第八章建設工程合同第八章建設工程合同 l一、建設工程合同概述一、建設工程合同概述l二、建設工程的承包、轉包與分包二、建設工程的承包、轉包與分包l三、三、施工合同無效的特別規(guī)定施工合同無效的特別規(guī)定l四、施工合同法定解除的特別規(guī)定四、施工合同法定解除的特別規(guī)定l五、建設工程質量瑕疵擔保責任五、建設工程質量瑕疵擔保責任l六、建設工程價款的優(yōu)先受償權六、建設工程價款的優(yōu)先受償權一、建設工程合同概述一、建設工程合同概述l（一）建設工程合同的概念與特征（一）建設工程合同的概念與特征l建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。（第包人支付價款的合同。（第269條）條）l建設工程合同原為一種承攬合同。未規(guī)定建設工程合同原為一種承攬合同。未規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定(第第287條條)。l1合同主體的限定性合同主體的限定性 l2合同標的的限定性合同標的的限定性 l3合同管理的特殊性合同管理的特殊性 l4合同訂立的計劃性和程序性合同訂立的計劃性和程序性 l5合同形式的要式性合同形式的要式性 （第（第270條）條）一、建設工程合同概述一、建設工程合同概述l（二）建設工程合同的種類（二）建設工程合同的種類（P354356）l1勘察合同勘察合同l2設計合同設計合同l3施工合同施工合同l另外另外：建設工程監(jiān)理合同：建設工程監(jiān)理合同l監(jiān)理合同性質上屬于委托合同。（第監(jiān)理合同性質上屬于委托合同。（第276條）條）l強制監(jiān)理強制監(jiān)理：建設工程質量管理條理建設工程質量管理條理第第12條第條第2款規(guī)定：款規(guī)定：“下列建設工程必須實行監(jiān)理：（一）下列建設工程必須實行監(jiān)理：（一） 國家重點建設工程；（二）國家重點建設工程；（二） 大中型公用事業(yè)工程；大中型公用事業(yè)工程；（三）（三） 成片開發(fā)建設的住宅小區(qū)工程；（四）成片開發(fā)建設的住宅小區(qū)工程；（四） 利利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；（五）（五） 國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程?！?一、建設工程合同概述一、建設工程合同概述l（三）建設工程合同涉及的其他主要法律、法規(guī)（三）建設工程合同涉及的其他主要法律、法規(guī)l1997年年中華人民共和國建筑法中華人民共和國建筑法l1999年的年的中華人民共和國招標投標法中華人民共和國招標投標法l2000年國務院年國務院建設工程質量管理條例建設工程質量管理條例l2007年建設部年建設部建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定和和工工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定。l2000年工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定年工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定和和2001年年建設工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定建設工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準規(guī)定。l2004年年房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法理辦法l2004年年最高人民法院關于審理建設工程施工合同最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋糾紛案件適用法律問題的解釋。l2002年年6月月最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復償權問題的批復二、建設工程的承包、轉包與分包二、建設工程的承包、轉包與分包l（一）承包（第（一）承包（第272條）條）（P358）l1總承包合同，是指建設工程發(fā)包人與承總承包合同，是指建設工程發(fā)包人與承包人基于對建設工程總承包方式的選擇而訂包人基于對建設工程總承包方式的選擇而訂立的建設工程承包合同。立的建設工程承包合同。l建設工程總承包，是指具有建設工程總承包建設工程總承包，是指具有建設工程總承包資質條件的企業(yè)受建設單位的委托，按照合資質條件的企業(yè)受建設單位的委托，按照合同約定對工程建設項目的勘察、設計、采購、同約定對工程建設項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。若干階段的承包。二、建設工程的承包、轉包與分包二、建設工程的承包、轉包與分包l（一）承包（一）承包l2分項工程承包合同，是指發(fā)包人將建設分項工程承包合同，是指發(fā)包人將建設工程中的勘察、設計、施工等不同的工作工程中的勘察、設計、施工等不同的工作任務分別發(fā)包給勘察人、設計人、施工人，任務分別發(fā)包給勘察人、設計人、施工人，并與其簽訂相應的承包合同。并與其簽訂相應的承包合同。l國家提倡對建筑工程實行總承包，禁國家提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建設工程肢解發(fā)包。（第止將建設工程肢解發(fā)包。（第272條）條）l3共同承包或聯(lián)合承包（共同承包或聯(lián)合承包（建筑法建筑法第第27條）條）二二、建設工程的承包、轉包與分包、建設工程的承包、轉包與分包l（二）禁止轉包（二）禁止轉包l建設工程的轉包，是指建設工程的承包人將建設工程的轉包，是指建設工程的承包人將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，第三其承包的工程建設任務轉讓給第三人，第三人成為建設工程合同的新承包人。人成為建設工程合同的新承包人。l禁止承包人轉包建設工程禁止承包人轉包建設工程 （第（第272條）條）l轉包的認定轉包的認定問題：問題： （1）將全部建設工程轉）將全部建設工程轉包；（包；（2）將全部建設工程肢解以后以分包）將全部建設工程肢解以后以分包的名義轉包；（的名義轉包；（3）分包工程的發(fā)包人未在）分包工程的發(fā)包人未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員對分包工程的施工活動進行組織管理的，視對分包工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包。同轉包。二、建設工程的承包、轉包與分包二、建設工程的承包、轉包與分包l（三）分包（第（三）分包（第272條）條）l1、建設工程的分包，是指建設工程的總承、建設工程的分包，是指建設工程的總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設工程后，經發(fā)包人同意，將其承包的某一部工程后，經發(fā)包人同意，將其承包的某一部分工程或某幾部分工程交由第三人完成，而分工程或某幾部分工程交由第三人完成，而與該第三人訂立承包合同項下的分包合同。與該第三人訂立承包合同項下的分包合同。 l2、建設工程分包的適用條件、建設工程分包的適用條件（P359）l3、分包人和承包人就分包人完成的工作成、分包人和承包人就分包人完成的工作成果對發(fā)包人承擔連帶責任果對發(fā)包人承擔連帶責任 。二二、建設工程的承包、轉包與分包、建設工程的承包、轉包與分包l（四）轉包與違法分包的處理。（四）轉包與違法分包的處理。l施工合同司法解釋第施工合同司法解釋第8、10、2、3、4條：條：l（1）發(fā)包人有權請求解除建設工程施工合同。承包）發(fā)包人有權請求解除建設工程施工合同。承包人應當賠償因此給發(fā)包人造成的損失。人應當賠償因此給發(fā)包人造成的損失。l（2）已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當）已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。按照約定支付相應的工程價款。l（3）已經完成的建設工程質量不合格的，但修復后）已經完成的建設工程質量不合格的，但修復后驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付相驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付相應的工程價款，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費應的工程價款，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用；但修復后驗收不合格，承包人請求支付工程價用；但修復后驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程質量不合格造成的損款的，不予支持。因建設工程質量不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應承擔相應的民事責任。失，發(fā)包人有過錯的，應承擔相應的民事責任。l（4）人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。）人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。三三、施工合同無效的特別規(guī)定施工合同無效的特別規(guī)定l施工合同司法解釋第施工合同司法解釋第1、5、2、3、4條：條：l（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；但承包人超越資質等級許超越資質等級的；但承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。求按照無效合同處理的，不予支持。l（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；建筑施工企業(yè)名義的；l（3）建設工程必須進行招標而未招標或者）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。中標無效的。四、施工合同法定解除的特別規(guī)定四、施工合同法定解除的特別規(guī)定l施工合同司法解釋第施工合同司法解釋第8、9、10、3條：條：l1發(fā)包人的法定解除權發(fā)包人的法定解除權l(xiāng)2承包人的法定解除權承包人的法定解除權 l3施工合同法定解除后的處理施工合同法定解除后的處理五、建設工程質量瑕疵擔保責任五、建設工程質量瑕疵擔保責任l1勘察、設計承包人對勘察、設計成果負勘察、設計承包人對勘察、設計成果負瑕疵擔保責任瑕疵擔保責任 。（第。（第280條）條）l2施工承包人對建設工程的質量負瑕疵擔施工承包人對建設工程的質量負瑕疵擔保責任保責任 。（第。（第281條）條）l3承包人對建設工程合理使用期限內的質承包人對建設工程合理使用期限內的質量安全負擔保責任。（第量安全負擔保責任。（第282條）條）l4因發(fā)包人的過錯造成建設工程質量缺陷因發(fā)包人的過錯造成建設工程質量缺陷的，也應承擔相應的過錯責任。的，也應承擔相應的過錯責任。 六、建設工程價款的優(yōu)先受償權六、建設工程價款的優(yōu)先受償權l(xiāng)1、對合同法第、對合同法第286條的性質之爭條的性質之爭優(yōu)先權？法定抵押權？留置權？優(yōu)先權？法定抵押權？留置權？l2、成立條件、成立條件（1）存在有效的建設工程合同）存在有效的建設工程合同（2）承包人按照合同約定履行了自己的義務，發(fā)）承包人按照合同約定履行了自己的義務，發(fā)包人無正當理由拒絕付款包人無正當理由拒絕付款（3）其擔保的必須是建設工程施工合同所生的工）其擔保的必須是建設工程施工合同所生的工程價款債權。程價款債權。（4）優(yōu)先受償權的標的物為承包人施工完成的、）優(yōu)先受償權的標的物為承包人施工完成的、屬于發(fā)包人所有的建設工程及其土地使用權屬于發(fā)包人所有的建設工程及其土地使用權（5）標的物須不屬于）標的物須不屬于“不宜折價、拍賣的不宜折價、拍賣的”的建的建設工程。設工程。六六、建設工程價款的優(yōu)先受償權、建設工程價款的優(yōu)先受償權l(xiāng)3、行使與實現(xiàn)、行使與實現(xiàn)（1）經承包人催告，發(fā)包人在合理期限內）經承包人催告，發(fā)包人在合理期限內仍不支付建設工程價款仍不支付建設工程價款（2）自建設工程竣工之日或者合同約定的）自建設工程竣工之日或者合同約定的竣工之日起竣工之日起6個月內行使個月內行使l4、效力：、效力：（1）建設工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于）建設工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權。抵押權和其他債權。 （2）建設工程承包人的優(yōu)先受償權不得對）建設工程承包人的優(yōu)先受償權不得對抗商品房的買受人?？股唐贩康馁I受人。本章思考題本章思考題l1簡述建設工程合同的概念與特征。簡述建設工程合同的概念與特征。l2建設工程在何種情況下可以分包，法律建設工程在何種情況下可以分包，法律對分包的哪些要求？對分包的哪些要求？l3司法解釋對施工合同的無效和法定解釋司法解釋對施工合同的無效和法定解釋作了哪些特殊規(guī)定？作了哪些特殊規(guī)定？l4理解我國合同法第理解我國合同法第280282條的內容。條的內容。l5簡論建設工程承包人的法定抵押權（優(yōu)簡論建設工程承包人的法定抵押權（優(yōu)先受償權）。先受償權）。l6結合教材，簡述施工合同雙方當事人的結合教材，簡述施工合同雙方當事人的義務與責任。義務與責任。