第六節(jié)行政指導(dǎo) 一 行政指導(dǎo)的概念二 行政指導(dǎo)中的法律問(wèn)題三 行政指導(dǎo)的主要方式四 行政指導(dǎo)的程序五 行政指導(dǎo)行為的救濟(jì)與責(zé)任承擔(dān) 1986年9月 高X被選為X縣縣長(zhǎng) 該縣屬于山區(qū)縣 山多地少 人民群眾的生活貧困 全縣每年不得不吃國(guó)家財(cái)政110萬(wàn)元 屬全省14個(gè)貧困縣之一 高X上任以后 認(rèn)真調(diào)查 要求縣科委 縣農(nóng)業(yè)局 縣經(jīng)委三家召開(kāi)各種各樣的研討會(huì) 三個(gè)職能部門(mén)在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上寫(xiě)成了本縣發(fā)展的初步論證報(bào)告 提出了本縣必須大膽地在山區(qū)發(fā)展林業(yè) 高X全面審核了三個(gè)部門(mén)關(guān)于在本縣發(fā)展林業(yè)的論證報(bào)告 覺(jué)得有根有據(jù) 1987年6月縣長(zhǎng)辦公會(huì)議通過(guò)了關(guān)于X縣發(fā)展林業(yè)的決定 并說(shuō)服 指導(dǎo)農(nóng)民接受縣政府發(fā)展林業(yè)的決策 絕大多數(shù)村組對(duì)縣政府關(guān)于發(fā)展林業(yè)的指導(dǎo)予以響應(yīng) 也有一些村組認(rèn)為 發(fā)展林業(yè)需要的周期長(zhǎng) 見(jiàn)效慢而沒(méi)有積極的響應(yīng) 高x提醒鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部不能強(qiáng)迫 只能說(shuō)服疏導(dǎo) 讓農(nóng)民領(lǐng)會(huì)發(fā)展林業(yè)的道理 11年后 即1998年該縣以林業(yè)為主 全面發(fā)展 被評(píng)為全省先進(jìn)縣 行政指導(dǎo)興起的背景 經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)變當(dāng)代行政管理的合作 非強(qiáng)制特征 一 行政指導(dǎo)的概念 行政指導(dǎo)是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的 在其職責(zé) 任務(wù)或所主管的事務(wù)范圍內(nèi) 基于國(guó)家的法律原則和政策 為了引導(dǎo)行政相對(duì)人的活動(dòng)而靈活實(shí)施的對(duì)行政相對(duì)人不產(chǎn)生直接法律效果的非強(qiáng)制性行為 基本特征 1 行政主體的社會(huì)管理行為 2 屬于積極行政行為 3 不具有強(qiáng)制力的柔性行為 4 不直接產(chǎn)生法律后果 案例1 5月底 南京市工商局 質(zhì)量監(jiān)督局 質(zhì)量檢驗(yàn)協(xié)會(huì)和消費(fèi)者協(xié)會(huì)聯(lián)合發(fā)布了 南京市電動(dòng)自行車(chē)商品修理更換退貨責(zé)任暫行辦法 其中對(duì)電動(dòng)自行車(chē)包修 包換 包退的 三包 作了新規(guī)定 文件發(fā)布次日 南京市電動(dòng)自行車(chē)協(xié)會(huì)向新聞單位發(fā)表聲明 稱(chēng)該辦法 科學(xué)性和可操作性不強(qiáng) 宣布暫不執(zhí)行新 三包 規(guī)定 行業(yè)協(xié)會(huì)和廠家抵制政府部門(mén)文件執(zhí)行 這樣的情況在以前政府行政中是鮮見(jiàn)的 問(wèn)題 南京市電動(dòng)自行車(chē)協(xié)會(huì)的行為符合法律規(guī)定嗎 二 行政指導(dǎo)中的法律問(wèn)題 行政指導(dǎo)與法律授權(quán) 行政指導(dǎo)作為一種不具有強(qiáng)制力的行為 根據(jù)當(dāng)代靈活的 非機(jī)械的依法行政原理 其無(wú)需法律的明確授權(quán)就可以作出 行政指導(dǎo)與法律約束 行政指導(dǎo)依然還是一種行政活動(dòng) 故而不得與法律相抵觸 具體而言 不得超越組織法規(guī)定之權(quán)限 受法律一般原則的拘束 行政指導(dǎo)的原則 一是合法合理原則 南京的這個(gè)指導(dǎo)性文件經(jīng)查證和專(zhuān)家論證 內(nèi)容均符合我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 國(guó)家4部委和江蘇省的相關(guān)規(guī)定 內(nèi)容是合法的 二是兼顧原則 就是要兼顧公共利益與私域利益 公平與效率 成本與效益 當(dāng)前與長(zhǎng)遠(yuǎn)等方面 實(shí)現(xiàn)各方面利益的平衡 南京的這場(chǎng)風(fēng)波 問(wèn)題就出在兼顧利益不夠上 三是自愿原則 行政機(jī)關(guān)要充分尊重相對(duì)人的自主權(quán)利 通過(guò)說(shuō)理 溝通 建議等方式 由相對(duì)人自主決定是否服從行政指導(dǎo) 南京的有關(guān)部門(mén)如果事先能召開(kāi)聽(tīng)證會(huì) 給相關(guān)利益方說(shuō)話的機(jī)會(huì) 出臺(tái)文件可能就更有針對(duì)性 就不致于釀成一場(chǎng)風(fēng)波 三 行政指導(dǎo)的主要方式 一 引導(dǎo)方式 二 協(xié)商方式 三 建議方式 四 勸告方式 五 勸戒方式 六 通知方式 七 其他方式 表?yè)P(yáng) 批評(píng) 推薦 獎(jiǎng)勵(lì)等方式 四 行政指導(dǎo)的程序 1 調(diào)查事實(shí)2 說(shuō)明3 與相對(duì)人進(jìn)行交流4 聽(tīng)證會(huì)5 發(fā)布行政指導(dǎo) 五 行政指導(dǎo)行為的救濟(jì)與責(zé)任承擔(dān) 案例2 陜西省周至縣富仁鄉(xiāng)在20世紀(jì)90年代中前期靠種蘋(píng)果樹(shù)走上脫貧致富道路 農(nóng)民受益甚多 因此 受益的農(nóng)民對(duì)大力發(fā)展蘋(píng)果樹(shù)深信不疑 都欲對(duì)此加大投入 但是 通過(guò)專(zhuān)家咨詢(xún) 行政系統(tǒng)的有關(guān)會(huì)議信息 農(nóng)技部門(mén)的研究 全國(guó)市場(chǎng)的反饋信息等渠道 鄉(xiāng)的政府部門(mén)都預(yù)感到蘋(píng)果市場(chǎng)前景不妙 如果繼續(xù)加大或維持對(duì)發(fā)展蘋(píng)果樹(shù)的投入將會(huì)有災(zāi)難性后果 必須盡快調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu) 開(kāi)辟新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn) 而且還知道發(fā)展獼猴桃很有市場(chǎng)前景 由于當(dāng)?shù)剞r(nóng)民群眾對(duì)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)知識(shí)和農(nóng)業(yè)新技術(shù)知識(shí)的認(rèn)識(shí)還不足 而且信息欠靈通 加之更看重眼前利益 所以普遍沒(méi)有意識(shí)到繼續(xù)發(fā)展蘋(píng)果樹(shù)的巨大風(fēng)險(xiǎn)性和盡快開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品的緊迫性 仍一門(mén)心思全力以赴發(fā)展蘋(píng)果樹(shù) 富仁鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)班子盡管也預(yù)見(jiàn)到了即將出現(xiàn)的危機(jī) 也有一些解決問(wèn)題的想法 但由于思想上存在某些誤區(qū) 以為搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是政府不干預(yù)經(jīng)濟(jì) 擔(dān)心自己積極主動(dòng)地采取措施來(lái)干預(yù)農(nóng)民的生產(chǎn)活動(dòng)會(huì)被指責(zé)為 又搞計(jì)劃經(jīng)濟(jì)那一套 于是采取放任不管的態(tài)度 任由農(nóng)民去繼續(xù)大力發(fā)展蘋(píng)果樹(shù) 1996年富仁鄉(xiāng)的蘋(píng)果園畝均收益僅400元 農(nóng)民叫苦不迭 許多農(nóng)民陷入了困境甚至絕境 請(qǐng)問(wèn) 富仁鄉(xiāng)政府及其領(lǐng)導(dǎo)班子要承擔(dān)法律責(zé)任嗎 案例3 20世紀(jì)80年代中期 美國(guó)聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)署的官員認(rèn)為 工業(yè)安全設(shè)備協(xié)會(huì)某成員企業(yè)的一種產(chǎn)品存在一些問(wèn)題 于是在環(huán)保署的機(jī)關(guān)小冊(cè)子里 把該產(chǎn)品與其他企業(yè)生產(chǎn)的合格產(chǎn)品進(jìn)行了對(duì)比說(shuō)明 由于機(jī)關(guān)小冊(cè)子是面向社會(huì)的 所以該產(chǎn)品的廠家認(rèn)為這是對(duì)其不利的公開(kāi)宣傳 故由工業(yè)安全設(shè)備協(xié)會(huì)代為提起訴訟 狀告環(huán)保署的公開(kāi)宣傳行為侵犯其合法權(quán)益 要求被告公開(kāi)認(rèn)錯(cuò) 并承擔(dān)賠償責(zé)任 該案原告在一審敗訴后不服裁判結(jié)果 上訴于哥倫比亞特區(qū)巡回法庭 該法庭于1988年作出裁決認(rèn)為 環(huán)保署在機(jī)關(guān)小冊(cè)子里對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)劣加以比較說(shuō)明 這是一種非正式的行政手法 旨在為消費(fèi)者作出正確的行為選擇提供一些僅供參考的專(zhuān)業(yè)指導(dǎo) 對(duì)消費(fèi)者和生產(chǎn)者均無(wú)拘束力和強(qiáng)制性 這種警告性的行政指導(dǎo)措施尚屬不可復(fù)審的行為 此案以工業(yè)安全設(shè)備協(xié)會(huì)的訴訟請(qǐng)求被駁回而終結(jié) 您贊同文中意見(jiàn)嗎 分析要點(diǎn) 從消費(fèi)者的角度而言 為預(yù)先妥加防范 當(dāng)然希望知道某個(gè)牌子的罐頭是否存在質(zhì)量問(wèn)題因而有中毒危險(xiǎn) 希望知道某種玩具是否有瑕疵因而會(huì)傷害家里的小寶寶 等等 而各種大眾傳媒 正是警告人們小心此類(lèi)危險(xiǎn)的最有效途徑和載體 因此 為積極履行行政職責(zé) 達(dá)到某個(gè)行政目的 如滿(mǎn)足公眾的上述安全需求 行政機(jī)關(guān)也經(jīng)常利用大眾傳媒來(lái)告誡消費(fèi)者注意警惕某些危險(xiǎn)產(chǎn)品或某種虛假銷(xiāo)售做法 這種出于公益目的的行政手法 并不是行政規(guī)則或正式裁決行為 也無(wú)法律約束力 故不受司法復(fù)審 這從一定角度來(lái)說(shuō)也是可以理解的 但是 從實(shí)際效果看 行政機(jī)關(guān)和行政官員關(guān)于發(fā)表新聞稿 舉行新聞發(fā)布會(huì) 接受采訪或向傳媒 透露 消息等行為 盡管通常都系非正式作出的 有時(shí)卻象正式的規(guī)則和裁決那樣具有一定的影響力 有的甚至帶有某種事實(shí)上的強(qiáng)制性 如社會(huì)輿論 公眾評(píng)價(jià)的壓力 迫使有關(guān)企業(yè)不得不就范 如果有關(guān)企業(yè)對(duì)此感到不滿(mǎn)并有所表示 則行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步的披露性公開(kāi)宣傳 而且還有可采取的行政處分措施作為后盾 對(duì)該企業(yè)會(huì)更加不利 有可能帶來(lái)極大的破壞性后果 使其最終被淘汰出市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng) 再則 這種以非正式行為方式作出的否定評(píng)價(jià)性的公開(kāi)宣傳 政府往往不必承擔(dān)損害賠償責(zé)任 其消極影響即便行政機(jī)關(guān)公開(kāi)認(rèn)錯(cuò)致歉也難以挽回 可見(jiàn) 該判決顯然也存在某些可商榷之處 行政指導(dǎo)行為的救濟(jì)與責(zé)任承擔(dān) 行政指導(dǎo)行為不適用行政復(fù)議與行政訴訟程序 對(duì)于行政相對(duì)人的損失 可以由作出行政指導(dǎo)行為的行政主體作出適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償 一 行政指導(dǎo)違法 在這里 違法應(yīng)作廣義上的理解 時(shí) 根據(jù)違法歸責(zé)原則 行政主體應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任 而不論相對(duì)方在接受指導(dǎo)時(shí)是否意識(shí)到或有能力意識(shí)到其違法性 二 行政指導(dǎo)不合理時(shí) 要根據(jù)行政相對(duì)人當(dāng)時(shí)的認(rèn)知能力 行政主體和行政相對(duì)人的過(guò)錯(cuò)程度而定 三 行政指導(dǎo)合理合法 但由于不可抗拒的原因 行政主體期望通過(guò)行政指導(dǎo)要達(dá)到的目標(biāo)沒(méi)有實(shí)現(xiàn) 給行政相對(duì)人造成事實(shí)上的損害后果 則應(yīng)由行政主體和行政相對(duì)人共同承擔(dān) 案例4 某市政府下發(fā)一個(gè)指導(dǎo)性文件 主要內(nèi)容是 本市彩電生產(chǎn)者應(yīng)該生產(chǎn)DVD 理由是彩電市場(chǎng)飽和 第二年的DVD的市場(chǎng)看好 于是 有兩家放棄了彩電市場(chǎng) 改為生產(chǎn)DVD 結(jié)果 第二年DVD的銷(xiāo)路并不好 使兩個(gè)生產(chǎn)廠家遭受重大經(jīng)濟(jì)損失 一個(gè)值得討論的問(wèn)題 行政機(jī)關(guān)該不該給企業(yè)授牌 2002年4月 葛銳到被鄭州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局 以下簡(jiǎn)稱(chēng) 質(zhì)監(jiān)局 授予 購(gòu)物放心商場(chǎng) 榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)的鄭州市金博大購(gòu)物中心有限公司超市購(gòu)物時(shí) 發(fā)現(xiàn)該超市銷(xiāo)售給自己的商品是假貨 為了維護(hù)自己的合法權(quán)益 葛銳以質(zhì)監(jiān)局為被告 提起行政訴訟 要求法院依法判令質(zhì)監(jiān)局取消或收回2000年3月15日頒發(fā)給超市的 購(gòu)物放心商場(chǎng) 榮譽(yù)稱(chēng)號(hào) 河南省鄭州市中原區(qū)人民法院最近作出裁定 認(rèn)為質(zhì)監(jiān)局對(duì)商場(chǎng)頒發(fā)的 購(gòu)物放心商場(chǎng) 榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)屬于對(duì)商場(chǎng)的工作評(píng)價(jià) 對(duì)消費(fèi)者是一種不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo) 不直接侵犯原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán) 一審駁回原告的起訴 此案還沒(méi)有了結(jié) 原告已提出了上訴 一 消費(fèi)者在行政機(jī)關(guān)授牌的商場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)了假冒偽劣商品能否告政府的問(wèn)題 根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定和行政法學(xué)理論 這應(yīng)當(dāng)是一種行政確認(rèn)行為 屬具體行政行為的一種 所謂行政確認(rèn)行為 是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體對(duì)行政相對(duì)人的法律地位 法律關(guān)系 權(quán)利義務(wù)或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定或證明的行政行為 典型的如行政主體頒發(fā)房產(chǎn)證書(shū) 學(xué)歷學(xué)位證書(shū) 結(jié)婚證書(shū) 居民身份證 進(jìn)行認(rèn)證 公證 簽證 登記等 分析 二 它是否屬于行政指導(dǎo)行為 為授牌行為定性 一種行為 兩種性質(zhì) 它是一種授牌行為 此謂 一種行為 兩種性質(zhì)是 相對(duì)商場(chǎng)而言 它不是一種行政指導(dǎo) 而是一種工作評(píng)價(jià) 可相對(duì)消費(fèi)者而言 它具有行政指導(dǎo)性 因?yàn)樗鼘?duì)于消費(fèi)者選擇什么商場(chǎng)去購(gòu)物無(wú)疑是一種引導(dǎo) 三 行政指導(dǎo)與政府誠(chéng)信 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé) 日本 行政程序法 第32條規(guī)定 行政指導(dǎo)時(shí) 行政指導(dǎo)實(shí)施者必須注意不得超越行政機(jī)關(guān)的任務(wù)或者所管事務(wù)范圍和行政指導(dǎo)內(nèi)容只有在相對(duì)人的協(xié)助下才得以實(shí)現(xiàn) 行政指導(dǎo)實(shí)施者不得以相對(duì)人不服從指導(dǎo)為由 作出不利益措施 韓國(guó) 行政程序法 第48條規(guī)定 行政指導(dǎo)應(yīng)采取為達(dá)成其目的所必要且最少限度之方法為之 但不得違反受指導(dǎo)者之意思 不當(dāng)?shù)貜?qiáng)為要求 行政機(jī)關(guān)不得以受指導(dǎo)者不執(zhí)行行政指導(dǎo)為由 采取不利益之措施