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1、第十四章 建設(shè)工程合同 答案第一節(jié) 建設(shè)工程合同概述 一、建設(shè)工程合同的概念和特征 (一)建設(shè)工程合同的概念 “建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同(合同法第269條第1款)。建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同。因此，對建設(shè)工程合同沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定(見合同法第287條)。建設(shè)工程合同的發(fā)包人是否一定為法人? 建設(shè)工程合同的發(fā)包人一般為法人，但自然人也可以作為發(fā)包人。例如，一位村民要蓋一座小樓，他就可以與施工公司訂立建設(shè)工程合同。(二)建設(shè)工程合同的法律特征 1標(biāo)的物為不動產(chǎn)。 建設(shè)工程合同是一種特殊承攬合同。 其特殊性，在于它是完成一定工程項(xiàng)目，它完成的工作成

2、果是不動產(chǎn)或者與不動產(chǎn)緊密相連。 而一般承攬合同完成的工作成果是動產(chǎn)。有些承攬工作也與不動產(chǎn)緊密相連。如修理合同，不僅包括對動產(chǎn)(如汽車)的修理，也可以包括對不動產(chǎn)的修理(如對房屋的裝修也是修理，裝飾裝修也可以是個工程)。 在涉及不動產(chǎn)的時候，區(qū)分建設(shè)工程合同與承攬合同就成為難點(diǎn)。一般應(yīng)當(dāng)從規(guī)模和結(jié)構(gòu)是否改變來進(jìn)行分析判斷。 2 要式合同(合同法第270條)； 諾成、有償、雙務(wù)合同。 承包方：提供建設(shè)工程為對價 發(fā)包方：支付建設(shè)費(fèi)為對價【合同法所說的建設(shè)工程與建筑法所說的建筑工程不同。建筑工程只是建設(shè)工程的一類，建設(shè)工程的范圍大于建筑工程。建設(shè)工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程

3、及裝修工程?！?二、建設(shè)工程合同的訂立 1建設(shè)工程合同的訂立，可以采取一般協(xié)商方式，也可采用招標(biāo)投標(biāo)方式。符合招標(biāo)投標(biāo)法第3條規(guī)定的，必須采取招標(biāo)方式。三、發(fā)包、分包與轉(zhuǎn)包（合同法第272條 ） (一)發(fā)包人不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包 所謂肢解發(fā)包，是指發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同承包單位的行為。 （二)建設(shè)工程的分包 分包是指工程的承包方經(jīng)發(fā)包人同意，將其承包的建設(shè)工程的一部分交第三人完成。事先未經(jīng)同意的分包合同為效力待定。 甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂了一份樓盤建筑施工合同，后乙經(jīng)甲同意，將部分的管道安裝工作交由丙建筑施工公司來做，并簽訂有書面合同。后經(jīng)驗(yàn)收

4、，丙所完成的管道安裝工作嚴(yán)重不合格，乙所完成的工作也有重大的瑕疵。則下列說法正確的有： A丙與甲之間并未簽訂合同，丙只需向乙就它們之間的合同承擔(dān)違約責(zé)任，而無須向甲承擔(dān)任何責(zé)任 B丙雖然與甲之間并未簽訂合同，但是丙仍然要就乙對甲所承擔(dān)的合同義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 C由于乙已將管道安裝的工作交由丙來做，對此，甲知情而且已表示同意，因此直接由丙對甲就此項(xiàng)工作負(fù)責(zé)，乙對此無須負(fù)責(zé)，乙只就其他工作向甲負(fù)責(zé)即可 D丙需向乙就它們之間的合同承擔(dān)違約責(zé)任，乙需向甲就它們之間的合同承擔(dān)違約責(zé)任，而且丙需就它完成的管道安裝工作與乙一道向甲承擔(dān)連帶責(zé)任 E. 倘甲對乙與丙之間的分包合同并不知情，則該合同無效D。(三)建

5、設(shè)工程的轉(zhuǎn)包 轉(zhuǎn)包，是指承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 轉(zhuǎn)包合同，不管發(fā)包人是否同意，都無效。第二節(jié) 建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù) 一、承包人的權(quán)利和義務(wù)(一)容忍義務(wù) 承包人應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)理人的監(jiān)理和發(fā)包人監(jiān)督檢查，這被稱為容忍義務(wù)。 (二)通知義務(wù) 通知義務(wù)是一種附隨義務(wù)。(三)依法、按約交付工作成果 (四)“終身責(zé)任制”(五)承包人的優(yōu)先受償權(quán)附： 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題 的批復(fù) 法釋200216號(2002年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過)上海市高級人民法院： 你院

6、滬高法2001 14號關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下： 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償不得對抗買受人。 三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失； 四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。 五、本批復(fù)第1-3條自公布之日

7、起施行，第4條自公布之日起6個月后施行 二、發(fā)包人的權(quán)利和義務(wù) (一)協(xié)助義務(wù)發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失(合同法第283條) (二)及時驗(yàn)收義務(wù)驗(yàn)收是權(quán)利，及時驗(yàn)收也是義務(wù)。發(fā)包人沒有履行驗(yàn)收義務(wù)就接受了工程、而后又主張工程質(zhì)量不合格的糾紛在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生。施工合同解釋第13條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！?案例：甲建筑公司負(fù)責(zé)乙房地產(chǎn)開發(fā)公司的

8、一項(xiàng)商業(yè)居民樓建設(shè)施工工程，雙方依法簽訂了建筑工程合同，工程完成后，甲公司通知乙公司驗(yàn)收，乙遲遲不驗(yàn)收，徑行出售該樓房屋，不久一買主丙被塌陷的天花板砸傷。則下列說法正確的是： A買主只能向賣方乙房地產(chǎn)公司主張違約責(zé)任 B買主可以向乙房地產(chǎn)公司主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，或者向甲建筑公司主張侵權(quán)責(zé)任 C乙房地產(chǎn)公司可以向甲建筑公司主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任 D乙房地產(chǎn)公司不可以依天花板塌陷向甲建筑公司主張違約或者侵權(quán)責(zé)任 BD。 分析：天花板塌陷不屬于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量瑕疵，因?yàn)橐椅幢M驗(yàn)收義務(wù)徑行出售該樓，故不得以質(zhì)量不合格為由向甲主張違約責(zé)任。乙也不是被侵權(quán)人，不可以向甲主張侵權(quán)責(zé)任。丙被

9、砸傷，依合同法第282條“終身責(zé)任制”的規(guī)定，可直接主張甲侵權(quán)；而且，他可以依據(jù)與乙的買賣合同主張乙承擔(dān)違約責(zé)任；不僅如此，由于乙應(yīng)當(dāng)預(yù)見到未經(jīng)驗(yàn)收合格的房屋可能造成他人損害，而它仍然將該房出售給丙，因此乙對丙的受害存在過錯，故丙可以主張乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對此種情形，施工合同解釋在第3條第2款作了確認(rèn)：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。 (三)支付價款的義務(wù) 第三節(jié) 建設(shè)工程施工合同的有關(guān)法律問題 一、無效的建設(shè)工程施工合同施工合同解釋中對建設(shè)工程施工合同的無效情形及相關(guān)問題作了更具體的規(guī)定。 (一)施工合同無效的原因 1承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資

10、質(zhì)等級； 2沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 3建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的； 4非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； 5違法分包建設(shè)工程的。 其中，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同的，該合同可以有條件地成為有效的合同，即：在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，該合同有效。其中，第2、4、5項(xiàng)情形，法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。(二)施工合同被確認(rèn)無效后當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系1建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。2建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，須區(qū)別對待：第一，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)

11、竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人可請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；第二，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人無權(quán)請求支付工程價款。 二、建設(shè)工程施工合同訴訟中的相關(guān)問題 (一)合同履行地的確定 施工合同解釋第24條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地?！苯ㄔO(shè)工程為不動產(chǎn)，不動產(chǎn)所在地為履行地。 (二)訴訟主體的確定施工合同解釋第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！?第26條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。

12、發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！睂?shí)際施工人，是實(shí)際完成工程，但未取得合法承包人資格的人。實(shí)際施工人也有訴權(quán)。 三、建設(shè)工程施工合同的解除施工合同解釋中對建設(shè)工程施工合同解除的情形及相關(guān)問題作了更具體的規(guī)定。 (一)發(fā)包人解除合同的情形 承包人具有下列情形之一，發(fā)包人可請求解除建設(shè)工程施工合同： 1明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； 2合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； 3已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； 4將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。(二)承包人解除合同的情形 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告

13、的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可請求解除建設(shè)工程施工合同： 1未按約定支付工程價款的； 2提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； 3不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。(三)解除合同后當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 1建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款。 2建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，須區(qū)別對待：第一，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人可請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；第二，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人不可請求支付工程價款。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。案例分析

14、 山區(qū)甲方在自己的宅基地上建筑樓房，全部工程由乙方(建筑公司)承包。 問題： 乙方擅自將工程轉(zhuǎn)交丙公司完成，甲方能否通知乙方解除合同? 分析要點(diǎn)提示： (1)乙方擅自將工程轉(zhuǎn)交丙公司完成，乙與丙的合同屬于轉(zhuǎn)包合同。甲方有兩種法律措施供選擇：其一，指出乙與丙的轉(zhuǎn)包合同無效，要求乙方繼續(xù)履行合同，完成工程。其二，甲方也有權(quán)通知乙方解除甲乙之間的建設(shè)工程承包合同。 (2)建設(shè)工程的分包有特殊要求：第一，分包要經(jīng)過發(fā)包人的同意；第二，分包人要具有相應(yīng)的資質(zhì)；第三，承包人與分包人，就分包的工程質(zhì)量向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；第四，分包人不得對工程再分包，但是就勞務(wù)可以再分包。 轉(zhuǎn)承攬是承攬人將承攬的主要工作或次要工作交由第三人(次承攬人)完成。其要求是：第一，主要工作的轉(zhuǎn)承攬，須定作人同意，而次要工作的轉(zhuǎn)承攬人，無須定作人的同意。第二，次承攬人向承攬人負(fù)責(zé)、承攬人向定作人負(fù)責(zé)，不發(fā)生類似于分包合同的連帶責(zé)任。第三，對次承攬人再次轉(zhuǎn)承攬，法律沒有進(jìn)行限制。