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西方法學(xué)思想回顧 1 法學(xué)流派概述 2 一）自然法學(xué)派 2 1、古典自然法的思想：不是古典自然法學(xué)派 2 2、中世紀(jì)的古典自然法的思想： 3 1）托馬斯阿奎那(1225-1274)：神學(xué)自然法 3 2）古典自然法學(xué)派：?jiǎn)⒚蓵r(shí)代 3 3、新自然法學(xué)派：19世紀(jì)-21世紀(jì) 3 1）古典自然法學(xué)派的衰落與復(fù)興 3 2）對(duì)古典自然法學(xué)派的改造 4 3）德沃金的基本理論 4 二）分析實(shí)證主義 4 (一)奧斯丁(邊沁) 5 1、理論的基礎(chǔ) - 主權(quán)者的命令： 5 2、法律與道德：嚴(yán)格分開(kāi)，不注重法的歷史發(fā)展，僅著眼于實(shí)在法的邏輯分析 5 3、區(qū)分“實(shí)然法”與“應(yīng)然法”，認(rèn)為法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限定于“實(shí)然法” 6 (二)凱爾森 6 1、法律與道德： 6 2、國(guó)家與法律 7 1）一元論 7 2）反對(duì)三權(quán)分立學(xué)說(shuō) 7 3）主張按公民同法律秩序的關(guān)系把國(guó)家劃分為民主和專(zhuān)制兩種 7 4）反對(duì)絕對(duì)主權(quán)理論 7 5）國(guó)際法思想：國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法一元論。 7 純粹法理論之評(píng)價(jià) 7 國(guó)際法理論之評(píng)價(jià) 7 (三)哈特 8 1、反對(duì)奧斯丁“主權(quán)者命令” 8 2、 引入“規(guī)則”(rule)這一觀念 8 3、接受維特根斯坦后期語(yǔ)義分析哲學(xué)的方法 9 1）反對(duì)對(duì)法律概念傳統(tǒng)的下定義的方法 9 2）哈特：惡法亦法 9 3）哈特：最低限度的自然法 9 三）社會(huì)法學(xué)派 9 西方法學(xué)思想回顧 (一)、古希臘：豐富的哲學(xué)、美學(xué)成就，古典自然法思想的出現(xiàn) (二)、古羅馬 1.職業(yè)法學(xué)家集團(tuán) * 五大法學(xué)家：426年，羅馬皇帝Valentinianus III 頒布《引證法》(Law of citations)，規(guī)定:凡法律未明文規(guī)定的，依五大法學(xué)家的論點(diǎn)決定；五大有分歧，依多數(shù)意見(jiàn)；相持不下時(shí)，依伯比尼安 2.成文法體系：《國(guó)法大全》(東羅馬帝國(guó)時(shí)期，565左右，皇帝查士丁尼在位期間及死后不久新編纂的，它是《查士丁尼法典》、《欽定法學(xué)階梯》、《學(xué)說(shuō)匯編》、《新律》四部法典匯編的統(tǒng)稱(chēng)，也是奴隸制時(shí)代歷史上一部最完備的成文法典。) 3.高超的法的分類(lèi)技術(shù)：公法與私法的理論劃分首度出現(xiàn)，私法理論體系得到極大發(fā)展(伯比尼安) (三)、中世紀(jì) 1.基督教一統(tǒng)天下對(duì)此前形成的法理學(xué)的沖擊(獨(dú)立的法學(xué)消失) 2.托馬斯阿奎那(1225-1274)：重要性– 建構(gòu)了一個(gè)人類(lèi)通過(guò)上帝的啟示實(shí)現(xiàn)美滿幸福的路徑。 3.法學(xué)流派出現(xiàn)：前注釋法學(xué)派(倫比亞大學(xué)) 4.大學(xué)的出現(xiàn)推動(dòng)了法學(xué)的發(fā)展 (四)、15、16世紀(jì)，文藝復(fù)興和宗教改革運(yùn)動(dòng)宣告“近代”的到來(lái) 重要性：使法律從天堂回到了人間 (五)、17、18世紀(jì)，古典自然法學(xué)派 (六)、19世紀(jì)分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派 (七)、二戰(zhàn)后法理學(xué)發(fā)展：派別繁多、三足鼎立且互相靠攏、非法學(xué)思潮的影響 (八)、后現(xiàn)代主義的思潮：批判法學(xué)(運(yùn)動(dòng))、女權(quán)主義法學(xué)、新自由主義法學(xué)、行為主義法學(xué)等等 法學(xué)流派概述 一、法律思維的視角 自然法學(xué)派：法律價(jià)值的研究視角 分析實(shí)證法學(xué)派：法律規(guī)則的研究視角 社會(huì)法學(xué)派：法律歷史現(xiàn)實(shí)的研究視角 二、法律研究的方法 自然法學(xué)派：價(jià)值的研究方法 分析實(shí)證法學(xué)派：規(guī)則的研究方法 社會(huì)法學(xué)派：社會(huì)學(xué)的研究方法 三、具體 一）自然法學(xué)派 從古希臘、古羅馬法學(xué)、中世紀(jì)神學(xué)至啟蒙運(yùn)動(dòng)，再至20世紀(jì)后期和如今的后現(xiàn)代主義思潮，幾經(jīng)沉浮。 “時(shí)代越黑暗，則訴諸自然法和自然狀態(tài)便越加頻繁?！?H. S. Maine) “高燒時(shí)的胡說(shuō)八道”(Jeremy.Bentham) 1、古典自然法的思想：不是古典自然法學(xué)派 * 法的二元論：實(shí)在法 v. 應(yīng)然法 亞里士多德：《政治學(xué)》中指出：法治具有雙重含義，法律獲得普遍服從和大家所服從的法律本身應(yīng)制定良好的法律。 --- 只有制定良好的法律才是法 安提戈涅的故事：“你知道嗎，”國(guó)王又問(wèn)，“你已經(jīng)違反了我的命令?！? “是的，我知道，”安提戈涅堅(jiān)定而平靜地說(shuō)，“可是這個(gè)命令不是不朽的神衹發(fā)布的。而且，我還知道一種命令，它不分現(xiàn)在和過(guò)去，它是永遠(yuǎn)有效的。盡管無(wú)人知道它來(lái)自何處，但凡人是不能違反它的，否則就會(huì)引起神衹的憤怒，正是這種神圣的命令促使我不能讓我母親的兒子暴尸野外。你認(rèn)為我這行為是愚蠢的，而罵我是愚蠢的人才真是愚蠢呢?！? 羅馬法時(shí)代的西塞羅(Cicron，106-43BC)：真正的法律是一種自然的力量，是一種永恒不變的由統(tǒng)治萬(wàn)物的神創(chuàng)造、裁判和倡導(dǎo)的適用于所有民族和各個(gè)時(shí)代的法律。不公正的法律不是法律。 * 邏各斯：一個(gè)普遍的自然法則 (赫拉克利特，535-475 BC) * 智者學(xué)派 v. 雅典學(xué)派(Socrates, Plato, Aristotle) (智者學(xué)派：真理的相對(duì)性、主觀主義—人是萬(wàn)物的尺度) (雅典學(xué)派：將客觀知識(shí)作為一切認(rèn)識(shí)活動(dòng)和思想活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，主張通過(guò)邏輯分析達(dá)到客觀、善和正義) * 斯多葛學(xué)派：人可以運(yùn)用自己的智慧去順應(yīng)自然與命運(yùn)，萬(wàn)事萬(wàn)物的背后存在著一種普遍的理性。(與雅典學(xué)派的區(qū)別在于雅典學(xué)派從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)) 2、中世紀(jì)的古典自然法的思想： 1）托馬斯阿奎那(1225-1274)：神學(xué)自然法 * 永恒法：宇宙的統(tǒng)治者上帝安排的管理萬(wàn)物的規(guī)則 * 神法：指導(dǎo)人實(shí)現(xiàn)超自然的法。(圣經(jīng)：永恒法的文字表現(xiàn)) * 自然法：永恒法中與人的事物相關(guān)的部分，人不能認(rèn)識(shí)上帝，但人有理性，可以認(rèn)識(shí)正當(dāng)?shù)男袨?，自然法就是作為理性生物的人?duì)永恒法的參與。高于人法，是實(shí)在法通向永恒法的橋梁。 * 人法(實(shí)在法)：國(guó)家制定的法，源于自然法。 2）古典自然法學(xué)派：?jiǎn)⒚蓵r(shí)代 ? 代表人物： 格勞秀斯(Grotius, 1583-1645) 霍布斯(Hobbes, 1588-1679) 洛克(Locke, 1632-1704) 孟德斯鳩(Montesquieu, 1689-1755) 盧梭(Rousseau, 1712-1778) ? 基本觀點(diǎn)：自然法是與自然狀態(tài)、社會(huì)契約聯(lián)系在一起的，是人類(lèi)社會(huì)形成之前的自然狀態(tài)中通行的法則。人類(lèi)能夠運(yùn)用理性引申出來(lái)這些符合人的根本利益的原則，其核心是自由和平等。(天賦人權(quán)) 3、新自然法學(xué)派：19世紀(jì)-21世紀(jì) 1）古典自然法學(xué)派的衰落與復(fù)興 衰落的原因：理想的實(shí)現(xiàn) & 分析法學(xué)與歷史法學(xué)的興起 復(fù)興的原因：分析法學(xué)的局限性(法學(xué)研究的價(jià)值判斷、法官的審判實(shí)踐等) 紐倫堡審判(之后拉德布魯赫公然從實(shí)證主義法學(xué)轉(zhuǎn)向自然法) 代表人物： 拉德布魯赫(Radbruch, 1878-1949) 馬里旦(Jacques Maritain, 1882-1973) 達(dá)班(Jean Dabin, 1889-1971) 富勒( Lon Fuller, 1902-1978) 羅爾斯( John Rawls, 1921-2002)(代表作：《正義論》:無(wú)知之幕) 德沃金(Ronald Dworkin, 1931-)(自己不承認(rèn)自己屬于新自然法學(xué)派，羅蒂說(shuō)他是實(shí)用主義者，代表作：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》1977、《法律帝國(guó)》1986) 2）對(duì)古典自然法學(xué)派的改造 ? 不再尋求先驗(yàn)和永恒的絕對(duì)基礎(chǔ) ? 不再具有顛覆性和革命性 ? 具有與分析法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派綜合的趨勢(shì) 3）德沃金的基本理論 ? 法律的整體性問(wèn)題(法律存在唯一正解) 反對(duì)因襲主義和實(shí)用主義 因襲主義：法律是大家習(xí)慣而一致認(rèn)定的東西，若法律沒(méi)有規(guī)定，則訴訟人沒(méi)有權(quán)利。 實(shí)用主義：法律是實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的工具或手段，不重視法律規(guī)定和判決。 ? 建構(gòu)以權(quán)利為核心的法律理論 新自然法學(xué)派：羅爾斯的無(wú)知之幕 每個(gè)人都有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體利益之名也不能逾越。 ? 正義原則是自由的、具有理性的個(gè)人，在各種可能性之間進(jìn)行的一項(xiàng)選擇，而不是從所謂的不言自明的先驗(yàn)中演繹出來(lái)的。正義只有符合如下規(guī)則才是公平的： (1)無(wú)知之幕：即人們不知道自己的社會(huì)地位、自然天賦和地發(fā)展程度等情況，即原初狀態(tài)(the original position)。 (2) 形式上的要求： A 最大均等自由原則：每一個(gè)人都享有平等的權(quán)利 B 差別原則和最大最小原則：允許存在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)地位的不平等，但僅限于此種不平等狀況對(duì)所有人都有利，特別是對(duì)處境最差的有利。對(duì)處境最差的人的幫助，是不能通過(guò)效率原則和社會(huì)整體福利標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量的。 二）分析實(shí)證主義 法官成為的自動(dòng)售貨機(jī)，甚至可以說(shuō)是一個(gè)計(jì)算器，只要將法律事實(shí)和法律規(guī)則輸入之后，就可以自動(dòng)地生產(chǎn)按照科學(xué)原理計(jì)算出法律判決。 法律實(shí)證主義的傳統(tǒng)分為三個(gè)階段： 第一個(gè)階段：邊沁和奧斯丁時(shí)代。這個(gè)時(shí)代全面確立了實(shí)證分析法學(xué)作為一門(mén)科學(xué)的地位，并為它找到了功利主義的思想支撐。 第二個(gè)階段：哈特時(shí)代。哈特全面復(fù)興了實(shí)證法學(xué)，他有著與邊沁、奧斯丁同樣的抱負(fù)，也試圖建立某種普遍描述的法學(xué)。 第三個(gè)階段：后哈特時(shí)代。這個(gè)時(shí)期實(shí)證法學(xué)進(jìn)入了具體化甚至瑣碎化的格局，而且其探討的主題基本沒(méi)有超越哈特所確立的框架，從而也沒(méi)有提出新的概念或范式，所以形成的分野也不過(guò)是所謂的剛性實(shí)證主義和柔性實(shí)證主義的分野。 具體的派別劃分： 分析法學(xué)派 1、規(guī)范法學(xué)(純粹法學(xué))： Pure Theory of Law/Reinrechttheorie 凱爾森 (Hans Kelsen, 1881-1973) 2、新分析法學(xué)： New (Neo) Analytical Positivism Jurisprudence 哈特 (Herbert L.A. Hart, 1907-1992) 后哈特時(shí)代的代表人物：拉茲(Joseph Raz) - 麥考密克(Neil Maccormick)：制度法學(xué) 魏因貝格爾(Ota Weinberger) ：制度法學(xué) (一)奧斯丁(邊沁) ? 邊沁： 1782, The Limits of Jurisprudence Defined 中文譯名：《法理學(xué)限定的界限》 ? 奧斯丁: 1832,TheProvinceofJurisprudenceDetermined 中文譯名：《法理學(xué)的范圍》 * 邊沁此書(shū)最早系統(tǒng)闡述了分析法學(xué)的原則，但該書(shū)手稿直至1945年才被發(fā)現(xiàn)，長(zhǎng)久以來(lái)，人們尊奧斯丁為分析法學(xué)的創(chuàng)始人。 功利主義(Utilitarianism, Benthamism) →以行為的目的和效果衡量行為價(jià)值 最早萌芽于培根和霍布斯的倫理學(xué)說(shuō)中，18世紀(jì)的哈里森孟德威爾和斯密對(duì)其都有一定的發(fā)展，至18世紀(jì)末和19世紀(jì)初，邊沁和密爾最終將其建立成一種系統(tǒng)的有嚴(yán)格論證的倫理思想體系。 功利主義與法學(xué)→功利主義法學(xué) 將權(quán)利與義務(wù)作為市民法上的最基本概念 權(quán)利對(duì)應(yīng)快樂(lè)，義務(wù)對(duì)應(yīng)痛苦，快樂(lè)的大小以主體所享有的客觀利益的多少為標(biāo)志，“權(quán)利在本質(zhì)上其享有者的便利與利益?！? 人是社會(huì)人，個(gè)人功利主義 v.社會(huì) (斯圖亞特密爾) ↓ 耶林：社會(huì)功利主義 (Social Utilitarianism) 社會(huì)利益高于個(gè)人利益：最大多數(shù)人的最大幸福 ↓ 這一目的只能由國(guó)家來(lái)實(shí)現(xiàn)→主權(quán)者的命令(實(shí)證) 1、理論的基礎(chǔ) - 主權(quán)者的命令： 法是無(wú)限主權(quán)者發(fā)布的以制裁為后盾的命令。 ↓ 主權(quán)、命令、制裁：具備這三種要素的法律就是嚴(yán)格意義上的法律 ↓ 惡法亦法 不承認(rèn)國(guó)際法(國(guó)際法只是一種道德體系） 2、法律與道德：嚴(yán)格分開(kāi)，不注重法的歷史發(fā)展，僅著眼于實(shí)在法的邏輯分析 在概念上：“主權(quán)者的命令”可以是道德的，也可以是不道德的。 在內(nèi)容上：引入經(jīng)驗(yàn)和心理向度的功利主義原則來(lái)代替上帝與理性，強(qiáng)調(diào)“不是去論證奴隸制度在道德上如何不正當(dāng)，而是奴隸制度下的奴隸是如何遭受痛苦的”，來(lái)作為法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，法律就是要指引人的行為趨利弊害，趨樂(lè)避苦。(強(qiáng)調(diào)人的感受) 3、區(qū)分“實(shí)然法”與“應(yīng)然法”，認(rèn)為法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限定于“實(shí)然法” 強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的研究對(duì)象是“事實(shí)上是什么樣的法律”(實(shí)然法)，不是“應(yīng)當(dāng)是什么樣的法律”(應(yīng)然法)，而應(yīng)然法是立法科學(xué)的研究對(duì)象。 進(jìn)步意義： 為法理學(xué)劃定了大致的范圍，為其作為一門(mén)學(xué)科的誕生奠定了基礎(chǔ)。使西方法理學(xué)徹底擺脫了神學(xué)、倫理學(xué)的束縛，真正開(kāi)始成為一門(mén)獨(dú)立的科學(xué)。 ? 法理學(xué)研究的是嚴(yán)格意義上的實(shí)在法 ? 通過(guò)對(duì)實(shí)在法的分析，發(fā)現(xiàn)其共同的原則、概念及特征 ? 研究的方法：完全是一種分析研究，與歷史毫無(wú)關(guān)系，只涉及對(duì)含義的澄清。 (二)凱爾森 “從結(jié)構(gòu)上分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上解釋它的條件或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)?！薄斗ㄅc國(guó)家的一般理論》 General Theory of law and State ? 哲學(xué)基礎(chǔ)：新康德主義(自然法的影子) ? 前提：在凱爾森看來(lái)，真正科學(xué)的法學(xué)，只能是客觀地把實(shí)在法規(guī)范作為唯一的研究對(duì)象，而排除任何社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、心理學(xué)的因素，尤其排除價(jià)值判斷因素。因?yàn)檫@些學(xué)科都具有反規(guī)范的傾向，是與法學(xué)研究不相容的東西。 1、法律與道德： 強(qiáng)調(diào)一切價(jià)值（包括道德）都是相對(duì)的，都是無(wú)法理性的商談、討論的，最終是每一個(gè)人的偏好，因此與作為科學(xué)的法律，是無(wú)法放在一起討論的。從概念上看法律完全是一種規(guī)則體系，其內(nèi)部體系的授權(quán)產(chǎn)生出正當(dāng)性。 法律具有應(yīng)當(dāng)性，道德也具有應(yīng)當(dāng)性，但法律還具有強(qiáng)制性。 法律規(guī)范體系的金字塔結(jié)構(gòu) 一個(gè)動(dòng)態(tài)體系的諸規(guī)范，只能由那些曾由更高規(guī)范授權(quán)或委托創(chuàng)造規(guī)范的那些個(gè)人通過(guò)意志行為而被創(chuàng)造出來(lái)。因此，一個(gè)動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系體現(xiàn)為一個(gè)以基本規(guī)范作為頂峰的、層層委托、層層授權(quán)的規(guī)范等級(jí)體系，從而也就構(gòu)成了規(guī)范秩序的統(tǒng)一化。 由于一個(gè)規(guī)范體系中的所有規(guī)范，除基礎(chǔ)規(guī)范外，都是從一個(gè)更高規(guī)范中取得效力的，也即由另一規(guī)范授權(quán)或委托創(chuàng)立的，所以，這些規(guī)范也就有高級(jí)規(guī)范和低級(jí)規(guī)范之分。其中，決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范（superior norm）， 根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來(lái)的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范（inferior norm）。 除了基礎(chǔ)規(guī)范是最高規(guī)范以及處于規(guī)范體系最低層次的最低規(guī)范外，其他處于中間層次的規(guī)范都既是高級(jí)規(guī)范又是低級(jí)規(guī)范。而這些規(guī)范又有一般規(guī)范（如立法和習(xí)慣法）和個(gè)別規(guī)范（即法院和行政機(jī)關(guān)對(duì)一般規(guī)范的適用，如判決）之分。 基本規(guī)范(grundnorm):只能是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，即接受 將法當(dāng)作“純粹”的、獨(dú)立自在的規(guī)范體系進(jìn)行研究，認(rèn)為法律體系最基本的東西是被社會(huì)大多數(shù)人所接受的某種假定（基本規(guī)范）。 “基礎(chǔ)規(guī)范并不是由造法機(jī)關(guān)用法律程序創(chuàng)造的。它并不是像實(shí)在法律規(guī)范那樣由一個(gè)法律行為以一定方式創(chuàng)造的，所以才有效力。它之所以有效力是因?yàn)樗潜活A(yù)定為有效力的；而它之所以是被預(yù)定為有效力的，是因?yàn)槿绻麤](méi)有這一預(yù)定，個(gè)人的行為就無(wú)法被解釋為一個(gè)法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為?！? 2、國(guó)家與法律 1）一元論 否定傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)中將法律和國(guó)家當(dāng)作兩種不同現(xiàn)象的二元論觀點(diǎn)，代之以國(guó)家和法律同一的一元論。認(rèn)為國(guó)家即法律秩序。一群人之所以構(gòu)成國(guó)家這個(gè)共同體，就在于他們的行為是由一個(gè)法律規(guī)范體系所調(diào)整的。他把純粹法學(xué)理論等同于純粹的國(guó)家理論。 2）反對(duì)三權(quán)分立學(xué)說(shuō) 認(rèn)為國(guó)家的基本職能不是立法、行政和司法3種，而是法律的創(chuàng)立和適用。 3）主張按公民同法律秩序的關(guān)系把國(guó)家劃分為民主和專(zhuān)制兩種 民主意味著國(guó)家的法律秩序中所代表的“意志”符合國(guó)民的意志。專(zhuān)制指國(guó)民被排除在法律秩序的創(chuàng)立之外，法律秩序和人民意志毫無(wú)協(xié)調(diào)的保證。 4）反對(duì)絕對(duì)主權(quán)理論 認(rèn)為國(guó)家主權(quán)原則具有相對(duì)性，一國(guó)的法律秩序不應(yīng)該違反國(guó)際的法律秩序，只有服從國(guó)際法的國(guó)家政權(quán)，才是唯一的有主權(quán)的政權(quán)。 5）國(guó)際法思想：國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法一元論。 在他看來(lái)，國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法是屬于同一法律規(guī)范體系的，國(guó)際法在金字塔的頂端，是一個(gè)“被預(yù)定的”“基礎(chǔ)規(guī)范”，即“約定必須遵守”。這是國(guó)際法的效力的根據(jù)，也是整個(gè)法律規(guī)范體系的根據(jù)。因此，國(guó)際法在整個(gè)法律規(guī)范體系中，處于效力等級(jí)最高的優(yōu)越地位。 純粹法理論之評(píng)價(jià) 凱爾森的“純粹法學(xué)”重視對(duì)法律規(guī)范及其相互關(guān)系的研究，揭示了各種不同法律規(guī)范之間的等級(jí)層次關(guān)系，這對(duì)后來(lái)的法理學(xué)家頗具有啟發(fā)作用。他的純粹法學(xué)是以哈特為代表的新分析法學(xué)的重要淵源。 但另一方面，凱爾森分析法時(shí)過(guò)于強(qiáng)調(diào)純粹公式，忽視了創(chuàng)造、適用和遵守法的人的因素；沒(méi)有探討法的社會(huì)目的和社會(huì)效果。他僅從邏輯上分析實(shí)在法規(guī)范，反對(duì)研究法律和經(jīng)濟(jì)、政治、道德及心理等因素的關(guān)系，特別要求同體現(xiàn)政治的正義理論和自然法學(xué)說(shuō)劃清界限。同時(shí)，他僅研究規(guī)定人們“應(yīng)當(dāng)如何行為”的法律規(guī)范，而不研究人們“實(shí)際上如何行為”的事實(shí)。從而使得這種法學(xué)所研究的仿佛是與外在世界絕緣的、處于真空中的法律。這不僅不能說(shuō)明法現(xiàn)象，反而曲解了法現(xiàn)象 國(guó)際法理論之評(píng)價(jià) 1)與奧斯丁等相比，有了突破性的進(jìn)步。這種見(jiàn)解對(duì)后來(lái)的學(xué)者有重要的指導(dǎo)作用，新分析法學(xué)派的代表哈特在此基礎(chǔ)上對(duì)國(guó)際法的法律性質(zhì)作出了更深層次的分析。但是， 凱爾森卻未能對(duì)國(guó)際法的本質(zhì)和效力根據(jù)作出徹底的解釋。按照他的理解，國(guó)際法的本質(zhì)和效力根據(jù)來(lái)自法律秩序的“基礎(chǔ)規(guī)范”——即“約定必須遵守”。但這一“基礎(chǔ)規(guī)范”的效力又來(lái)自哪里呢？它是由什么決定的呢？凱爾森對(duì)這一問(wèn)題的回答只能是一個(gè)遁辭：它之所以有效是一個(gè)“預(yù)先的假定”。由此可見(jiàn)，脫離現(xiàn)實(shí)的、純粹憑邏輯推理和判斷對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行論證，最終導(dǎo)致凱爾森步入理論誤區(qū)而不能自圓其說(shuō)。 2)凱爾森揭示了國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法內(nèi)在的密切聯(lián)系，認(rèn)為國(guó)際法不可能超脫國(guó)內(nèi)法而單獨(dú)存在，這無(wú)疑有其積極意義。但另一方面，他卻因此而走向極端，認(rèn)為國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法同屬一個(gè)法律體系，且國(guó)際法的效力是最高的，國(guó)際法駕凌于國(guó)內(nèi)法之上，國(guó)際法的發(fā)展會(huì)導(dǎo)致世界國(guó)家的建立等等。這種觀點(diǎn)沒(méi)有意識(shí)到國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法所存在和發(fā)展的不同的社會(huì)基礎(chǔ)，而是簡(jiǎn)單地將國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法按相似的兩類(lèi)法統(tǒng)一在一個(gè)體系中，并分為不同的等級(jí)層次,進(jìn)而否定作為國(guó)家根本屬性和國(guó)際法基礎(chǔ)的國(guó)家主權(quán)。 總結(jié)：凱爾森v.奧斯丁 ? 功利主義 v.新康德主義 ? 主權(quán)者的命令 v.法律規(guī)范 ? 比奧斯丁更嚴(yán)格更徹底地貫徹分析法學(xué)的方法 ? 國(guó)際法是否為法 (三)哈特 - 《法學(xué)中的定義和理論》 - 《法律的概念》Concept of Law - 《法律、自由和道德》 - 《功利與權(quán)利》 1、反對(duì)奧斯丁“主權(quán)者命令” 認(rèn)為奧斯丁“主權(quán)者命令”并不能全部代表分析實(shí)證主義法學(xué)，是一個(gè)“失敗的記錄”： 1）錯(cuò)誤地以制裁為中心建立普遍性的法律理論，完全無(wú)視授權(quán)性規(guī)則的巨大意義。 2）從適用范圍上看，奧斯丁的法律命令說(shuō)致主權(quán)者于法律之外，而對(duì)法律而言，“本質(zhì)上不存在只針對(duì)他人的東西”。 3）從起源上看，有的法律規(guī)則起源于習(xí)慣，不能將他們的法律地位歸于任何有意識(shí)的立法行為。 ↓ 2、 引入“規(guī)則”(rule)這一觀念 ? 將法律歸結(jié)為單一的規(guī)則(rule) 要素。 ? 主要規(guī)則和次要規(guī)則 主要規(guī)則(原初規(guī)則，primary rules)： 設(shè)定義務(wù)的規(guī)則 次要規(guī)則(輔助規(guī)則，secondary rules)： 針對(duì)主要規(guī)則，授予權(quán)利，引進(jìn)新的主要規(guī)則，或修改、取消原有的主要規(guī)則，決定主要規(guī)則的作用范圍或控制其運(yùn)作。 1)承認(rèn)規(guī)則：改進(jìn)PR的不確定性 2)改變規(guī)則：改進(jìn)PR的靜態(tài)性 3)審判規(guī)則：改進(jìn)PR的無(wú)效性 法是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，其中次要規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則是法律體系的基礎(chǔ)。(內(nèi)在觀點(diǎn)) 然而，“無(wú)論是哈特的“承認(rèn)規(guī)則”還是凱爾森的”基礎(chǔ)規(guī)范“只不過(guò)將自由主義法律的大廈建立在虛無(wú)主義的流沙上而已?！? 法律可以具有道德上的正當(dāng)性，并且在內(nèi)容上也存在與道德的重合，法律和道德使用共同的詞匯，這些作為經(jīng)驗(yàn)是事都可能大量存在，但不能由此得出結(jié)論說(shuō)，一個(gè)法律制度必須符合某種道德或正義。 “法律與道德沒(méi)有必然聯(lián)系，但不意味著它們必然沒(méi)有聯(lián)系?！? “沒(méi)有必然聯(lián)系”就是強(qiáng)調(diào)概念上的分離：一條法律要成為法律不需要在概念上就包含道德因素； “不是必然沒(méi)有聯(lián)系”，就是強(qiáng)調(diào)法律可以在內(nèi)容上偶然包含道德。也就是說(shuō)一條規(guī)則之所以是法律是因?yàn)樗闲问缴系臏y(cè)定標(biāo)準(zhǔn)，這是與道德無(wú)關(guān)的，但它在內(nèi)容上可以有道德因素，因?yàn)樾问缴戏蠝y(cè)定標(biāo)準(zhǔn)的法律在內(nèi)容上完全可以符合社會(huì)的一般道德，這并不矛盾。柔性法律實(shí)證主義反對(duì)從概念上直接否定或肯定法律，同時(shí)在內(nèi)容上具有一定的包容性。 3、接受維特根斯坦后期語(yǔ)義分析哲學(xué)的方法 1）反對(duì)對(duì)法律概念傳統(tǒng)的下定義的方法 認(rèn)為語(yǔ)言在日常生活中無(wú)本質(zhì)，哈特強(qiáng)調(diào)他不是要去替法律下定義，去憑空想象法律應(yīng)法擁有什么要素；反之，他只想描述被我們的語(yǔ)言稱(chēng)為“法律”的各種不同法體系之內(nèi)容，看到它們之間的異同，從而“闡明”法律的概念。 - 通過(guò)“看”和“描述”法律，哈特得出結(jié)論：法律這個(gè)字在日常生活的語(yǔ)言使用中，是沒(méi)有必然被顧及到其內(nèi)容是否符合道德的。這是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題 2）哈特：惡法亦法 - 惡法非法論完全違反人類(lèi)用語(yǔ)之事實(shí)，自陷語(yǔ)言的矛盾。 - 對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)沒(méi)有任何實(shí)際意義。 - 對(duì)法學(xué)研究造成妨礙：語(yǔ)言游戲 3）哈特：最低限度的自然法 對(duì)自然法持復(fù)雜的態(tài)度： 哈特斥責(zé)自然法理論“一直在做夢(mèng)”、“一個(gè)非常簡(jiǎn)單的謬見(jiàn)”、“一種信仰的復(fù)活”、“過(guò)于形而上學(xué)”； 又承認(rèn)：“自然法確實(shí)包含著對(duì)于理解道德和法律有重要意義的某些真理?！庇纱斯靥岢?“以有關(guān)人類(lèi)、他們的自然環(huán)境和目的的基本事實(shí)為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原則，可以被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容”。這一學(xué)說(shuō)集中表明了哈特法學(xué)向自然法學(xué)靠攏的明顯傾向。 哈特認(rèn)為，人們生活在一起的目的是繼續(xù)生存，而不是安排自殺，這是人類(lèi)社會(huì)的一個(gè)自然目的；因此，任何社會(huì)組織都必須有某些行為準(zhǔn)則，它們是構(gòu)成一切社會(huì)的法律和道德的共同因素。這些共同行為準(zhǔn)則就是“最低限度內(nèi)容的自然法”。這包括五個(gè)方面的自然事實(shí)： 1．人的脆弱性； 2．大體上的平等； 3．有限的利他主義； 4．有限的資源； 5．有限的理解力和意志力； 哈特 v.奧斯?。盒路治龇▽W(xué)派之新 放棄了早期分析法學(xué)家試圖把法理學(xué)的任務(wù)限制在對(duì)基本法律觀念和概念進(jìn)行注釋的那種單一的做法，承認(rèn)社會(huì)學(xué)和自然法哲學(xué)的方法的合理性。 - 運(yùn)用新的方法：符號(hào)邏輯、計(jì)算機(jī)、語(yǔ)義分析。 - 更為重視司法過(guò)程中的程序問(wèn)題。 三）社會(huì)法學(xué)派 社會(huì)法學(xué)派將社會(huì)學(xué)的分析框架和理論工具引進(jìn)到法學(xué)領(lǐng)域，在社會(huì)中研究法律，并通過(guò)法律研究社會(huì)，強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果。 　　1）法在本質(zhì)上是一種社會(huì)秩序，真正的和主要的法律不是國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則，而是社會(huì)立法中的秩序或人類(lèi)聯(lián)合的內(nèi)在秩序。 　　2）法律與國(guó)家之間并沒(méi)有不可分割的聯(lián)系，它并非一定由國(guó)家機(jī)關(guān)特別是立法機(jī)關(guān)所制定和實(shí)施，在沒(méi)有國(guó)家的時(shí)候和地方也存在著法律。 　　3）法律絕非僅僅是規(guī)則的體系，而是由規(guī)則、原則、政策 多種復(fù)雜的要素構(gòu)成，法律的本身必不是單純的一種規(guī)則。 　　4）法律不僅是一個(gè)規(guī)則體系，還是一項(xiàng)過(guò)程和事業(yè)。 評(píng)述：社會(huì)法學(xué)派的觀點(diǎn)，表明了他們堅(jiān)持在法與社會(huì)的相互關(guān)系中，以法的實(shí)際運(yùn)作為對(duì)象，揭示了法產(chǎn)生于社會(huì)之中，目的是消解彼此利益之間的矛盾、沖突、對(duì)立和斗爭(zhēng)，以平衡各種利益。而且，他們還把法置于整個(gè)社會(huì)之中，分析各種社會(huì)的、政治的、心理的以及文化的諸因素對(duì)于法及其運(yùn)作的作用和影響。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，法律社會(huì)學(xué)有利于對(duì)法的內(nèi)涵的理解，有利于擴(kuò)展法學(xué)研究的領(lǐng)域和視野。