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1、第九章 建設(shè)工程合同 本章主要介紹了建設(shè)工程合同的概念、特征與種類；重點(diǎn)闡述了建設(shè)工程委托監(jiān)理合同、建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程其他相關(guān)合同的內(nèi)容。 1 建設(shè)工程合同概述 一、建設(shè)工程合同的概念 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域習(xí)慣上把建設(shè)工程合同的當(dāng)事人雙方稱為發(fā)包方和承包方，這與我國(guó)《合同法》將他們稱為發(fā)包人和承包人是沒有區(qū)別的。雙方當(dāng)事人在合同中明確各自的權(quán)利和義務(wù)，但主要是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程款。進(jìn)行工程建設(shè)的行為包括：勘察、設(shè)計(jì)、施工。建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采取書面形式訂立委托監(jiān)理合同。

2、 建設(shè)工程合同是一種諾成合同，合同訂立生效后雙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行。 建設(shè)合同也是一種雙務(wù)、有償合同，當(dāng)事人雙方都應(yīng)當(dāng)在合同中有各自的權(quán)利和義務(wù)，在享有權(quán)利的同時(shí)也必須履行義務(wù)。 從合同理論上說(shuō)，建設(shè)工程合同是廣義上承攬合同的一種，也是承攬人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給報(bào)酬的合同。但由于工程建設(shè)合同在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)中的重要作用，以及國(guó)家管理、合同標(biāo)的等方面均有別于一般承攬合同，我國(guó)一直將建設(shè)工程合同列為單獨(dú)一類的重要合同。但考慮到建設(shè)工程合同畢竟是從承攬合同中分離出來(lái)的，《合同法》規(guī)定：建設(shè)工程合同中沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。 二、建設(shè)工程合同的特征 （一）

3、合同主體的嚴(yán)格性 建設(shè)工程合同主體一般只能是法人。發(fā)包人一般只能是經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)的法人，必須有國(guó)家批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目，落實(shí)投資計(jì)劃，并且具備相應(yīng)的協(xié)調(diào)能力；承包人必須具備法人資格，而且應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的從事勘察、設(shè)計(jì)、施工等資質(zhì)。無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或無(wú)承包資質(zhì)的單位不能作為建設(shè)工程合同的主體，資質(zhì)等級(jí)低的單位不能越級(jí)承包建設(shè)工程。 （二）合同標(biāo)的特殊性 建設(shè)工程合同的標(biāo)的是各類建筑商品，建筑商品是不動(dòng)產(chǎn)，其基礎(chǔ)部分與大地相連，不能移動(dòng)。這就決定了每個(gè)建設(shè)工程合同標(biāo)的都是特殊的，相互間具有不可代替性。這還決定了承包方工作的流動(dòng)性。建筑物所在地就是勘察、設(shè)計(jì)、施工生產(chǎn)地，施工隊(duì)伍、施工機(jī)械必須圍繞

4、建筑產(chǎn)品不斷移動(dòng)。另外建筑產(chǎn)品都需要單獨(dú)建設(shè)和施工，即建筑產(chǎn)品是單體性生產(chǎn)，這也決定了建設(shè)工程合同的標(biāo)的特殊性。 （三）合同履行期限的長(zhǎng)期性 建設(shè)工程由于結(jié)構(gòu)復(fù)雜、體積大、建筑材料類型多、工作量大，使得合同履行期限都較長(zhǎng)。而且，建設(shè)工程合同的訂立和履行都需要較長(zhǎng)的準(zhǔn)備期；在合同履行的過(guò)程中，可能因?yàn)椴豢煽沽?、工程變更、材料供?yīng)不及時(shí)等原因而導(dǎo)致合同期順延。所有這些情況決定了建設(shè)合同的履行期限具有長(zhǎng)期性。 （四）計(jì)劃和程序的嚴(yán)格性 由于工程建設(shè)對(duì)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公民的工作生活都具有重大的影響，因此，國(guó)家對(duì)建設(shè)工程的計(jì)劃和程序都有嚴(yán)格的管理制度。訂立建設(shè)工程合同必須以國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃為前

5、提，即使國(guó)家投資以外的、以其他方式籌集的投資也要受到當(dāng)年的貸款規(guī)模和批準(zhǔn)限額的限制，納人當(dāng)年的投資規(guī)模的平衡，并經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審批程序。建設(shè)工程合同的訂立和履行還必須符合國(guó)家關(guān)于基本建設(shè)程序的規(guī)定。 三、建設(shè)工程合同的種類 建設(shè)工程合同的劃分，從劃分方式的不同可以分為不同的種類。 （一）從承發(fā)包的工程范圍進(jìn)行劃分 從承發(fā)包不同的范圍和數(shù)量進(jìn)行劃分，可以將承包工程合同分為：建設(shè)工程總承包合同、建設(shè)工程承包合同、分包合同。發(fā)包人將工程建設(shè)的全過(guò)程發(fā)包給一個(gè)承包人的合同即為建設(shè)工程的總承包合同。發(fā)包人如果將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等的每一項(xiàng)分別發(fā)包給一個(gè)承包人的合同即為建設(shè)工程承包合同。 （

6、二）從完成承包的內(nèi)容進(jìn)行劃分 從完成承包的的內(nèi)容進(jìn)行劃分，建設(shè)工程合同可以分為：建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程監(jiān)理合同等。 （三）從付款方式進(jìn)行劃分 以付款方式不同進(jìn)行劃分，建設(shè)工程合同可以分為：總價(jià)合同、單價(jià)合同和成本加酬金合同。 1．總價(jià)合同 總價(jià)合同是指在合同中確定一個(gè)完成建設(shè)工程的總價(jià)、承包單位據(jù)此完成項(xiàng)目全部?jī)?nèi)容的合同。 2．單價(jià)合同 單價(jià)合同是承包單位在投標(biāo)時(shí)，按招標(biāo)文件就分部分項(xiàng)工程所列出的工程量表確定各分部分項(xiàng)工程費(fèi)用的合同類型。 3．成本加酬金合同 成本加酬金合同是由業(yè)主向承包單位支付建設(shè)工程的實(shí)際成本，并按事先約定的某一種方

7、式支付酬金的合同類型。 3 建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同 一、建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同概述 （一）建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的概念 建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同是委托人與承包人為完成一定的勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。承包人應(yīng)當(dāng)完成委托人的勘察設(shè)計(jì)任務(wù)，委托人則應(yīng)接受符合要求的勘察、設(shè)計(jì)成果并支付報(bào)酬。 建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的委托人一般是項(xiàng)目業(yè)主或建設(shè)項(xiàng)目總承包單位；承包人是持有國(guó)家認(rèn)可的勘察、設(shè)計(jì)證書，具有資質(zhì)等級(jí)的勘察、設(shè)計(jì)單位。合同的委托人承包人均應(yīng)具有法人地位。委托人必須是有國(guó)家批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目，落實(shí)投資計(jì)劃的企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體；或者是獲得總承包合同的建設(shè)項(xiàng)目的總承包單位

8、。 4 建設(shè)工程施工合同 一、建設(shè)工程施工合同概述 （一）建設(shè)工程施工合同的概念 建設(shè)工程施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。依據(jù)施工合同，承包人應(yīng)完成一定的建筑、安裝工程任務(wù)，發(fā)包人應(yīng)提供必要的施工條件并支付工程價(jià)款。 施工合同是建設(shè)工程合同的一種，它與其他建設(shè)工程合同一樣，是一種雙務(wù)合同，在訂立時(shí)也應(yīng)遵守自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用等原則。 建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。通過(guò)合同關(guān)系，可以確定建設(shè)市場(chǎng)主體之間的相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這對(duì)規(guī)范建筑市場(chǎng)有重要作用。《

9、合同法》對(duì)建設(shè)工程合同做了專章規(guī)定。《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》也有許多涉及建設(shè)工程施工合同的規(guī)定。這些法律是我國(guó)建設(shè)工程施工合同管理的依據(jù)。 八、建設(shè)工程施工合同的解除 施工合同訂立后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行。但是，在一定的條件下，合同沒有履行或者沒有完全履行，當(dāng)事人也可以解除合同。 （一）可以解除合同的情形 1．合同的協(xié)商解除 施工合同當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除。這是在合同成立以后、履行完畢以前，雙方當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商而同意終止合同關(guān)系的解除。當(dāng)事人的這項(xiàng)權(quán)利是合同中意思自治的具體體現(xiàn)。 2．發(fā)生不可抗力時(shí)合同的解除 因?yàn)椴豢煽沽蛘叻呛贤?dāng)事人的原因，造成工程停建或緩建，致使

10、合同無(wú)法履行，合同雙方可以解除合同。 3．當(dāng)事人違約時(shí)合同的解除 （1)發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，承包人停止施工超過(guò)56天，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。 (2)承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人或者肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同。 (3)合同當(dāng)事人一方的其他違約致使合同無(wú)法履行，合同雙方可以解除合同。 （二）一方主張解除合同的程序 一方主張解除合同的，應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的書面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對(duì)方。通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。對(duì)解除合同有異議的，按照解決合同爭(zhēng)議程序處理。

11、 （三）合同解除后的善后處理 合同解除后，當(dāng)事人雙方約定的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍然有效。承包人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)包人要求妥善做好已完工程和已購(gòu)材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場(chǎng)地。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按合同約定支付已完工程款。已訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。 5 建設(shè)工程其他相關(guān)合同 建筑施工企業(yè)在項(xiàng)目的進(jìn)行過(guò)程中，必然會(huì)涉及多種合同關(guān)系，如建設(shè)物資的采購(gòu)涉及買賣合同及運(yùn)輸合同、工程投保涉及保險(xiǎn)合同，有時(shí)還會(huì)涉及租賃合同、承攬合同等。建筑施工企業(yè)的項(xiàng)

12、目經(jīng)理不但要做好對(duì)施工合同的管理，也要做好對(duì)建設(shè)工程涉及的其他合同的管理，這是項(xiàng)目施工能夠順利進(jìn)行的基礎(chǔ)和前提。 一、買賣合同 買賣合同是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中最常見的一種合同，也是建設(shè)工程中需經(jīng)常訂立的一種合同。在建設(shè)工程中，建筑材料、設(shè)備的采購(gòu)是買賣合同，施工過(guò)程中的一些工具、生活用品的采購(gòu)也是買賣合同。在建設(shè)工程合同的履行過(guò)程中，承包方和發(fā)包方都需要經(jīng)常訂立買賣合同。當(dāng)然，建設(shè)工程合同當(dāng)事人在買賣合同中總是處于買受人的位置。 （一）買賣合同概述 1．買賣合同的概念 買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。買賣合同是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中最常見的一種合同，它以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為目

13、的，合同履行后，標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移歸買受人。 買賣合同的出賣人除了應(yīng)當(dāng)向買受人交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)外，還應(yīng)對(duì)標(biāo)的物的瑕疵承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。即出賣人應(yīng)保證他所交付的標(biāo)的物不存在可能使其價(jià)值或使用價(jià)值降低的缺陷或其他不符合合同約定的品質(zhì)問題，也應(yīng)保證他所出賣的標(biāo)的物不侵犯任何第三方的合法權(quán)益。買受人除了應(yīng)按合同約定支付價(jià)款外，還應(yīng)承擔(dān)按約定接受標(biāo)的物的義務(wù)。 二、貨物運(yùn)輸合同 在工程建設(shè)過(guò)程中，存在著大量的建筑材料、設(shè)備、儀器等的運(yùn)輸問題。做好貨物運(yùn)輸合同的管理對(duì)確保工程建設(shè)的順利進(jìn)行有重要的作用。 （一）貨物運(yùn)輸合同的概念 貨物運(yùn)輸合同是由承運(yùn)人將承運(yùn)的貨物從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)送到指定地

14、點(diǎn)，托運(yùn)人或者收貨人向承運(yùn)人交付運(yùn)費(fèi)的協(xié)議。 貨物運(yùn)輸合同中至少有承運(yùn)人和托運(yùn)人兩方當(dāng)事人，如果運(yùn)輸合同的收貨人與托運(yùn)人并非同一人，則貨物運(yùn)輸合同有承運(yùn)人、托運(yùn)人和收貨人三方當(dāng)事人。在我國(guó)，可以作為承運(yùn)人的有以下民事主體：1．國(guó)有運(yùn)輸企業(yè)，如鐵路局、汽車運(yùn)輸公司等；2.集體運(yùn)輸組織，如運(yùn)輸合作社等；3.城鎮(zhèn)個(gè)體運(yùn)輸戶和農(nóng)村運(yùn)輸專業(yè)戶。可以作為托運(yùn)人的范圍則是非常廣泛的，國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)法人、其他社會(huì)組織、公民等可以成為貨物托運(yùn)人。 三、保險(xiǎn)合同 （一）保險(xiǎn)合同的概念 保險(xiǎn)合同是指投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 投保人是指與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，并按照保險(xiǎn)合同負(fù)有支付保險(xiǎn)費(fèi)義

15、務(wù)的人。保險(xiǎn)人指與投保人訂立保險(xiǎn)合同，并承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)公司。 保險(xiǎn)公司在履行中還會(huì)涉及到被保險(xiǎn)人和受益人的概念。被保險(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險(xiǎn)合同保障，享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，投保人可以為被保險(xiǎn)人。受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，投保人、被保險(xiǎn)人可以為受益人。 四、租賃合同 （一）租賃合同概述 租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 租賃合同是轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同，合同的履行不會(huì)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，在合理有效期滿后，承租人應(yīng)當(dāng)將租賃物交還出租人。 租賃合同的形式?jīng)]有限制，但租賃期限在6個(gè)月以上

16、的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在工程建設(shè)過(guò)程中出現(xiàn)了越來(lái)越多的租賃合同。特別是建筑施工企業(yè)的施工工具、設(shè)備，如果自備過(guò)多，則購(gòu)買費(fèi)用、保管費(fèi)用都很高，所以大多依靠設(shè)備租賃來(lái)滿足施工高峰期的使用需要。 五、承攬合同 由于我國(guó)合同法規(guī)定，建設(shè)工程合同一章中沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。因此，承攬合同的有如下主要內(nèi)容。 （一）承攬合同概述 承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括：加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。 承攬合同的標(biāo)的即當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象是工作成果，而不是工作過(guò)程和勞務(wù)、智力的支出過(guò)程。承攬合同的標(biāo)的一般是有形的，或至少要以有形的載體表現(xiàn)，不是單純的智力技能。 承攬合同的內(nèi)容包括：承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款。 8