淺議網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)思路目 錄一、網(wǎng)絡(luò)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的理論紛爭（3）二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)的三個思路（5）（一）區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)（5）（二）認(rèn)定侵權(quán)的“紅旗原則”（6）（三）如何使用避風(fēng)港規(guī)則（6）三、我國對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則的應(yīng)然選擇（8）淺議網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)思路 摘 要 在互聯(lián)網(wǎng)法治的司法實踐中，界定ISP（互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商）、ICP（互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)商）的侵權(quán)責(zé)任，首先弄清它侵犯了什么權(quán)利，侵犯的是什么性質(zhì)的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的具體模式，根據(jù)主體身份不同，可分為終端用戶的侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定面臨的時代挑戰(zhàn)。1而實際上侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的目的和歸屬是平衡和協(xié)調(diào)兩個相互沖突的權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)條件下，侵權(quán)主體的確認(rèn)問題、管轄權(quán)問題等都顯得頗為棘手。其中確定歸責(zé)原則乃是解決這諸多問題的先決條件。關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 歸責(zé)原則 思路 選擇一、網(wǎng)絡(luò)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的理論紛爭關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則，目前，學(xué)界有以下三種觀點(diǎn)：（一）過錯責(zé)任原則。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：第一，依據(jù)我國現(xiàn)行的民法通則對于侵權(quán)行為的歸責(zé)原則采用以過錯原則為主，以無過錯原則為輔的二元?dú)w責(zé)體系，并且適用于無過錯責(zé)任和推定過錯責(zé)任必須符合法律明確規(guī)定的特殊情形：它們一般都是高度危險作業(yè)或環(huán)境污染等情形。侵權(quán)行為并非高度危險行為，沒有將其特殊化的必要。有學(xué)者認(rèn)為從技術(shù)角度來看，發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的任何一次侵權(quán)行為，都離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，從理論來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對每一次侵權(quán)行為都有客觀上的參與，具備了追究其責(zé)任的客觀要件，所缺的只是主觀要件，即適用過錯原則來追究其侵權(quán)責(zé)任。同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也正是通過搜集大量的信息來豐富自己的網(wǎng)站，吸引更多的訪問量，以獲得更多的廣告收入，要求其對所使用的每一項信息都進(jìn)行權(quán)利審核，對每個使用者的行為都進(jìn)行監(jiān)督，在實踐中是根本行不通的。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合法權(quán)益也應(yīng)受到保護(hù)，所以仍應(yīng)考察其主觀意識狀態(tài)，適用過錯原則。第二，因特網(wǎng)在我國仍處于發(fā)展時期，尚未普及，是構(gòu)建信息高速公路的重要基石。交互、公開、高速恰恰是網(wǎng)絡(luò)靈魂之所在，若對網(wǎng)絡(luò)信息的使用采取嚴(yán)格限制，僅以造成損害的客觀事實作為依據(jù)，而對行為人的主觀心理狀態(tài)是否應(yīng)受到非難完全不予考慮，勢必會“束縛”行為人的手腳，造成阻礙網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的嚴(yán)重后果；第三，適用過錯原則符合對于著作權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)的目的，不僅僅是要補(bǔ)償受害人的損失，更重要的是懲罰教育侵權(quán)人，向社會表明立法對著作權(quán)保護(hù)的立場。2（二）無過錯責(zé)任原則。其理由如下：第一，網(wǎng)絡(luò)侵犯的權(quán)利一般是一種無體財產(chǎn)，它不能象有體財產(chǎn)那樣可以以占有或向主管機(jī)關(guān)登記的方式，向他人宣示自己的權(quán)利，從而達(dá)到公示的效果，能積極的排除第三人的侵?jǐn)_，而只能等到侵權(quán)行為發(fā)生后，以被動的方式加以保護(hù)。也正因為如此，西方學(xué)界有人把知識產(chǎn)權(quán)稱為“訴訟中的物權(quán)”。由于有體財產(chǎn)的權(quán)利人可以實施積極的保護(hù)，一般情況下，侵權(quán)人多以強(qiáng)行侵奪或毀損等較為明顯、直觀的方式來實施，而基于著作權(quán)保護(hù)的被動性及其地域性、時間性的限制，使網(wǎng)絡(luò)上的權(quán)利很容易受到他人的侵害并且手段也較為隱蔽。在這種情況下，連確定侵權(quán)行為人的身份都實屬不易，要確定行為人主觀上是否有過錯就更加困難了；第二，不可因為網(wǎng)絡(luò)是新生事物，對其采取保護(hù)的態(tài)度，就對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也采取“寬容”的態(tài)度，這樣不但不會遏止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的強(qiáng)勁勢頭，反而會在一定程度上放縱和鼓勵侵權(quán)行為的發(fā)生。即“是對為未經(jīng)許可人著想太多，而為權(quán)利人著想太少”。有的學(xué)者認(rèn)為權(quán)利人利益的切實保護(hù)且由于權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的社會力量懸殊，信息不對稱，法律應(yīng)向弱者傾斜，使二者力量得到平衡，則應(yīng)采取無過錯歸責(zé)原則。（三）過錯推定原則。理由有二：首先既保證被告有充分的辯解機(jī)會，又適當(dāng)減輕了著作權(quán)人的舉證責(zé)任。其次，行為人在使用他人作品之前已盡到正常注意之義務(wù)的前提下，可以不追究其責(zé)任，甚合民法的精神。二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)的三個思路在談網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)思路前，先舉一個例子，假設(shè)甲網(wǎng)站未經(jīng)許可，把錄音制品做成MP3放在網(wǎng)上供用戶下載，乙網(wǎng)站明知甲網(wǎng)站的MP3侵權(quán)，仍然保留對侵權(quán)文件的鏈接。毫無疑問，這種情況下甲直接侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但問題是乙網(wǎng)站的行為是不是構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。假設(shè)北京有一千家音像店，其中有十家專賣盜版，如果一家書店提供一張北京音像地圖，把一千家地圖都標(biāo)出來，這當(dāng)然是合法的。（一）區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。接著上面分析的案例，如果這家書店專門在一千家音像店當(dāng)中標(biāo)出十家專賣盜版的音像店，消費(fèi)者買到地圖后專門去買盜版，它的行為就有了問題。但是，在這種情況下，直接侵犯音像公司權(quán)利的仍然是那十家專賣盜版的音像店，而不是提供地圖的書店?？赡艿囊蓡柺?，我國著作權(quán)法已經(jīng)定義了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式提供作品，使公眾可以在自己指定時間和地點(diǎn)獲得作品，提供鏈接難道不會使公眾獲得作品嗎？對此，國際上一般的做法是，只有把侵權(quán)文件放在自己服務(wù)器上傳播，才叫提供，僅僅提供鏈接的話不叫提供。3澳大利亞聯(lián)邦法院判決環(huán)球唱片澳洲有限公司訴澳洲Cooper公司案的案情更簡單，就是一家網(wǎng)站做索引，列了幾個欄目，并做了歌手列表。澳大利亞新歌排行榜最新上榜的前50首歌曲，點(diǎn)擊進(jìn)入后有各個歌手的鏈接，消費(fèi)者可以從其它網(wǎng)站鏈接歌曲。唱片公司第一項指控，就是指責(zé)該網(wǎng)站侵犯了（相當(dāng)于我國的）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。法官駁回了這個訴訟請求，原因就是提供MP3文件在網(wǎng)上傳播的只能是甲網(wǎng)站，就是直接把文件放到網(wǎng)上去的網(wǎng)站，而不是提供鏈接的乙網(wǎng)站。（二）認(rèn)定侵權(quán)的“紅旗原則”。如果甲網(wǎng)站上有侵權(quán)的MP3文件，乙網(wǎng)站明明知道這些文件侵權(quán)，仍然保留對這些文件的鏈接，甚至更進(jìn)一步人為將搜索引擎自動搜出來的鏈接加以組織、歸類、系統(tǒng)化，這種行為如何定性？筆者認(rèn)為，乙網(wǎng)站不是直接侵權(quán)行為，沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是什么性質(zhì)的侵權(quán)行為？國際上一般視為間接侵權(quán)行為，當(dāng)然，各國叫法不一，比如幫助侵權(quán)、行為許可侵權(quán)等等。第一個標(biāo)準(zhǔn)就是要明知，知道對方網(wǎng)站有侵權(quán)行為，還提供鏈接，才有可能構(gòu)成幫助侵權(quán)。問題在于知道不知道是主觀心理狀態(tài)，判斷知道與否網(wǎng)站有侵權(quán)行為，只能從外部事實推斷。怎么樣推斷？在網(wǎng)絡(luò)世界中可能最簡便的做法就是，權(quán)利人發(fā)信函（包括書信、電子郵件、傳真等方式）告訴你MP3侵權(quán)，如無授權(quán)，就要斷開鏈接。接到通知后仍不斷開，就是明知狀態(tài)下的幫助侵權(quán)。當(dāng)然，發(fā)通知警告并不是證明這個網(wǎng)站知道的唯一方法，常識也是一個很基本的方法。眾所周知，目前我國沒有任何一家音像公司或電影公司授權(quán)任何網(wǎng)站，把自己制作的影音供人自由下載。這是一個常識，任何一個心智正常的人都知道的常識。因此，一家網(wǎng)站人為設(shè)置欄目，比如新歌排行榜、流行歌曲排行榜和流行歌手業(yè)表，知不知道歌手所屬的唱片公司沒有授權(quán)給他人呢？當(dāng)然知道，這是一個顯而易見的事實。國際上判斷ISP、ICP網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否明知侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，被一般人總結(jié)為“紅旗原則”。就是說如果對方網(wǎng)站上的侵權(quán)行為非常明顯，到了什么程度呢？就像一面鮮亮的紅旗在ISP、ICP面前公然飄揚(yáng)，以至于你根本不可能不發(fā)現(xiàn)。這個時候，ISP、ICP就不能采取“鴕鳥政策”，對顯而易見的侵權(quán)行為視而不見，這種情況下就認(rèn)定其是明知的。4（三）如何使用避風(fēng)港規(guī)則北京大學(xué)法學(xué)院劉曉春博士也曾在2005年網(wǎng)絡(luò)傳播上探討過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商怎樣利用避風(fēng)港規(guī)則合理免責(zé)。國際公認(rèn)的避風(fēng)港規(guī)則是指，對提供信息定位服務(wù)的ISP，包括搜索引擎服務(wù)商，可以在特定條件下使用避風(fēng)港，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。使用避風(fēng)港規(guī)則，必須區(qū)分兩類性質(zhì)的行為。第一類性質(zhì)的行為是指普通搜索，獲得服務(wù)商隨機(jī)產(chǎn)生的搜索結(jié)果的行為。比如，在Google或百度首頁的搜索框內(nèi)輸入一個關(guān)鍵詞，搜索引擎根據(jù)自身所依賴的搜索技術(shù)，搜出很多網(wǎng)站，或者有鏈接的文件。第二類性質(zhì)的行為是指除了普通搜索模式外，對系統(tǒng)自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統(tǒng)化。比方設(shè)置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經(jīng)過高度組合、歸類、排列和系統(tǒng)化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。這兩種性質(zhì)行為完全不一樣，前者可以適用避風(fēng)港規(guī)則，后者則不能適用。比如，在百度搜索引擎中，輸入“童話”一詞，出來很多網(wǎng)頁；或者直接搜索指定“童話MP3”，搜索出與童話有關(guān)的MP3文件，文件有可能是歌曲，也可能是安徒生童話，甚至可能人們編了一首名為童話的詩，朗誦一遍存入硬盤上傳到網(wǎng)站上的文件。在這種情況下，無法推斷ICP是否明知，因為有這么多復(fù)雜的情況。避風(fēng)港規(guī)則也認(rèn)為，在這種情況下，由于無法推斷ICP明知，不能以搜出了侵權(quán)文件為由，認(rèn)定ICP在明知的心理狀態(tài)下幫助源頭網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，這在國際上已經(jīng)達(dá)成共識了。對于第二種行為則完全不同，它已經(jīng)不是系統(tǒng)自動搜查，而是人為設(shè)置的結(jié)果。機(jī)器不可能設(shè)一個歌手列表，也不可能設(shè)流行歌曲排行榜，肯定是人設(shè)的。人為設(shè)置欄目時，知不知道流行歌手所屬的唱片公司從來沒有一家授權(quán)過任何一家網(wǎng)站免費(fèi)提供歌曲呢？肯定是明知的，人為設(shè)置欄目，把機(jī)器自動搜索出來的鏈接加以組織、排列、歸納，這個行為與第一種行為完全不同，是一種明知狀態(tài)下的幫助行為。5那么如果追究搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任，會不會導(dǎo)致服務(wù)商被迫關(guān)掉整個服務(wù)呢？網(wǎng)上一篇流傳很廣的貼子認(rèn)為上海步升公司訴百度案中百度的敗訴，是中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的敗訴，但筆者覺得其實沒有這么嚴(yán)重。最基本的搜索服務(wù)不侵權(quán)，當(dāng)然可以允許搜索引擎服務(wù)商保留這一服務(wù)，即使判網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商敗訴，也不會引起把整個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)都關(guān)掉這么可怕的結(jié)果，這是不可能的。利用一種侵權(quán)的方式獲取盈利，這種商業(yè)模式一定是不能長久的。要轉(zhuǎn)變這種經(jīng)營模式，在短期內(nèi)可能是痛苦的，但是它卻是中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)走向成熟，走向世界的必由之路。三、我國對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則的應(yīng)然選擇我國在網(wǎng)絡(luò)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域同一般的民事領(lǐng)域一樣，追究侵權(quán)責(zé)任，適用過錯責(zé)任原則，傾向于對行為人主觀的心理狀態(tài)的非難，在一定程度上懲罰教育了侵權(quán)人，對社會起警示作用。但筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定的最終目的，適用歸責(zé)原則后權(quán)利的實際恢復(fù)狀態(tài)以及結(jié)合世界各國立法等方面思考，嚴(yán)格責(zé)任是我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則的應(yīng)然選擇，其具體理由如下：（一）采取嚴(yán)格責(zé)任符合網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的最終目的。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定的最終目的歸根到底是平衡和協(xié)調(diào)兩個相互沖突的權(quán)利創(chuàng)作者和使用者的權(quán)利。而過錯責(zé)任原則更傾向于保護(hù)創(chuàng)作者的權(quán)利。而使用者，特別是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)益不容忽視。嚴(yán)格責(zé)任，即大陸法系的無過錯責(zé)任，它的基本思想在于對不幸損害的合理分配，能夠在保護(hù)創(chuàng)作者合法權(quán)益的同時，也維護(hù)使用者的正當(dāng)權(quán)益。（二）采用嚴(yán)格責(zé)任有利于對實際受損的權(quán)利進(jìn)行恢復(fù)。根據(jù)過錯責(zé)任，只要行為人主觀上無過錯，就不用承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任，即不用賠償損失或賠禮道歉甚至連停止侵害也無需承擔(dān)。在這種情況下，創(chuàng)作者的權(quán)利根本無法得到保護(hù)。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)權(quán)利保護(hù)客體的“使用”，他人未經(jīng)授權(quán)的利用一般處于連續(xù)和正在進(jìn)行的狀態(tài)，法律的救濟(jì)的關(guān)鍵首先在于停止對權(quán)利的侵害，其次才是恢復(fù)權(quán)利，只有適用嚴(yán)格責(zé)任，無過錯也要承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)停止侵害的責(zé)任，這樣才能切實保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利。6（三）采用嚴(yán)格責(zé)任原則符合國際通行做法。美國的信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機(jī)構(gòu)設(shè)立于1993 年，并與1995 年9 月公布了IITF 知識產(chǎn)權(quán)組1995 年白皮書；隨后，為實施1996 年世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個條約世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WCT）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約（WPPT），美國總統(tǒng)克林頓于1998 年10 月簽署了數(shù)字千年法版權(quán)法（DWCA），該法案對美國法典第17 編“版權(quán)法”的許多條款進(jìn)行了技術(shù)性修訂，它雖然是美國的內(nèi)國法，但對其他國家與美國間涉及著作權(quán)保護(hù)問題的往來，也產(chǎn)生重要影響，并且一再強(qiáng)調(diào)保持使用者與權(quán)利人利益的平衡，在其設(shè)定的歸責(zé)原則方面也尤其值得借鑒。注 釋：1梅紹祖 網(wǎng)絡(luò)與隱私 清華大學(xué)出版社，2003年版，第91頁。 2蔣志培網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)法法律出版社，2005年版，第132頁 3呂益林網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法律保護(hù)模式探析情報雜志，2000（7）。 4謝波論我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)，2006-12-25.5楊立新類型侵權(quán)行為法研究人民法院出版社，2006年版，第85頁 6王利明美國隱私權(quán)制度的發(fā)展及其對我國立法的啟示.2007-03-08參考文獻(xiàn)：1梅紹祖 網(wǎng)絡(luò)與隱私 清華大學(xué)出版社，2003年版。 2蔣志培網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)法法律出版社，2005年版。 3呂益林網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法律保護(hù)模式探析情報雜志，2000（7）。 4謝波論我國網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)，2006-12-25.5楊立新類型侵權(quán)行為法研究人民法院出版社，2006年版。 6王利明美國隱私權(quán)制度的發(fā)展及其對我國立法的啟示10 第 頁