勞動合同法實施條例解讀與風險應對-勞動合同法實施條例50問1問：勞動合同法實施條例起草制定的原則是什么？答：第一是一致性原則，即維護勞動合同法的權威性，與勞動合同法的制度相一致；第二是協調性原則，即注意協調處理好經濟發(fā)展和社會就業(yè)的關系、協調處理好企業(yè)發(fā)展和維護職工權益的關系；第三個原則是可操作性原則，即針對勞動合同法中比較原則的規(guī)定和社會上存在誤解的條款做了必要的解析，增強勞動合同法的可操作性。2問：企業(yè)分支機構能否與員工直接簽訂勞動合同？企業(yè)應如何調整才能應對風險？答：條例部分的承認了企業(yè)分支機構具有用工資格，規(guī)定取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的企業(yè)分支機構，比如分公司等可以直接作為用人單位與員工簽訂勞動合同；而未取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的，比如辦事處等則不能直接以自己名義與員工簽訂勞動合同，但在取得授權后可代表公司與員工簽訂勞動合同。3問：在用工之日起一個月之內員工拒簽勞動合同，企業(yè)應如何應對？如何取證？答：針對實踐中，確有部分勞動者與企業(yè)建立勞動關系后拒絕訂立書面勞動合同，使勞動關系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，條例規(guī)定員工入職之日起一個月內，經企業(yè)書面通知仍拒絕簽訂書面勞動合同的，企業(yè)有權書面通知終止勞動關系并不需支付經濟補償金。建議企業(yè)對于拒不簽訂書面勞動合同的員工，應在用工之日之日起30日內終止建立的事實勞動關系。企業(yè)以此條款終止勞動關系時應注意收集保留書面通知員工簽訂勞動合同的證據。4問：員工拒簽勞動合同期間，員工工資如何支付？標準如何確定？答：自用工之日起一個月內員工拒簽勞動合同，企業(yè)依法終止勞動關系時，企業(yè)應支付其實際工作時間的勞動報酬；勞動報酬的標準不明確的，企業(yè)應參照相同崗位的工資標準確定。5問：企業(yè)與員工不簽訂勞動合同超過一個月且在一年之內的，有何后果？答：企業(yè)用工超過一個月但未簽訂勞動合同的，企業(yè)應向員工另外支付一份未簽訂勞動合同期間的工資，并補簽勞動合同。6問：員工拒與企業(yè)簽訂勞動合同超過一個月在一年之內的，企業(yè)應如何應對？如何取證？答：員工拒絕與企業(yè)補簽勞動合同的，企業(yè)有權而且應當終止雙方的勞動關系。企業(yè)必須收集保留員工拒絕簽訂勞動合同的證據，否則終止勞動關系不能成立，從而產生違法解除的雙倍賠償責任。7問：企業(yè)不與員工簽訂書面勞動合同，需要支付雙倍工資的起止日期？答：支付雙倍工資的起算日期自用工之日起滿一個月的次日，終止日期是自用工之日滿一年的前一日。8問：自用工之日超過一年企業(yè)未與員工簽訂書面勞動合同或員工拒簽合同的法律后果？答：超過用工之日一年仍未簽訂勞動合同的，自用工之日起滿一年的當日視為企業(yè)已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，企業(yè)并且應當立即與員工補訂書面勞動合同。9問：國家為什么強調企業(yè)必須建立職工花名冊？答：有利于政府勞動保障部門對勞動力就業(yè)市場的宏觀調控，以及對企業(yè)用工情況的監(jiān)督檢查，此外，在勞動爭議案件中作為了勞動關系的證明。10問：職工花名冊應當包含哪些內容?答：職工名冊應包含：姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。11問：企業(yè)違反法律規(guī)定建立職工花名冊的，應當受到何種法律后果？該如何應對？答：企業(yè)未按勞動合同法規(guī)定建立職工名冊的，勞動行政部門會責令限期改正；逾期不改正的，處元以上萬元以下的罰款。12問：勞動合同法實施前員工在同一企業(yè)的工齡在簽訂無固定合同時是否應連續(xù)計算？答：關于簽訂無固定期限合同時十年工齡的計算，包括2008年1月1日以前員工在本企業(yè)的工作年限。13問：企業(yè)合并、分立或改制中勞動關系如何處理？員工工齡如何計算？怎樣操作更有利？答：原單位的工作年限合并計算為新單位的工作年限。建議企業(yè)并購方案中，約定有原單位支付經濟補償金，避免新單位日后承擔員工在原單位工作年限的經濟補償責任。14問：續(xù)簽勞動合同時應當簽訂無固定期限勞動合同時，合同內容應該如何確認？答：續(xù)簽為無固定期限勞動合同時，無固定期限合同的內容由企業(yè)和員工協商確定，不是直接按照原勞動合同內容續(xù)簽。協商不成的，按照同工同酬原則確定。15問：公益性崗位有哪些特別規(guī)定？答：對于公益性崗位不適用勞動合同法的無固定期限合同規(guī)定及經濟補償的規(guī)定。16問：終止勞動合同的情形有哪些？企業(yè)能否與員工約定終止勞動合同的情形？答：只有出現下列情形之一的，勞動合同才能依法終止：1.勞動合同期滿的；2.勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； 3.勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； 4.用人單位被依法宣告破產的； 5.用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； 除了以上五條之外，企業(yè)不能與員工在勞動合同中約定其他終止條件。17問：勞動合同履行地與企業(yè)注冊地不一致時，勞動標準如何處理？企業(yè)如何應對？答：條例規(guī)定了勞動合同履行地優(yōu)先的原則確定勞動標準適用。條例也賦予雙方有權約定勞動標準的適用，建議企業(yè)應根據具體情況約定適用履行地還是注冊地的勞動標準。18問：試用期工資如何確定？與勞動合同法規(guī)定有何不同？答：勞動合同法：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 實施條例：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的或者不得低于勞動合同約定工資的，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。20問：勞動合同法第二十二條規(guī)定專項培訓費是什么？答：1、有支付憑證的培訓費；2、培訓期間的差旅費；3、用于培訓的其他直接費用。21問：勞動合同法第二十二條規(guī)定專業(yè)技術培訓指什么？企業(yè)在制度中如何體現？答：在立法中沒有明確界定專業(yè)技術培訓的概念，用人單位可以在規(guī)章制度中明確，但不可將企業(yè)義務性培訓納入到里面。22問：勞動合同期限與服務期期限應如何銜接？在勞動合同中如何約定對企業(yè)更有利？答：勞動合同期滿，但用人單位與勞動者約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；實施條例考慮到實際情況，規(guī)定關于勞動合同是否隨服務期延續(xù)，如果雙方另有約定的，則按照約定執(zhí)行。23問：員工提出與企業(yè)解除勞動合同的條件有哪些？企業(yè)如何應對？答：條例列明了十三種情形員工解除勞動合同的情形，企業(yè)尤其應當避免的是勞動合同法38條規(guī)定的情形發(fā)生，導致勞動者被迫解除勞動合同成立，企業(yè)并應向其支付經濟補償金。24問：員工提出與企業(yè)解除勞動合同的程序是什么？企業(yè)如何應對？答：員工單方提出解除勞動合同的，在試用期內應提前三天通知，試用期滿的應提前三十天書面通知。企業(yè)應在企業(yè)規(guī)章制度中對于員工單方提出解除勞動合同的程序、工作交接內容、考勤制度等作出明確規(guī)定。25問：員工提出與企業(yè)解除勞動合同的法律后果是什么？答：員工被迫解除勞動合同成立，導致企業(yè)應按照員工工作年限支付經濟補償金。26問：無固定期限是否是“鐵飯碗”、“終身制”？如何正確認識無固定期限勞動合同？答：無固定期限與計劃經濟時代的固定工是不同的，無固定期限合同只是沒有約定終止日期的勞動合同。27問：企業(yè)提出與員工解除勞動合同的條件有哪些？答：企業(yè)與員工解除勞動合同的情形條例列了14條，其實是把勞動合同法中規(guī)定情形羅列到了一條。28問：企業(yè)提出與員工解除勞動合同的程序是什么？企業(yè)如何應對？答：企業(yè)提出解除勞動合同關系，一定要注意解除的依據和證據保留，因為根據最高法院關于審理勞動爭議案件的司法解釋規(guī)定“用人單位解除勞動合同的，由用人單位承擔舉證責任”。29問：企業(yè)提出與員工解除勞動合同的法律后果是什么？答：雙方的勞動合同關系依法解除，根據解除原因不同，企業(yè)支付或不支付經濟補償金。30問：如何理解待通知金？待通知金有哪幾種？標準如何確定？答：待通知金只是一個學術用語，是指法定情形下，企業(yè)選擇額外支付勞動者一個月工資從而代替提前30天通知的義務。其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。31問：勞動合同法關于退休規(guī)定法律沖突在哪里？對企業(yè)的影響有哪些？答：條例規(guī)定勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止；勞動合同法規(guī)定勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。32問：退休員工勞動合同如何處理？法律后果是什么？答：員工達到法定退休年齡的，企業(yè)應依法為其辦理退休手續(xù)。33問：以完成一定工作任務為期限的勞動合同經濟補償金如何支付？答：勞動合同法未明確此類合同終止是否支付經濟補償金，條例明確規(guī)定用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經濟補償。34問：工傷員工勞動合同解除或終止經濟補償金如何支付？答：企業(yè)對于工傷員工除了應按照勞動合同法支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。35問：企業(yè)出具解除或終止勞動合同證明的作用是什么？企業(yè)不出具的法律后果？答：證明員工勞動合同關系已依法解除的事實以及計算員工工作年限的證明作用。用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。36問：解除或終止勞動合同證明應包含哪些內容？答：應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限37問：企業(yè)支付賠償金的前提條件是什么？標準是什么？答：企業(yè)違反勞動合同法的規(guī)定解除或終止勞動合同，員工不要求繼續(xù)履行或實際無法繼續(xù)履行的，用人單位依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金。38問：企業(yè)支付賠償金與經濟補償金是否可以同時適用？答：用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。39問：員工單方提出解除勞動合同，不需要支付違約償金的情形？答：企業(yè)為員工支付了符合勞動合同法規(guī)定的培訓費用，并簽訂了服務期協議約定違約金，但是如果員工依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，則不屬于違反服務期的約定，企業(yè)也無權要求該員工支付違約金。40問：員工被企業(yè)辭退需要支付違約金的情形？答：條例規(guī)定了五種情形1.勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；2.勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；3.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；4.勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；5.勞動者被依法追究刑事責任的。41問：經濟補償金的標準是什么？如何計算？答：經濟補償的月工資按照員工應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。按照勞動合同解除或者終止前個月的平均工資作為經濟補償金標準。工作不滿個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。42問：什么是勞動合同法規(guī)定的“自派”？答：用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于自派。43問：勞務派遣中用工單位應當履行的義務有哪些？答：1.執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護； 2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； 3.支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇； 4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓； 5.連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制。 44問：禁止勞務派遣用工形式是什么？答；用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設立的勞務派遣單位。：45問：用工單位違反法律規(guī)定勞務派遣的法律后果是什么？答：勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者元以上元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。47問：勞務派遣中臨時性、輔助性、替代性如何理解？答：法律沒有明確界定，需要看司法實務中如何處理。48問：企業(yè)拒不承擔雙倍工資的法律后果是什么？答：勞動行政部門責令用人單位支付。49問：違反勞動合同法及條例的行政處理依據及辦法？答：對違反勞動合同法和實施條例的行為，勞動者可以投訴、舉報，地方人民政府勞動行政部門應當依照勞動保障監(jiān)察條例的規(guī)定受理。50問：違反勞動合同法及條例的司法處理依據及辦法？答：依照中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法的規(guī)定處理。