第九章 建設工程合同本章主要介紹了建設工程合同的概念、特征與種類；重點闡述了建設工程委托監(jiān)理合同、建設工程勘察設計合同、建設工程施工合同、建設工程其他相關合同的內(nèi)容。1 建設工程合同概述一、建設工程合同的概念建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。我國建設領域習慣上把建設工程合同的當事人雙方稱為發(fā)包方和承包方，這與我國合同法將他們稱為發(fā)包人和承包人是沒有區(qū)別的。雙方當事人在合同中明確各自的權利和義務，但主要是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付工程款。進行工程建設的行為包括：勘察、設計、施工。建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人也應當與監(jiān)理人采取書面形式訂立委托監(jiān)理合同。建設工程合同是一種諾成合同，合同訂立生效后雙方應當嚴格履行。建設合同也是一種雙務、有償合同，當事人雙方都應當在合同中有各自的權利和義務，在享有權利的同時也必須履行義務。從合同理論上說，建設工程合同是廣義上承攬合同的一種，也是承攬人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給報酬的合同。但由于工程建設合同在經(jīng)濟活動、社會活動中的重要作用，以及國家管理、合同標的等方面均有別于一般承攬合同，我國一直將建設工程合同列為單獨一類的重要合同。但考慮到建設工程合同畢竟是從承攬合同中分離出來的，合同法規(guī)定：建設工程合同中沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。二、建設工程合同的特征（一）合同主體的嚴格性建設工程合同主體一般只能是法人。發(fā)包人一般只能是經(jīng)過批準進行工程項目建設的法人，必須有國家批準的建設項目，落實投資計劃，并且具備相應的協(xié)調(diào)能力；承包人必須具備法人資格，而且應當具備相應的從事勘察、設計、施工等資質(zhì)。無營業(yè)執(zhí)照或無承包資質(zhì)的單位不能作為建設工程合同的主體，資質(zhì)等級低的單位不能越級承包建設工程。（二）合同標的特殊性建設工程合同的標的是各類建筑商品，建筑商品是不動產(chǎn)，其基礎部分與大地相連，不能移動。這就決定了每個建設工程合同標的都是特殊的，相互間具有不可代替性。這還決定了承包方工作的流動性。建筑物所在地就是勘察、設計、施工生產(chǎn)地，施工隊伍、施工機械必須圍繞建筑產(chǎn)品不斷移動。另外建筑產(chǎn)品都需要單獨建設和施工，即建筑產(chǎn)品是單體性生產(chǎn)，這也決定了建設工程合同的標的特殊性。（三）合同履行期限的長期性建設工程由于結構復雜、體積大、建筑材料類型多、工作量大，使得合同履行期限都較長。而且，建設工程合同的訂立和履行都需要較長的準備期；在合同履行的過程中，可能因為不可抗力、工程變更、材料供應不及時等原因而導致合同期順延。所有這些情況決定了建設合同的履行期限具有長期性。（四）計劃和程序的嚴格性由于工程建設對國家的經(jīng)濟發(fā)展、公民的工作生活都具有重大的影響，因此，國家對建設工程的計劃和程序都有嚴格的管理制度。訂立建設工程合同必須以國家批準的投資計劃為前提，即使國家投資以外的、以其他方式籌集的投資也要受到當年的貸款規(guī)模和批準限額的限制，納人當年的投資規(guī)模的平衡，并經(jīng)過嚴格的審批程序。建設工程合同的訂立和履行還必須符合國家關于基本建設程序的規(guī)定。三、建設工程合同的種類建設工程合同的劃分，從劃分方式的不同可以分為不同的種類。（一）從承發(fā)包的工程范圍進行劃分從承發(fā)包不同的范圍和數(shù)量進行劃分，可以將承包工程合同分為：建設工程總承包合同、建設工程承包合同、分包合同。發(fā)包人將工程建設的全過程發(fā)包給一個承包人的合同即為建設工程的總承包合同。發(fā)包人如果將建設工程的勘察、設計、施工等的每一項分別發(fā)包給一個承包人的合同即為建設工程承包合同。（二）從完成承包的內(nèi)容進行劃分從完成承包的的內(nèi)容進行劃分，建設工程合同可以分為：建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同、建設工程監(jiān)理合同等。（三）從付款方式進行劃分以付款方式不同進行劃分，建設工程合同可以分為：總價合同、單價合同和成本加酬金合同。1總價合同總價合同是指在合同中確定一個完成建設工程的總價、承包單位據(jù)此完成項目全部內(nèi)容的合同。2單價合同單價合同是承包單位在投標時，按招標文件就分部分項工程所列出的工程量表確定各分部分項工程費用的合同類型。3成本加酬金合同成本加酬金合同是由業(yè)主向承包單位支付建設工程的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。3 建設工程勘察、設計合同 一、建設工程勘察、設計合同概述（一）建設工程勘察、設計合同的概念建設工程勘察、設計合同是委托人與承包人為完成一定的勘察、設計任務，明確雙方的權利和義務關系的協(xié)議。承包人應當完成委托人的勘察設計任務，委托人則應接受符合要求的勘察、設計成果并支付報酬。建設工程勘察、設計合同的委托人一般是項目業(yè)主或建設項目總承包單位；承包人是持有國家認可的勘察、設計證書，具有資質(zhì)等級的勘察、設計單位。合同的委托人承包人均應具有法人地位。委托人必須是有國家批準的建設項目，落實投資計劃的企事業(yè)單位、社會團體；或者是獲得總承包合同的建設項目的總承包單位。4 建設工程施工合同一、建設工程施工合同概述（一）建設工程施工合同的概念建設工程施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設工程項目，明確雙方權利和義務的協(xié)議。依據(jù)施工合同，承包人應完成一定的建筑、安裝工程任務，發(fā)包人應提供必要的施工條件并支付工程價款。施工合同是建設工程合同的一種，它與其他建設工程合同一樣，是一種雙務合同，在訂立時也應遵守自愿、公平、誠實信用等原則。建設工程施工合同是建設工程合同的主要合同，是工程建設質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。通過合同關系，可以確定建設市場主體之間的相互權利義務關系，這對規(guī)范建筑市場有重要作用。合同法對建設工程合同做了專章規(guī)定。建筑法、招標投標法也有許多涉及建設工程施工合同的規(guī)定。這些法律是我國建設工程施工合同管理的依據(jù)。八、建設工程施工合同的解除施工合同訂立后，當事人應當按照合同的約定履行。但是，在一定的條件下，合同沒有履行或者沒有完全履行，當事人也可以解除合同。（一）可以解除合同的情形1合同的協(xié)商解除施工合同當事人協(xié)商一致，可以解除。這是在合同成立以后、履行完畢以前，雙方當事人通過協(xié)商而同意終止合同關系的解除。當事人的這項權利是合同中意思自治的具體體現(xiàn)。2發(fā)生不可抗力時合同的解除因為不可抗力或者非合同當事人的原因，造成工程停建或緩建，致使合同無法履行，合同雙方可以解除合同。3當事人違約時合同的解除（1)發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人停止施工超過56天，發(fā)包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。 (2)承包人將其承包的全部工程轉包給他人或者肢解后以分包的名義分別轉包他人，發(fā)包人有權解除合同。(3)合同當事人一方的其他違約致使合同無法履行，合同雙方可以解除合同。（二）一方主張解除合同的程序一方主張解除合同的，應向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的書面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方。通知到達對方時合同解除。對解除合同有異議的，按照解決合同爭議程序處理。（三）合同解除后的善后處理合同解除后，當事人雙方約定的結算和清理條款仍然有效。承包人應當按照發(fā)包人要求妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按發(fā)包人要求將自有機械設備和人員撤出施工場地。發(fā)包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程款。已訂貨的材料、設備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費用，由發(fā)包人承擔。5 建設工程其他相關合同建筑施工企業(yè)在項目的進行過程中，必然會涉及多種合同關系，如建設物資的采購涉及買賣合同及運輸合同、工程投保涉及保險合同，有時還會涉及租賃合同、承攬合同等。建筑施工企業(yè)的項目經(jīng)理不但要做好對施工合同的管理，也要做好對建設工程涉及的其他合同的管理，這是項目施工能夠順利進行的基礎和前提。一、買賣合同買賣合同是經(jīng)濟活動中最常見的一種合同，也是建設工程中需經(jīng)常訂立的一種合同。在建設工程中，建筑材料、設備的采購是買賣合同，施工過程中的一些工具、生活用品的采購也是買賣合同。在建設工程合同的履行過程中，承包方和發(fā)包方都需要經(jīng)常訂立買賣合同。當然，建設工程合同當事人在買賣合同中總是處于買受人的位置。（一）買賣合同概述1買賣合同的概念買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。買賣合同是經(jīng)濟活動中最常見的一種合同，它以轉移財產(chǎn)所有權為目的，合同履行后，標的物的所有權轉移歸買受人。買賣合同的出賣人除了應當向買受人交付標的物并轉移標的物的所有權外，還應對標的物的瑕疵承擔擔保義務。即出賣人應保證他所交付的標的物不存在可能使其價值或使用價值降低的缺陷或其他不符合合同約定的品質(zhì)問題，也應保證他所出賣的標的物不侵犯任何第三方的合法權益。買受人除了應按合同約定支付價款外，還應承擔按約定接受標的物的義務。二、貨物運輸合同在工程建設過程中，存在著大量的建筑材料、設備、儀器等的運輸問題。做好貨物運輸合同的管理對確保工程建設的順利進行有重要的作用。（一）貨物運輸合同的概念貨物運輸合同是由承運人將承運的貨物從起運地點運送到指定地點，托運人或者收貨人向承運人交付運費的協(xié)議。貨物運輸合同中至少有承運人和托運人兩方當事人，如果運輸合同的收貨人與托運人并非同一人，則貨物運輸合同有承運人、托運人和收貨人三方當事人。在我國，可以作為承運人的有以下民事主體：1國有運輸企業(yè)，如鐵路局、汽車運輸公司等；2.集體運輸組織，如運輸合作社等；3.城鎮(zhèn)個體運輸戶和農(nóng)村運輸專業(yè)戶?？梢宰鳛橥羞\人的范圍則是非常廣泛的，國家機關、企事業(yè)法人、其他社會組織、公民等可以成為貨物托運人。三、保險合同（一）保險合同的概念保險合同是指投保人與保險人約定保險權利義務關系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務的人。保險人指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。保險公司在履行中還會涉及到被保險人和受益人的概念。被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人。受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人。四、租賃合同（一）租賃合同概述租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租賃合同是轉讓財產(chǎn)使用權的合同，合同的履行不會導致財產(chǎn)所有權的轉移，在合理有效期滿后，承租人應當將租賃物交還出租人。租賃合同的形式?jīng)]有限制，但租賃期限在6個月以上的，應當采用書面形式。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，在工程建設過程中出現(xiàn)了越來越多的租賃合同。特別是建筑施工企業(yè)的施工工具、設備，如果自備過多，則購買費用、保管費用都很高，所以大多依靠設備租賃來滿足施工高峰期的使用需要。五、承攬合同由于我國合同法規(guī)定，建設工程合同一章中沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。因此，承攬合同的有如下主要內(nèi)容。（一）承攬合同概述承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括：加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。承攬合同的標的即當事人權利義務指向的對象是工作成果，而不是工作過程和勞務、智力的支出過程。承攬合同的標的一般是有形的，或至少要以有形的載體表現(xiàn)，不是單純的智力技能。承攬合同的內(nèi)容包括：承攬的標的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款。 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