法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文論借款合同中的無權(quán)代理【內(nèi)容提要】借貸是商品生產(chǎn)和貨幣流通的必然產(chǎn)物，它體現(xiàn)了貨幣所有者與商品生產(chǎn)者，消費(fèi)者之間的信用關(guān)系。自羅馬法以來各國民法典均對其進(jìn)行了規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，借款合同不僅可以滿足借款人的資金需要，幫助其擴(kuò)大生產(chǎn)與消費(fèi)規(guī)模，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)亦是自然人之間相互幫助的一種手段，這對于穩(wěn)定人民生活，促進(jìn)社會安定，擴(kuò)大消費(fèi)，促進(jìn)生產(chǎn)都有著十分重要的意義。代理是一種民事法律行為，也是一項(xiàng)法律制度。我國民法通則對代理作了相關(guān)規(guī)定。所謂代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義同第三人實(shí)施的由被代理人承擔(dān)法律后果的的民事法律行為。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，代理行為已普遍適用于人們的日常生活中，并給人們的生活帶來了許多的便利。然而，在代理行為給人們帶來便利的同時(shí)，其弊端也隨之呈現(xiàn)于世，如無權(quán)代理行為。無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人的名義與第三人進(jìn)行民事活動。無權(quán)代理行為給社會秩序帶來了很多的不穩(wěn)定因素，借款合同中的無權(quán)代理行為尤為明顯，其造成了國家財(cái)產(chǎn)流失，公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果。我國民法通則對代理制度，尤其是借款合同中的無權(quán)代理制度的規(guī)定還不盡完善，有待于進(jìn)一步研究，在此，筆者將對借款合同中的無權(quán)代理制度淺談幾點(diǎn)，希望對我國無權(quán)代理制度的進(jìn)一步發(fā)展與完善有所貢獻(xiàn)?！娟P(guān)鍵詞】借款合同 無權(quán)代理 無權(quán)代理人的責(zé)任 對無權(quán)代理的規(guī)制 一、借款合同及無權(quán)代理的概述 （一）借款合同的概述 1.借款合同的概念和特征借款合同是借款人項(xiàng)貸款人借款到期返還借款并支付利息的合同。其中，借出錢款的一方為貸款人，借人貸款的一方為借款人。借款合同依據(jù)合同主體可分為金融機(jī)構(gòu)為貸款人的商業(yè)借款合同和以自然人為貸款人的民間借款合同。 借款合同具有如下特征： （1）商業(yè)借款合同為有償借款合同，而自然人之間的借款合同原則上為無償合同。金融機(jī)構(gòu)是經(jīng)批準(zhǔn)依法可辦理貸款業(yè)務(wù)的營業(yè)組織，金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款，目的在于獲取一定的營業(yè)利潤即利息，利息是借款人使用金融機(jī)構(gòu)貸款所應(yīng)支付的對價(jià)，所以，金融機(jī)構(gòu)借款合同均為有償合同。而自然人之間的借款合同與此不同，我國合同法第211條規(guī)定，自然人的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息 。依次規(guī)定可見，自然人之間的借款合同原則上為無償合同，借款人使用借款不需支付任何對價(jià)。只有明確約定利息的情況下，自然人之間的借款合同才為有償合同。此時(shí)，借款人應(yīng)按約定向貸款人支付利息，但借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，自然人之間的借款已不僅僅限于親戚朋友之間的互相幫助，更多的借款人簽訂借款合同是為了追求比在銀行存款更高的經(jīng)濟(jì)利益，而不僅僅是簡單的無償借給他人使用，或者存入金融機(jī)構(gòu)吃固定的利息了。所以，筆者認(rèn)為自然人之間的借款合同有向有償合同發(fā)展的趨勢。 （2）商業(yè)借款合同為諾成性合同，而自然人之間的借款合同為實(shí)踐性合同，在傳統(tǒng)民法上，借款合同為實(shí)踐性合同，僅有當(dāng)事人雙方的合意，還不能使合同成立，只有貸款合同將款項(xiàng)交付給借款人，合同才能成立。將借款合同一概作為實(shí)踐性合同，不利于保護(hù)雙方的利益，使借款人的資金運(yùn)營計(jì)劃隨時(shí)被打亂，不能根據(jù)借款合同所可取得的款項(xiàng)組織生產(chǎn)，已遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的要求。因此，現(xiàn)代社會中以銀行等金融機(jī)構(gòu)為貸款人出借貨幣的借款合同已成為諾成性合同。我國自1985年國務(wù)院發(fā)布的借款合同條例就規(guī)定商業(yè)借款合同為諾成性合同。但在合同法頒布之前，對自然人之間的借款合同究竟為何種性質(zhì)，學(xué)者中多有爭議，直到合同法頒布，才明確了之間的借款合同的性質(zhì)，合同法第201條明確規(guī)定，自然人之間的借款合同自貸款人提供貸款時(shí)有效。依此規(guī)定自然人之間的借款合同為實(shí)踐性合同，必須由貸款人將款項(xiàng)交付于借款人，合同才能成立生效；在此之前，雖然雙方已協(xié)商一致，但合同并未成立生效，借款人不交付款項(xiàng)，不構(gòu)成違約行為，不承擔(dān)違約責(zé)任，但可構(gòu)成締約過失行為而承擔(dān)締約過失責(zé)任。 （3）商業(yè)借款合同為雙務(wù)合同，而自然人之間的借款合同為單務(wù)合同。商業(yè)借款合同，自雙方達(dá)成合意時(shí)合同即成立生效。貸款人負(fù)有按合同約定向貸款人交付款項(xiàng)的義務(wù)，借款人負(fù)有按期償還借款和利息的義務(wù)。因此，商業(yè)借款合同為雙務(wù)合同。而自然人之間的借款合同為實(shí)踐性合同，只有貸款人將借款交付給借款人時(shí)，合同才成立生效，在此之后貸款人不再負(fù)擔(dān)義務(wù)，而僅有借款人一方負(fù)擔(dān)返還借款的義務(wù)，在有明確約定時(shí)，還負(fù)有支付利息的義務(wù)。所以，自然人之間的借款合同為單務(wù)合同。 （4）商業(yè)借款合同為要式合同，而自然人之間的借款合同為不要式合同。商業(yè)借款合同一般借款的金額較大，周期較長，采用書面形式有利于明確權(quán)利義務(wù)，減少糾紛，也便得糾紛發(fā)生后易于解決，因此應(yīng)采用書面形式，可由當(dāng)事人自由選擇合同的形式，合同法第197條規(guī)定，借款合同采用書面的形式，但自然人之間另有約定的除外。1 （二）無權(quán)代理的概述 1.無權(quán)代理的概念無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義實(shí)施代理行為的民事活動。筆者在此僅就狹義的無權(quán)代理作進(jìn)一步討論，根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，無權(quán)代理的發(fā)生大致有三種情況：（1）行為人自始沒有代理權(quán)而實(shí)施代理。即是指行為人既未基于授權(quán)行為取得委托代理權(quán)，也未基于人民法院或I有關(guān)單位的指定代理權(quán)或基于法律的直接規(guī)定取得法定代理權(quán)，但行為人卻以本人的名義與第三人實(shí)施民事行為。 (2 )行為人超越代理權(quán)而實(shí)施代理，代理人與被代理人之間雖有代里關(guān)系，但代理人的代理活動擅自超出代理權(quán)限的范圍進(jìn)行的代理活動，其所超出的部分即為無權(quán)代理。對于超越代理權(quán)的行為，除經(jīng)本人追認(rèn)的以外，其法律后果由行為人承擔(dān)。(3)代理權(quán)終止后而實(shí)施代理權(quán)。在代理權(quán)終止后，行為人仍以被代理人的名義與第三人進(jìn)行民事行為則屬于代理權(quán)終止以后的代理，這種代理因行為人無代理權(quán)而成為無權(quán)代理。22.無權(quán)代理的特征：(1)行為人所實(shí)施的民事行為，符合代理行為的表面特征。即以本人的名義獨(dú)立對第三人為意思表示，并將其行為的法律后果直接歸屬他人。若不具備代理行為的表面特征，則不屬于代理行為(2)行為人實(shí)施的行為不具有代理權(quán).沒有代理權(quán)包括未經(jīng)授權(quán),超越代理權(quán)和代理終止三種情況.(3)無權(quán)代理行為并非絕對不能產(chǎn)生代理的法律效果.由于無權(quán)代理的行為未必對本人或相對人不利,同時(shí)為了維護(hù)交易安全和保護(hù)善意第三人的利益,狹義的無權(quán)代理行為應(yīng)屬效力未定的民事行為,在經(jīng)本人追認(rèn)的情況下,無權(quán)代理變成有權(quán)代理,能產(chǎn)生代理的法律效果;表見代理發(fā)生代理的法律效果.3 二.借款合同中無權(quán)代理的構(gòu)成要件 合同代理是自然人,法人,其他組織進(jìn)行合同活動的一項(xiàng)重要法律工具,也是他們參與民事流轉(zhuǎn),實(shí)現(xiàn)合同目的的便利手段,在合同實(shí)踐中起到了不可低估的作用.然而,這項(xiàng)法律制度在實(shí)施過程中經(jīng)常出現(xiàn)的一些問題,如代理人濫用代理權(quán),甚至出現(xiàn)無權(quán)代理等現(xiàn)象,這些行為將會不同程度的擾亂正常的合同秩序.借款合同中的無權(quán)代理給社會造成的損害更是無法估計(jì).鑒于此,法律對合同代理做了嚴(yán)格限制,以其使之符合被代理人的真實(shí)意圖,符合合同活動需要.根據(jù)<<合同法>>,<<民法通則>>以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定. （一）借款合同的代理人不具有代理資格 代理資格是代訂合同人實(shí)施簽定合同行為的前提,它是指代理人依照法律規(guī)定的方式取得能夠以被代理人的名義進(jìn)行代理活動的權(quán)利.這種權(quán)利在合同代理制度中,一般通過被代理人的授權(quán)委托證明來體現(xiàn).授權(quán)委托證明是代理人代訂合同具備代理資格的法定形式,是代理人享有代理合同權(quán)利的憑證,也是人民法院審理合同代理糾紛案件,確認(rèn)代理人與被代理人之間是否存有委托代理關(guān)系的主要證據(jù),是處理合同代理糾紛讓被代理人承擔(dān)代理引起的法律后果的基礎(chǔ).借款合同中的無權(quán)代理人便是因缺少授權(quán)委托證明而不具有代理資格，在此情況下實(shí)施的借款行為，其違背了被代理人的真是的意思表示。被代理人對該借款行為無從知曉，也根本不可能知曉，甚至只有當(dāng)債權(quán)人催告其償還借款時(shí)才知道自己的權(quán)利被侵犯，所以，借款合同中的無權(quán)代理人在實(shí)施代理借款行為時(shí)自始不具有代理資格。4 (二)代理人以本人的名義與金融機(jī)構(gòu)為借款行為 代理人與金融機(jī)構(gòu)訂立借款合同時(shí),雖然代理活動體現(xiàn)著代理人自己的獨(dú)立意思表示,但卻是以本人的名義與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借款行為的。如果代理人以自己的名義與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借款行為，獨(dú)立承擔(dān)償還借款的責(zé)任，而非以本人的名義進(jìn)行，則不構(gòu)成代理行為，也就無從構(gòu)成借款合同中的無權(quán)代理。 （三）金融機(jī)構(gòu)無權(quán)代理人須為善意且無過失。這是借款合同中無權(quán)代理成立的主觀要件，也就是說金融機(jī)構(gòu)無從知道無權(quán)代理人沒有代理權(quán)，而且這種不知情并非金融機(jī)構(gòu)的過失所致。如果金融機(jī)構(gòu)工作人員出于惡意，即明知代理人為無權(quán)代理，仍與其實(shí)施借款行為；或者金融機(jī)構(gòu)知道代理人為無權(quán)代理卻因過失而不知，并與其實(shí)施借款行為。我國民法通則第66條第4款規(guī)定，第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。依此規(guī)定可見，如果金融機(jī)構(gòu)知道行為人即無權(quán)代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與無權(quán)代理人實(shí)施借款行為給被代理人造成損害的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與無權(quán)代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。 (四)代理人與金融機(jī)構(gòu)所為的借款行為不是違法行為5代理人在與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借款行為時(shí)，是以被代理人的名義進(jìn)行的。對此，我認(rèn)為應(yīng)該從兩方面予以理解：一方面，如果代理人與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行借款行為是違法行為，那么代理人與金融機(jī)構(gòu)所訂立的合同就應(yīng)當(dāng)為無效的借款合同，因?yàn)榇砣伺c被代理人之間的授權(quán)委托關(guān)系是內(nèi)部關(guān)系，這種內(nèi)部關(guān)系是金融機(jī)構(gòu)無法知曉的，即是否真的存在代理關(guān)系，基于此，我國法律對善意第三人作出了相關(guān)規(guī)定。另一方面，代理人的代理行為也不是完全對被代理人不利，而且還很可能對其有利益，這樣，一旦代理人的行為得到被代理人的追認(rèn)，那么代理人與金融機(jī)構(gòu)所訂立的借款合同即由效力待定合同轉(zhuǎn)化為有效合同。因此，代理人與金融機(jī)構(gòu)所實(shí)施的借款行為也就是合法有效的借款合同了。三、無權(quán)代理在借款合同中的認(rèn)定：在涉及法人或個(gè)體工商戶的借款案件中，往往借款合同的經(jīng)辦人不是借款人的法定代表人或個(gè)體工商業(yè)主，而是他們的委托人。現(xiàn)在的金融機(jī)構(gòu)一般會要求法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)出具同意借款的股東會決議或董事會決議、法人代表人出具的委托書，方能由經(jīng)辦人辦理相關(guān)手續(xù)。但是在前幾年，金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)作不規(guī)范，給了一些不法分子可乘之機(jī)。他們偷蓋單位的公章借款，還不了錢時(shí)銀行就追蓋公章的那個(gè)單位的責(zé)任。在司法實(shí)踐中，一部分法定的觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管公章是偷蓋的，但這屬于單位對公章管理不善，應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任，因此還要看實(shí)際情況，應(yīng)具體問題具體分析。筆者認(rèn)為，認(rèn)定真正的借款人應(yīng)該綜合以下因素考慮：1.蓋的公章是否真實(shí)，經(jīng)辦人是否該單位的員工或者得到該單位的授權(quán)。如果單位的公章是真實(shí)的，那還要看經(jīng)辦人是否為該單位的員工，有沒有該單位授予經(jīng)辦人相關(guān)代理的委托書，只有這樣，才能有根據(jù)的認(rèn)定經(jīng)辦人的行為是否為該單位的行為。才能認(rèn)定誰是真正的借款人。2.借款的實(shí)際流向。這是確定誰是真正借款人的重要一步。首先要看借款是被經(jīng)辦人取走之后，借款有沒有過法人或個(gè)體工商業(yè)主的帳戶，有沒有用于法人或個(gè)體工商業(yè)主的民事活動中，然后才能確定真正的借款人是誰,應(yīng)該由誰來承擔(dān)還款責(zé)任。3.還款的情況。一般情況下，借款人就是還款人。借款人借款的目的就是把借到的款項(xiàng)運(yùn)用到實(shí)際需要之中。誰使用了借款誰就是真正的借款人。6 綜上所述，認(rèn)定誰是真正的借款人在法院審理案件時(shí)是至關(guān)重要的一點(diǎn)。只有確定了誰是真正的借款人，才能確定向誰追回借款，才能真正維護(hù)借款人的合法利益。 四、借款合同中無權(quán)代理的法律效果(一)確定借款合同中無權(quán)代理之法律效果時(shí)的價(jià)值選擇確定借款合同中無權(quán)代理的法律效果時(shí)，需要考慮兩個(gè)方面的利益加以兼顧。一方面，被代理人的利益必須保護(hù)。被代理人往往為無權(quán)代理行為的受害人，要他就未授權(quán)的他人實(shí)施的借款行為承擔(dān)責(zé)任，是不公平的，因此，在無權(quán)代理行為造成被代理人損害的情況下，應(yīng)不對其生效，而只發(fā)生無權(quán)代理人對被代理人和第三人的賠償責(zé)任。但是，也不排除無權(quán)代理行為有利于被代理人的可能，如：被代理人正處于資金周轉(zhuǎn)困難的情況下，無權(quán)代理人以被代理人的名義與第三人實(shí)施了借款行為。因?yàn)榻杩詈贤c一般的民事行為不同，它涉及到金錢利益，在被代理人完全不知情的情況下要求被代理人承擔(dān)一定數(shù)目的借款，對于被代理人是很不公平的。以及無權(quán)代理之發(fā)生，被代理人負(fù)有責(zé)任的可能。在這些情況下，無權(quán)代理行為的效力處于不確定狀態(tài)，發(fā)生何種法律效果，聽命于被代理人的選擇。另一方面，由于代理人與被代理人的關(guān)系是難以為第三人知曉的代理的內(nèi)部關(guān)系，第三人往往難以知曉代理人代理權(quán)授予的確定根據(jù)，而只能按一些表面現(xiàn)象來判斷代理人有無代理權(quán)，并根據(jù)這種判斷與代理人進(jìn)行借款的行為，若一概確定為無權(quán)代理行為無效，則可能損害第三人的信賴?yán)?，不利于交易安全。因此，關(guān)于代理的立法，還必須保護(hù)誠信第三人的利益及交易安全。 所以，民法對無權(quán)代理采取區(qū)別對待的方針。在一定情況下，使無權(quán)代理產(chǎn)生與有權(quán)代理同樣的法律效力；在另一些情況下，使無權(quán)代理無效，并使有過錯(cuò)的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任?；谝馑甲灾卧瓌t，在無權(quán)代理不違反強(qiáng)行法的前提下，由當(dāng)事人自主選擇發(fā)生何種法律效果。7 （二）借款合同中無權(quán)代理的法律效力 借款合同中無權(quán)代理人以被代理人的名義實(shí)施借款行為，本不應(yīng)該對被代理人發(fā)生法律效力，因?yàn)榇砣酥挥性诖頇?quán)限范圍內(nèi)所進(jìn)行的民事活動，其后果才歸屬于被代理人。但是，由于無權(quán)代理人以被代理人的名義實(shí)施民事借款行為，其本身并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，且未必對被代理人或相對人不利。因而，為了維護(hù)交易的安全和保護(hù)善意相對人的利益，無權(quán)代理行為是一種效力待定的民事法律行為，一旦經(jīng)被代理人追認(rèn)，就能產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果。未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生法律效力，應(yīng)由代理人承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)然，為了及時(shí)解決懸而未決的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，平等的保護(hù)被代理人和善意相對人的合法權(quán)益，相對人有催告權(quán)與撤銷權(quán)。我國中華人民共和國民法通則第66條第1款規(guī)定，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、或者代理權(quán)終止的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，有行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。中華人民共和國合同法第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。不僅我國法律對本人的追認(rèn)作出規(guī)定，而且，德國民法典第117條，意大利民法典第1399條，日本民法典第116條等都對本人的追認(rèn)做出了相應(yīng)的規(guī)定。8 1.被代理人的追人權(quán)和否認(rèn)權(quán) 借款合同中的無權(quán)代理在性質(zhì)上屬于效力待定的行為。根據(jù)民法通則第66條的規(guī)定，無權(quán)代理行為只有經(jīng)過本人追認(rèn)才能使本人承擔(dān)民事責(zé)任。中華人民共和國合同法第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。所謂追認(rèn)，是指被代理人對無權(quán)代理行為可在事后予以承認(rèn)的一種單方意思表示。其特點(diǎn)在于：第一，追認(rèn)的意思表示應(yīng)當(dāng)以明示方式向金融機(jī)構(gòu)知曉才能產(chǎn)生追認(rèn)的效果。第二，追認(rèn)是一種單方意思表示，無須金融機(jī)構(gòu)的同意即可發(fā)生法律效力。第三，一旦作出追認(rèn)，在性質(zhì)上視為補(bǔ)授代理權(quán)，從而使無權(quán)代理具有與有權(quán)代理一樣的法律效果。追認(rèn)具有溯及既往的效力。也就是說，一旦追認(rèn)，因無權(quán)代理所訂立的借款合同從成立之時(shí)開始即產(chǎn)生法律效力。在被代理人尚未追認(rèn)之前，無權(quán)代理合同雖然已經(jīng)訂立，但并沒有實(shí)際生效。所以，當(dāng)事人雙方都不應(yīng)作出實(shí)際履行，尤其是金融機(jī)構(gòu)如果知道對方未具有合法的授權(quán)，則不應(yīng)當(dāng)作出實(shí)際履行，否則構(gòu)成惡意。 在法律上，被代理人是否作出追認(rèn)，是被代理人所享受的一種權(quán)利。學(xué)者常常稱其為“追人權(quán)”，它在性質(zhì)上屬于形成權(quán)的一種。追認(rèn)既然是被代理人所享受的一種權(quán)利，那么被代理人有權(quán)作出追認(rèn)，也有權(quán)拒絕追認(rèn)。如果被代理人明確表示拒絕追認(rèn)，則無權(quán)代理行為自始無效，因無權(quán)代理所訂立的合同不能對被代理人產(chǎn)生法律效力。根據(jù)民法通則第66條的規(guī)定，被代理人知道他人以被代理人的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。也就是說，在無權(quán)代理人以被代理人名義訂立借款合同時(shí)，若被代理人已經(jīng)知道此種情況而不作否認(rèn)表示，表明被代理人具有允許無權(quán)代理人以自己的名義訂立借款合同的意思。同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)據(jù)此也可以相信無權(quán)代理人具有完全代理權(quán)。所以，對于被代理人明知他人以自己的名義從事借款代理行為，被代理人事后不得拒絕承認(rèn)此種行為的效力。 在無權(quán)代理情況下，被代理人享有否認(rèn)權(quán)是非常必要的。所謂否認(rèn)權(quán)，是指拒絕承認(rèn)無權(quán)代理行為的效力的權(quán)利。否認(rèn)權(quán)的行使應(yīng)符合以下條件： （1）否認(rèn)的意思必須要向金融機(jī)構(gòu)明確表示或者金融機(jī)構(gòu)催告以后未作表示。被代理人可以以兩種方式行使否認(rèn)權(quán)，在被代理人發(fā)現(xiàn)無權(quán)代理人以自己的名義從事無權(quán)代理行為，在金融機(jī)構(gòu)催告之前，便可以直接向金融機(jī)構(gòu)表示否認(rèn)該無權(quán)代理行為。如果被代理人僅僅是向無權(quán)代理人作出否認(rèn)的表示，還不能當(dāng)然發(fā)生無權(quán)代理行為的后果。因?yàn)楸淮砣撕蜔o權(quán)代理人是一種內(nèi)部關(guān)系，而無權(quán)代理人以被代理人名義對外從事無權(quán)代理行為，將涉及與金融機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，因此，否認(rèn)的的表示必須向金融機(jī)構(gòu)作出。否則，是不能當(dāng)然發(fā)生使無權(quán)代理行為無效的效果。二是，被代理人在金融機(jī)構(gòu)做出催告以后，既可以向金融機(jī)構(gòu)明確表示拒絕承認(rèn)無權(quán)代理的效果，也可以針對金融機(jī)構(gòu)的催告拒絕作出答復(fù)。根據(jù)我國合同法第48條之規(guī)定，在被代理人未作表示的情況下，視為拒絕追認(rèn)，但民法通則第66條規(guī)定的情況除外。法律之所以作出這種規(guī)定，根本目的就在于對被代理人的利益進(jìn)行保護(hù)，因?yàn)樵谀承┣闆r下，無權(quán)代理人以被代理人名義對外行為時(shí)，被代理人可能并不了解催告的內(nèi)容。因此，不能及時(shí)作出答復(fù)。在此情況下，推定被代理人的意思是同意的或者被代理人已做出了追認(rèn)，這將違反被代理人的意志。所以，我國合同法為了保護(hù)被代理人的利益，防止產(chǎn)生各種不必要的糾紛，而做出了被代理人未作表示視為拒絕追認(rèn)的規(guī)定，是必要的。 （2）否認(rèn)權(quán)必須在金融機(jī)構(gòu)催告以前或者催告期限內(nèi)形勢，被代理人逾期拒絕的將不發(fā)生其預(yù)期的效力。 2.金融機(jī)構(gòu)的催告權(quán)和撤銷權(quán) 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義實(shí)施的法律行為，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人應(yīng)當(dāng)向金融機(jī)構(gòu)作出追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)的意思表示。被代理人自收到催告后一個(gè)月內(nèi)未作出表示的，視為拒絕追認(rèn)。日本民法典第114條對相對人的催告權(quán)作出了規(guī)定?！坝谇皸l情形，相對人可以定相當(dāng)期間，催告被代理人于期間內(nèi)，做出是否追認(rèn)的確答。如果被代理人于該期間未作出確答，則視為拒絕追認(rèn)。”在代理人與金融機(jī)構(gòu)簽訂借款合同后，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn) 。被代理人應(yīng)當(dāng)向金融機(jī)構(gòu)作出追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)的意思表示。如果被代理人自收到催告后一個(gè)月內(nèi)仍未作出表示的，視為拒絕追認(rèn)該借款行為。此外，被代理人還享有撤銷權(quán)。即無代理權(quán)人實(shí)施的法律行為，相對人在被代理人追認(rèn)之前，由撤銷的權(quán)利。但是相對人在實(shí)施法律行為時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無代理權(quán)的除外。撤銷應(yīng)當(dāng)以書面通知的方式向被代理人或者無權(quán)代理人作出。所謂相對人的撤銷權(quán)，指在被代理人追認(rèn)之前善意相對人依其單方意思表示撤銷相對人與無權(quán)代理人實(shí)施的法律行為的權(quán)利。撤銷權(quán)亦屬于形成權(quán)。相對人撤銷權(quán)的實(shí)質(zhì)在于，通過撤銷相對人自己此前向無權(quán)代理人作出的意思表示，從而消滅無權(quán)代理行為。相對人一經(jīng)行使撤銷權(quán)，此前已經(jīng)成立的無權(quán)代理行為即歸于消滅，使被代理人的追認(rèn)失去追認(rèn)的對象，從而導(dǎo)致被代理人的追人權(quán)消滅。借款合同中，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)在被代理人作出追認(rèn)的意思表示之前撤銷該借款行為。這種撤銷不包括金融機(jī)構(gòu)在簽訂借款合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人沒有代理權(quán)的情況。并且，這種撤銷應(yīng)當(dāng)以書面的方式向被代理人或者無權(quán)代理人作出。10五、借款合同中無權(quán)代理人的責(zé)任關(guān)于無權(quán)代理人的責(zé)任形式，日本民法典第117條第1款規(guī)定：“作為他人代理人締結(jié)契約者，如不能證明其代理權(quán)，且得不到本人追認(rèn)時(shí)，應(yīng)以相對人的選擇，或履行契約，或負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任?！蔽艺J(rèn)為，在借款合同中的無權(quán)代理的情況下，不能由相對人選擇。這是因?yàn)?，一旦相對人選擇無權(quán)代理人承擔(dān)合同責(zé)任，要求代理人履行合同沒有合同法上的根據(jù)。代理人在與相對人訂立合同時(shí)，是以本人的名義進(jìn)行的，代理人并不是借款合同的當(dāng)事人，也不是涉他合同的權(quán)利承受人和義務(wù)承擔(dān)人。而相對人一直是將本人當(dāng)做合同當(dāng)事人而沒有將代理人當(dāng)做當(dāng)事人。所以，代理人在借款合同中并沒有承擔(dān)合同義務(wù)的前提條件。如果允許相對人要求代理人履行合同，則有違合同法的基本原理。在無權(quán)代理人實(shí)施借款行為后，如果該行為未獲得本人的追認(rèn)，在此情況下，該借款行為對本人不產(chǎn)生法律效力，無權(quán)代理人應(yīng)對其無權(quán)代理行為承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于這種責(zé)任的性質(zhì)，理論上存在很大的爭議，主要有如下幾種觀點(diǎn)：1.侵權(quán)責(zé)任說。在19世紀(jì)中期，薩維尼等人便主張?jiān)诖_定狹義無權(quán)代理人責(zé)任時(shí)，可以適用關(guān)于惡意（dolus）與過失(culpa)的契約外責(zé)任這一羅馬法原則，換言之，即認(rèn)為無權(quán)代理人對于善意相對人所為之無權(quán)代理行為，系屬于侵權(quán)行為，因而對相對人應(yīng)負(fù)基于侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任。然而侵權(quán)行為因強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)責(zé)任原則，行為人可以較容易地通過舉證證明自己無過錯(cuò)而被免責(zé)，因此這一理論不能有效地保護(hù)善意第三人的利益。2.合同責(zé)任說。該說認(rèn)為，無權(quán)代理可以發(fā)生合同責(zé)任的效果，即當(dāng)本人拒絕追認(rèn)時(shí)，由無權(quán)代理人作為合同當(dāng)事人，履行合同義務(wù)或承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。3.締約過失責(zé)任說。該說是由德國學(xué)者耶林提出締約過失理論之后所發(fā)展起來的一種學(xué)說，他認(rèn)為狹義無權(quán)代理行為可適用締約過失責(zé)任，因?yàn)闊o權(quán)代理人在與第三人訂立合同時(shí)具有某種過失。這一觀點(diǎn)曾受到當(dāng)時(shí)許多學(xué)者的支持，但也有許多學(xué)者認(rèn)為締約上的過失責(zé)任要求無權(quán)代理人具有過失，容易導(dǎo)致其免責(zé)。4.默示擔(dān)保契約說。德國學(xué)者巴赫等人逐漸發(fā)展了所謂默示的擔(dān)保契約說，認(rèn)為無權(quán)代理人從事代理行為時(shí)，除有明示反對的意思表示外，其與相對人間，常有擔(dān)保相對人不因此而受到損害的默示契約。默示契約是從契約，而無權(quán)代理人責(zé)任乃是違反了該從契約的責(zé)任。5.法律特別責(zé)任說。該說認(rèn)為，無權(quán)代理人對第三人負(fù)責(zé)的根據(jù)是由法律規(guī)定而產(chǎn)生的，是法律所規(guī)定的一種特別責(zé)任，我國大多數(shù)學(xué)者采納這種觀點(diǎn)。我國學(xué)者對無權(quán)代理人的責(zé)任討論不多，也有學(xué)者認(rèn)為民法通則第66條所提到的“由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”不僅包括了侵權(quán)責(zé)任，也包括了合同責(zé)任，所以實(shí)際上出現(xiàn)了合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。我認(rèn)為借款合同中無權(quán)代理人的責(zé)任不是侵權(quán)責(zé)任，也不是合同責(zé)任。首先，無權(quán)代理人在實(shí)施借款行為，是以本人名義與第三人訂立合同的，而不是單方面實(shí)施侵權(quán)行為造成相對人的損害，所以，在這一點(diǎn)上，顯然不符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件;另一方面，當(dāng)本人拒絕承認(rèn)無權(quán)代理行為以后，無權(quán)代理人與相對人之間訂立的合同將被宣告無效，在合同已被宣告無效的情況下，仍然認(rèn)為無權(quán)代理人應(yīng)負(fù)合同責(zé)任，根據(jù)是不充足的。我認(rèn)為，對于無權(quán)代理人責(zé)任，根據(jù)締約過失責(zé)任予以理解更為合理，其根據(jù)在于：第一，無權(quán)代理人在合同訂立過程中存在過失，也就是說無權(quán)代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其無代理權(quán)，仍然以本人名義從事代理行為，顯然是有過失的，因此應(yīng)對其過失行為負(fù)責(zé)。第二，無權(quán)代理人在從事無權(quán)代理行為時(shí)，已違背了基本誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的忠實(shí)、誠實(shí)等附隨義務(wù)，并已給相對人造成損失。第三，由于本人拒絕追認(rèn)無權(quán)代理行為，使無全代理人所訂立的合同被宣告無效，而此種無效也是由無權(quán)代理人在訂約過程中造成的。當(dāng)然，在訂立合同時(shí)，無權(quán)代理人是以本人名義而不是以自己名義出現(xiàn)的，但是，既然本人不予追認(rèn)則表明其實(shí)施的行為并不符合本人的意志和利益，而只是其自身行為，所以，他應(yīng)對其過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)。如果將無權(quán)代理人的責(zé)任根據(jù)確認(rèn)為締約過失責(zé)任，則相對人要求無權(quán)代理人賠償?shù)姆秶鷳?yīng)限定在信賴?yán)娴馁r償范圍之內(nèi)，也就是說，相對人在與無權(quán)代理人交易時(shí)，因信賴交易行為有效而支付一定費(fèi)用和代價(jià)，因?yàn)楹贤恍鏌o效，使其蒙受了費(fèi)用和代價(jià)喪失的損失，相對人可以就這些損失主張賠償，但相對人不能夠要求無權(quán)代理人賠償合同在有效的情況所能獲得的履行利益。在不適用表見代理亦無本人追認(rèn)的情況下，無權(quán)代理行為自始不產(chǎn)生法律效力，雙方所訂立的合同無效；已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)負(fù)返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀的義務(wù)。如果本人與相對人均無過錯(cuò)，則應(yīng)當(dāng)由無權(quán)代理人負(fù)責(zé)賠償相對人及本人的損失；如果無權(quán)代理人與相對人惡意串通損害本人利益，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民法通則第58條第4項(xiàng)的惡意串通情況下的責(zé)任。11六、我國對借款合同中無權(quán)代理的法律規(guī)制(一)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)如何向借款人、擔(dān)保人催收，才能保證自己的合法權(quán)益。貸款催收對金融機(jī)構(gòu)有著重要意義。部分信貸員認(rèn)為只要借款人或擔(dān)保人在催收通知書上簽名蓋章就可以了，但這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)在催收通知書時(shí)，應(yīng)注意以下問題： 1.看借款人、擔(dān)保人的簽名或蓋章是否真實(shí)。經(jīng)辦信貸員一定要親眼目睹對方簽字蓋章；對只蓋章而不簽名的，一定要其寫下簽收日期；在通知書上要記錄下對方經(jīng)手蓋章或簽字的人的名字或保留對借款人的錄像資料。這樣做的目的，是為了防止有單位蓋假公章，以后出現(xiàn)類似問題的，可以通過筆跡鑒定或查找錄像資料找到經(jīng)手的人。 2.借款人在催收通知書上簽名的，可視作對債務(wù)的確認(rèn)。但簽收的一定要是借款人或是其授權(quán)的人。而且在催收通知書上，不能有任何否認(rèn)借款的意思表示。如果借款人寫上“數(shù)額要核對后才能確定”等字句的，一定要在短期內(nèi)與其核對讓其簽收正確的通知書。 3.向保證人催收時(shí)，要注意是否已經(jīng)超過保證期間。如果超過保證期間的，保證人僅僅在上面簽名是沒有用的，要其注明“同意為該借款提供保證”。12 (二)立全民誠信觀念，努力創(chuàng)建信用城市。誠實(shí)信用是安身立業(yè)之本，是一切經(jīng)濟(jì)社會活動的基石，是我們中華民族的傳統(tǒng)美德，也是現(xiàn)代文明的核心，我們要進(jìn)一步加強(qiáng)信用東營建設(shè)，加大宣傳教育力度，樹立全民誠信觀念，不斷提高全民的思想道德素質(zhì)和遵紀(jì)守法意識，使政府成為群眾信賴滿意的政府，企業(yè)成為社會公認(rèn)、放心的企業(yè)，個(gè)人成為“明理守信”的公民。 (三)金融機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)內(nèi)部的管理 強(qiáng)化金融部門內(nèi)部管理，依法規(guī)范信貸活動。一要嚴(yán)格貸前審查，依法放貸。信貸人員在發(fā)放貸款前，要嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)審批和審查制度，切實(shí)按照商業(yè)銀行法和中國人民銀行的規(guī)定規(guī)范貸款行為，提高貸款質(zhì)量，對借款人的信用狀況、還貸能力和擔(dān)保人的實(shí)際擔(dān)保能力及主體資格要認(rèn)真加以考察，以保證貸款的安全性和按時(shí)收回；對確無還貸能力的借款人，決不能盲目采取“以貸還貸”的轉(zhuǎn)貸方法解決還貸問題。二要加強(qiáng)貸后監(jiān)督，依法管貸。金融部門發(fā)放貸款后，對貸款用途和使用情況要加強(qiáng)監(jiān)督，防止借款移作它用或用于不正當(dāng)活動，以保證貸款的使用效益；三要杜絕“三款”現(xiàn)象，抵制行政干預(yù)。金融部門要切實(shí)采取各種有效措施，進(jìn)一步加強(qiáng)對信貸人員的思想政治教育和法制教育，增強(qiáng)其法制觀念和依法辦事意識，從根本上杜絕“人情款、關(guān)系款、好處款”現(xiàn)象，對于信貸人員以貸謀私的，要依法予以懲處；同時(shí)還要堅(jiān)決依法自覺抵制行政干預(yù)，對行政部門搞地方保護(hù)主義，只顧本地方、本部門一時(shí)利益，不顧貸款投向和安全性，利用行政命令形式干預(yù)金融部門放貸的應(yīng)堅(jiān)決予以抵制。四要增強(qiáng)法律意識，依法收貸。金融部門對于借款人貸款到期不還的，應(yīng)盡早向法院起訴，積極依靠法律手段依法收貸。發(fā)生借款糾紛，只有及時(shí)訴諸法律，才能避免損失的擴(kuò)大，同時(shí)也便于法院及時(shí)采取司法手段解決“收貸難”問題。 （四）發(fā)揮人民法院審判職能，切實(shí)維護(hù)被代理人及相對人的合法權(quán)益。一要加快辦案節(jié)奏，認(rèn)真及時(shí)審理好金融部門訴至法院的借款合同糾紛案件。對借款方主體變更的案件，要依法正確確定承擔(dān)還貸義務(wù)的主體；要及時(shí)運(yùn)用法律手段，幫助金融部門解決“收貸難”問題。二要加大執(zhí)行力度，迎難而上，努力多辦案，辦好案。對此類案件的執(zhí)行，既要緊緊圍繞維護(hù)社會穩(wěn)定這一大局，又要注重社會效益，要根據(jù)案件的具體情況，采取相應(yīng)的執(zhí)行措施，切實(shí)妥善解決借款合同糾紛案件“執(zhí)行難”問題，以維護(hù)法律尊嚴(yán)，保護(hù)金融部門的合法權(quán)益。三要結(jié)合案件實(shí)際積極提出司法建議，幫助金融部門“建制堵漏”，完善信貸制度，規(guī)范信貸活動，嚴(yán)肅借款手續(xù)，以有效地預(yù)防和減少此類糾紛的發(fā)生。四要選擇典型案件，以案示法，積極開展法制宣傳，提高借款人和擔(dān)保人依法借款、按時(shí)還貸與依法擔(dān)保的責(zé)任性和自覺性，增強(qiáng)“重合同守信用”意識，從根本上減少此類案件的發(fā)生。13參考文獻(xiàn)：1王彥 民法學(xué) 中國人民公安大學(xué)出版社 2004年8月2王彥 民法學(xué) 中國人民公安大學(xué)出版社 2004年8月3魏振瀛 民法學(xué) 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 2003年6月4丁義軍 郭華 合同法新問題研究 中國社會科學(xué)出版社 5魏振瀛 民法學(xué) 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 2003年6月6梁赤 黃樺律師代理案件思路與實(shí)務(wù)中國檢察出版社，2006年出版7彭萬林 民法學(xué) 中國政法大學(xué)出版社 2002年版8梁慧星 中國民法典草案建議稿附理由總則編 法律出版社9王利明 合同法新問題研究 中國社會科學(xué)出版社 10梁慧星 中國民法典草案建議稿附理由總則編 法律出版社11王利明 合同法新問題研究 中國社會科學(xué)出版社 12梁赤 黃樺律師代理案件思路與實(shí)務(wù)中國檢察出版社，2006年出版13周衛(wèi)亭 借款合同糾紛案件淺析16