(xié)議。保證合同的內(nèi)容應(yīng)包括：（1）、被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額。（2）、債務(wù)人履行債務(wù)的期限。（3）、保證的方式。（4）、保證擔(dān)保的范圍。（5）、保證的期間。（6）、雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。保證的設(shè)定條件如下：（1）、須保證人符合法定條件。（2）、須保證人與債權(quán)人達(dá)成合意且意思表示真實(shí)。（3）、須主合同合法有效。（4）、應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同?？陬^保證無效。（四）、保證的方式1、保證方式分為：一般保證與連帶保證，當(dāng)事人可以在保證合同中約定保證方式。2、在一般保證時(shí)，保證人只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)才承擔(dān)保證責(zé)任。因此，只有在主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，債務(wù)人確實(shí)無力償還債務(wù)時(shí)，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。先索抗辯權(quán)（先訴抗辯權(quán)）在一般情況下，如主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，未依法對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，債權(quán)人請(qǐng)求保證人代為履行債務(wù)的，一般保證的保證人有權(quán)拒絕。一般保證人的這種權(quán)利成為先訴抗辯權(quán)。（先訴抗辯權(quán)是一般保證人享有的，而不是連帶保證人及保證人享有的，先訴抗辯權(quán)是延期抗辯權(quán)，而不是永久抗辯權(quán)）3、在連帶保證時(shí)，保證人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。（五）、保證期間：1、保證期間可以由當(dāng)事人約定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。2、一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間或者約定的保證期間早已或者等于主債務(wù)的履行期限的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月。3、連帶保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間或者約定的保證期間早已或者等于主債務(wù)的履行期限的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月。 在保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。（六）、保證的效力1、在保證人和債權(quán)人之間保證合同為從合同，保證人在債務(wù)人不能履行或不履行到期債務(wù)時(shí)承擔(dān)責(zé)任。保證人享有主債務(wù)人享有的一切抗辯權(quán)，同時(shí)，一般保證中的保證人還享有先訴抗辯權(quán)。保證人的保證范圍一般包括主債務(wù)、利息、違約金、損害賠償金、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。2、在保證人與主債務(wù)人之間（1）、保證人享有追償權(quán)。保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向主債務(wù)人追償。（2）、保證責(zé)任與債權(quán)轉(zhuǎn)讓。在保證期間，債權(quán)人依法將其主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。（3）、保證責(zé)任與債務(wù)轉(zhuǎn)讓。保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意的轉(zhuǎn)讓債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。（4）、保證責(zé)任與主債務(wù)更新。 保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應(yīng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重了債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的期間或者法律規(guī)定惡期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并為實(shí)際履行，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 辨析題：2011年真題有人認(rèn)為：“保證合同有效成立后，一旦履行期限屆滿債務(wù)人不履行債務(wù)，保證人即無條件承擔(dān)保證責(zé)任。”請(qǐng)對(duì)這種觀點(diǎn)加以辨析。（1）、該說法不完全正確。（2）、正確的一面：保證合同有效成立后，如果保證方式屬于連帶責(zé)任保證，一旦履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)的，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。（3）、不正確的一面：、保證合同有效成立后，如果保證方式屬于連帶責(zé)任保證，保證人應(yīng)當(dāng)在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，且應(yīng)以債權(quán)人向保證人提出承擔(dān)保證要求為必要。從這一角度講，保證人未必?zé)o條件承擔(dān)保證責(zé)任。、保證合同有效成立后，如果保證方式屬于一般保證，在主債務(wù)履行期屆滿后，一般債務(wù)人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同未經(jīng)審批或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行前，保證人有權(quán)拒絕保證責(zé)任。從這一角度講，該說法是不正確的。法條分析：2010年真題中華人民共和國擔(dān)保法第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！痹嚪治霰ＷC的特征、設(shè)定條件和效力。（1）、保證的特征：、保證是合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保方式，保證人是合同以外的第三人。、保證是以保證人的信用為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式，屬于人的擔(dān)保。、保證具有從屬性、補(bǔ)充性；相對(duì)獨(dú)立性和明確的目的性。、一般的保證合同雖然與其保證的債權(quán)關(guān)系密不可分，但保證人并非主債務(wù)的當(dāng)事人，而是保證合同的當(dāng)事人。（2）、保證的設(shè)定條件包括：須保證人符合法定條件。須保證人與債權(quán)人達(dá)成合意且意思表示真實(shí)。須主合同合法有效。應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。（3）、保證的效力表現(xiàn)在：在保證人與債權(quán)人之間，債權(quán)人在履行期屆滿未受清償時(shí)，與保證期間內(nèi)可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。保證人享有主債務(wù)人享有的所以抗辯權(quán)，同時(shí)，一般保證中的保證人還享有先訴抗辯權(quán)；在保證人和主債務(wù)人之間，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向主債務(wù)人追償。三、定金（一）、定金的概念定金，是指為擔(dān)保合同的履行，當(dāng)事人一方在訂立合同時(shí)或合同訂立后履行前支付給對(duì)方一定數(shù)額的金錢。（二）、定金的特征1、定金擔(dān)保是合同當(dāng)事人一方向?qū)Ψ浇o付定金擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保方式。2、定金是雙方當(dāng)事人的相互擔(dān)保，具有雙向性。3、定金擔(dān)保屬于金錢擔(dān)保。（三）、定金的種類（立、成、證、解、違）（1）、立約定金。 （2）、成約定金，即作為合同成立要件的定金。（3）、證約定金，即作為當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的證明的定金。（4）、解約定金，即作為保留解除合同權(quán)利的代價(jià)的定金。（5）、違約定金，即作為違反合同責(zé)任的定金。（四）、定金的效力我國現(xiàn)行法上的定金兼有證約定金和違約定金的性質(zhì)。定金是合同成立的證據(jù)，具有證據(jù)的性質(zhì)和作用。交付定金的一方不履行合同，無權(quán)請(qǐng)求返還定金；接受定金的一方當(dāng)事人不履行合同，必須雙倍返還定金，符合違約定金的基本要求。定金的成立必須有定金合同。定金合同是要式合同，應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。定金合同是實(shí)踐合同。定金合同自定金交付之日起生效。注意：1、定金數(shù)額可以由當(dāng)事人約定，但是約定的最高額不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分，人民法院不予支持。2、當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適宜違約金或者定金條款。但違約金和定金只能擇一適用，不能并存適用。3、定金和損害賠償金、延遲履行金可以并存適用。定金和違約金的區(qū)別區(qū)別定金違約金根本目的定金以確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的，屬于債權(quán)擔(dān)保的一種方式，定金合同具有相對(duì)獨(dú)立性，屬于獨(dú)立于主合同的從合同。關(guān)于違約金的約定，為合同內(nèi)容的一部分。發(fā)生的根據(jù)定金是當(dāng)事人雙方在定金合同中約定的違約金既可以由當(dāng)事人約定，也可以由法律規(guī)定。確定的標(biāo)準(zhǔn)定金數(shù)額不得超過法律規(guī)定的數(shù)額，超過部分無效。違約金根據(jù)違約可能造成的損失額來確定。交付的時(shí)間定金只能在合同履行前交付。違約金只能在當(dāng)事人一方違約后交付。簡答：簡述定金與預(yù)付款的聯(lián)系和區(qū)別定金是為了擔(dān)保合同的履行，當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)或合同成立后、履行之前支付給對(duì)方一定數(shù)額的金錢的擔(dān)保方式。支付定金的一方違反合同的規(guī)定，無權(quán)要求返還定金；收定金的一方違反合同的規(guī)