西方法學(xué)思想回顧1法學(xué)流派概述2一）自然法學(xué)派21、古典自然法的思想：不是古典自然法學(xué)派22、中世紀(jì)的古典自然法的思想：31）托馬斯阿奎那(1225-1274)：神學(xué)自然法32）古典自然法學(xué)派：啟蒙時代33、新自然法學(xué)派：19世紀(jì)-21世紀(jì)31）古典自然法學(xué)派的衰落與復(fù)興32）對古典自然法學(xué)派的改造43）德沃金的基本理論4二）分析實(shí)證主義4(一)奧斯丁(邊沁)51、理論的基礎(chǔ) - 主權(quán)者的命令：52、法律與道德：嚴(yán)格分開，不注重法的歷史發(fā)展，僅著眼于實(shí)在法的邏輯分析53、區(qū)分“實(shí)然法”與“應(yīng)然法”，認(rèn)為法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限定于“實(shí)然法”6(二)凱爾森61、法律與道德：62、國家與法律71）一元論72）反對三權(quán)分立學(xué)說73）主張按公民同法律秩序的關(guān)系把國家劃分為民主和專制兩種74）反對絕對主權(quán)理論75）國際法思想：國內(nèi)法與國際法一元論。7純粹法理論之評價7國際法理論之評價7(三)哈特81、反對奧斯丁“主權(quán)者命令”82、 引入“規(guī)則”(rule)這一觀念83、接受維特根斯坦后期語義分析哲學(xué)的方法91）反對對法律概念傳統(tǒng)的下定義的方法92）哈特：惡法亦法93）哈特：最低限度的自然法9三）社會法學(xué)派9西方法學(xué)思想回顧(一)、古希臘：豐富的哲學(xué)、美學(xué)成就，古典自然法思想的出現(xiàn)(二)、古羅馬1.職業(yè)法學(xué)家集團(tuán) * 五大法學(xué)家：426年，羅馬皇帝Valentinianus III 頒布引證法(Law of citations)，規(guī)定:凡法律未明文規(guī)定的，依五大法學(xué)家的論點(diǎn)決定；五大有分歧，依多數(shù)意見；相持不下時，依伯比尼安2.成文法體系：國法大全(東羅馬帝國時期，565左右，皇帝查士丁尼在位期間及死后不久新編纂的，它是查士丁尼法典、欽定法學(xué)階梯、學(xué)說匯編、新律四部法典匯編的統(tǒng)稱，也是奴隸制時代歷史上一部最完備的成文法典。) 3.高超的法的分類技術(shù)：公法與私法的理論劃分首度出現(xiàn)，私法理論體系得到極大發(fā)展(伯比尼安)(三)、中世紀(jì) 1.基督教一統(tǒng)天下對此前形成的法理學(xué)的沖擊(獨(dú)立的法學(xué)消失)2.托馬斯阿奎那(1225-1274)：重要性 建構(gòu)了一個人類通過上帝的啟示實(shí)現(xiàn)美滿幸福的路徑。3.法學(xué)流派出現(xiàn)：前注釋法學(xué)派(倫比亞大學(xué))4.大學(xué)的出現(xiàn)推動了法學(xué)的發(fā)展(四)、15、16世紀(jì)，文藝復(fù)興和宗教改革運(yùn)動宣告“近代”的到來 重要性：使法律從天堂回到了人間(五)、17、18世紀(jì)，古典自然法學(xué)派 (六)、19世紀(jì)分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派 (七)、二戰(zhàn)后法理學(xué)發(fā)展：派別繁多、三足鼎立且互相靠攏、非法學(xué)思潮的影響 (八)、后現(xiàn)代主義的思潮：批判法學(xué)(運(yùn)動)、女權(quán)主義法學(xué)、新自由主義法學(xué)、行為主義法學(xué)等等法學(xué)流派概述一、法律思維的視角 自然法學(xué)派：法律價值的研究視角 分析實(shí)證法學(xué)派：法律規(guī)則的研究視角 社會法學(xué)派：法律歷史現(xiàn)實(shí)的研究視角 二、法律研究的方法自然法學(xué)派：價值的研究方法 分析實(shí)證法學(xué)派：規(guī)則的研究方法 社會法學(xué)派：社會學(xué)的研究方法三、具體一）自然法學(xué)派 從古希臘、古羅馬法學(xué)、中世紀(jì)神學(xué)至啟蒙運(yùn)動，再至20世紀(jì)后期和如今的后現(xiàn)代主義思潮，幾經(jīng)沉浮。 “時代越黑暗，則訴諸自然法和自然狀態(tài)便越加頻繁?！?H. S. Maine) “高燒時的胡說八道”(Jeremy.Bentham)1、古典自然法的思想：不是古典自然法學(xué)派 * 法的二元論：實(shí)在法 v. 應(yīng)然法 亞里士多德：政治學(xué)中指出：法治具有雙重含義，法律獲得普遍服從和大家所服從的法律本身應(yīng)制定良好的法律。 - 只有制定良好的法律才是法 安提戈涅的故事：“你知道嗎，”國王又問，“你已經(jīng)違反了我的命令。” “是的，我知道，”安提戈涅堅定而平靜地說，“可是這個命令不是不朽的神衹發(fā)布的。而且，我還知道一種命令，它不分現(xiàn)在和過去，它是永遠(yuǎn)有效的。盡管無人知道它來自何處，但凡人是不能違反它的，否則就會引起神衹的憤怒，正是這種神圣的命令促使我不能讓我母親的兒子暴尸野外。你認(rèn)為我這行為是愚蠢的，而罵我是愚蠢的人才真是愚蠢呢?！?羅馬法時代的西塞羅(Cicron，106-43BC)：真正的法律是一種自然的力量，是一種永恒不變的由統(tǒng)治萬物的神創(chuàng)造、裁判和倡導(dǎo)的適用于所有民族和各個時代的法律。不公正的法律不是法律。 * 邏各斯：一個普遍的自然法則 (赫拉克利特，535-475 BC) * 智者學(xué)派 v. 雅典學(xué)派(Socrates, Plato, Aristotle) (智者學(xué)派：真理的相對性、主觀主義人是萬物的尺度) (雅典學(xué)派：將客觀知識作為一切認(rèn)識活動和思想活動的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，主張通過邏輯分析達(dá)到客觀、善和正義) * 斯多葛學(xué)派：人可以運(yùn)用自己的智慧去順應(yīng)自然與命運(yùn)，萬事萬物的背后存在著一種普遍的理性。(與雅典學(xué)派的區(qū)別在于雅典學(xué)派從經(jīng)驗(yàn)出發(fā))2、中世紀(jì)的古典自然法的思想： 1）托馬斯阿奎那(1225-1274)：神學(xué)自然法 * 永恒法：宇宙的統(tǒng)治者上帝安排的管理萬物的規(guī)則 * 神法：指導(dǎo)人實(shí)現(xiàn)超自然的法。(圣經(jīng)：永恒法的文字表現(xiàn)) * 自然法：永恒法中與人的事物相關(guān)的部分，人不能認(rèn)識上帝，但人有理性，可以認(rèn)識正當(dāng)?shù)男袨椋匀环ň褪亲鳛槔硇陨锏娜藢τ篮惴ǖ膮⑴c。高于人法，是實(shí)在法通向永恒法的橋梁。 * 人法(實(shí)在法)：國家制定的法，源于自然法。2）古典自然法學(xué)派：啟蒙時代 代表人物： 格勞秀斯(Grotius, 1583-1645) 霍布斯(Hobbes, 1588-1679) 洛克(Locke, 1632-1704) 孟德斯鳩(Montesquieu, 1689-1755) 盧梭(Rousseau, 1712-1778) 基本觀點(diǎn)：自然法是與自然狀態(tài)、社會契約聯(lián)系在一起的，是人類社會形成之前的自然狀態(tài)中通行的法則。人類能夠運(yùn)用理性引申出來這些符合人的根本利益的原則，其核心是自由和平等。(天賦人權(quán))3、新自然法學(xué)派：19世紀(jì)-21世紀(jì)1）古典自然法學(xué)派的衰落與復(fù)興 衰落的原因：理想的實(shí)現(xiàn) & 分析法學(xué)與歷史法學(xué)的興起 復(fù)興的原因：分析法學(xué)的局限性(法學(xué)研究的價值判斷、法官的審判實(shí)踐等) 紐倫堡審判(之后拉德布魯赫公然從實(shí)證主義法學(xué)轉(zhuǎn)向自然法)代表人物： 拉德布魯赫(Radbruch, 1878-1949) 馬里旦(Jacques Maritain, 1882-1973) 達(dá)班(Jean Dabin, 1889-1971) 富勒( Lon Fuller, 1902-1978) 羅爾斯( John Rawls, 1921-2002)(代表作：正義論:無知之幕) 德沃金(Ronald Dworkin, 1931-)(自己不承認(rèn)自己屬于新自然法學(xué)派，羅蒂說他是實(shí)用主義者，代表作：認(rèn)真對待權(quán)利1977、法律帝國1986)2）對古典自然法學(xué)派的改造 不再尋求先驗(yàn)和永恒的絕對基礎(chǔ) 不再具有顛覆性和革命性 具有與分析法學(xué)派、社會法學(xué)派綜合的趨勢3）德沃金的基本理論 法律的整體性問題(法律存在唯一正解) 反對因襲主義和實(shí)用主義 因襲主義：法律是大家習(xí)慣而一致認(rèn)定的東西，若法律沒有規(guī)定，則訴訟人沒有權(quán)利。 實(shí)用主義：法律是實(shí)現(xiàn)社會目的的工具或手段，不重視法律規(guī)定和判決。 建構(gòu)以權(quán)利為核心的法律理論新自然法學(xué)派：羅爾斯的無知之幕每個人都有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。 正義原則是自由的、具有理性的個人，在各種可能性之間進(jìn)行的一項選擇，而不是從所謂的不言自明的先驗(yàn)中演繹出來的。正義只有符合如下規(guī)則才是公平的： (1)無知之幕：即人們不知道自己的社會地位、自然天賦和地發(fā)展程度等情況，即原初狀態(tài)(the original position)。 (2) 形式上的要求： A 最大均等自由原則：每一個人都享有平等的權(quán)利 B 差別原則和最大最小原則：允許存在社會、經(jīng)濟(jì)地位的不平等，但僅限于此種不平等狀況對所有人都有利，特別是對處境最差的有利。對處境最差的人的幫助，是不能通過效率原則和社會整體福利標(biāo)準(zhǔn)來衡量的。二）分析實(shí)證主義法官成為的自動售貨機(jī)，甚至可以說是一個計算器，只要將法律事實(shí)和法律規(guī)則輸入之后，就可以自動地生產(chǎn)按照科學(xué)原理計算出法律判決。法律實(shí)證主義的傳統(tǒng)分為三個階段：第一個階段：邊沁和奧斯丁時代。這個時代全面確立了實(shí)證分析法學(xué)作為一門科學(xué)的地位，并為它找到了功利主義的思想支撐。第二個階段：哈特時代。哈特全面復(fù)興了實(shí)證法學(xué)，他有著與邊沁、奧斯丁同樣的抱負(fù)，也試圖建立某種普遍描述的法學(xué)。第三個階段：后哈特時代。這個時期實(shí)證法學(xué)進(jìn)入了具體化甚至瑣碎化的格局，而且其探討的主題基本沒有超越哈特所確立的框架，從而也沒有提出新的概念或范式，所以形成的分野也不過是所謂的剛性實(shí)證主義和柔性實(shí)證主義的分野。具體的派別劃分：分析法學(xué)派1、規(guī)范法學(xué)(純粹法學(xué))： Pure Theory of Law/Reinrechttheorie 凱爾森 (Hans Kelsen, 1881-1973)2、新分析法學(xué)： New (Neo) Analytical Positivism Jurisprudence 哈特 (Herbert L.A. Hart, 1907-1992)后哈特時代的代表人物：拉茲(Joseph Raz) - 麥考密克(Neil Maccormick)：制度法學(xué)魏因貝格爾(Ota Weinberger) ：制度法學(xué)(一)奧斯丁(邊沁) 邊沁： 1782, The Limits of Jurisprudence Defined 中文譯名：法理學(xué)限定的界限 奧斯丁: 1832,TheProvinceofJurisprudenceDetermined 中文譯名：法理學(xué)的范圍 * 邊沁此書最早系統(tǒng)闡述了分析法學(xué)的原則，但該書手稿直至1945年才被發(fā)現(xiàn)，長久以來，人們尊奧斯丁為分析法學(xué)的創(chuàng)始人。功利主義(Utilitarianism, Benthamism) 以行為的目的和效果衡量行為價值最早萌芽于培根和霍布斯的倫理學(xué)說中，18世紀(jì)的哈里森孟德威爾和斯密對其都有一定的發(fā)展，至18世紀(jì)末和19世紀(jì)初，邊沁和密爾最終將其建立成一種系統(tǒng)的有嚴(yán)格論證的倫理思想體系。功利主義與法學(xué)功利主義法學(xué) 將權(quán)利與義務(wù)作為市民法上的最基本概念 權(quán)利對應(yīng)快樂，義務(wù)對應(yīng)痛苦，快樂的大小以主體所享有的客觀利益的多少為標(biāo)志，“權(quán)利在本質(zhì)上其享有者的便利與利益?！?人是社會人，個人功利主義 v.社會 (斯圖亞特密爾) 耶林：社會功利主義 (Social Utilitarianism) 社會利益高于個人利益：最大多數(shù)人的最大幸福 這一目的只能由國家來實(shí)現(xiàn)主權(quán)者的命令(實(shí)證) 1、理論的基礎(chǔ) - 主權(quán)者的命令： 法是無限主權(quán)者發(fā)布的以制裁為后盾的命令。 主權(quán)、命令、制裁：具備這三種要素的法律就是嚴(yán)格意義上的法律 惡法亦法 不承認(rèn)國際法(國際法只是一種道德體系）2、法律與道德：嚴(yán)格分開，不注重法的歷史發(fā)展，僅著眼于實(shí)在法的邏輯分析 在概念上：“主權(quán)者的命令”可以是道德的，也可以是不道德的。 在內(nèi)容上：引入經(jīng)驗(yàn)和心理向度的功利主義原則來代替上帝與理性，強(qiáng)調(diào)“不是去論證奴隸制度在道德上如何不正當(dāng)，而是奴隸制度下的奴隸是如何遭受痛苦的”，來作為法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，法律就是要指引人的行為趨利弊害，趨樂避苦。(強(qiáng)調(diào)人的感受)3、區(qū)分“實(shí)然法”與“應(yīng)然法”，認(rèn)為法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限定于“實(shí)然法” 強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的研究對象是“事實(shí)上是什么樣的法律”(實(shí)然法)，不是“應(yīng)當(dāng)是什么樣的法律”(應(yīng)然法)，而應(yīng)然法是立法科學(xué)的研究對象。進(jìn)步意義： 為法理學(xué)劃定了大致的范圍，為其作為一門學(xué)科的誕生奠定了基礎(chǔ)。使西方法理學(xué)徹底擺脫了神學(xué)、倫理學(xué)的束縛，真正開始成為一門獨(dú)立的科學(xué)。 法理學(xué)研究的是嚴(yán)格意義上的實(shí)在法 通過對實(shí)在法的分析，發(fā)現(xiàn)其共同的原則、概念及特征 研究的方法：完全是一種分析研究，與歷史毫無關(guān)系，只涉及對含義的澄清。(二)凱爾森 “從結(jié)構(gòu)上分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上解釋它的條件或從道德上或政治上對它的目的進(jìn)行評價。”法與國家的一般理論 General Theory of law and State 哲學(xué)基礎(chǔ)：新康德主義(自然法的影子) 前提：在凱爾森看來，真正科學(xué)的法學(xué)，只能是客觀地把實(shí)在法規(guī)范作為唯一的研究對象，而排除任何社會學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、心理學(xué)的因素，尤其排除價值判斷因素。因?yàn)檫@些學(xué)科都具有反規(guī)范的傾向，是與法學(xué)研究不相容的東西。1、法律與道德： 強(qiáng)調(diào)一切價值（包括道德）都是相對的，都是無法理性的商談、討論的，最終是每一個人的偏好，因此與作為科學(xué)的法律，是無法放在一起討論的。從概念上看法律完全是一種規(guī)則體系，其內(nèi)部體系的授權(quán)產(chǎn)生出正當(dāng)性。 法律具有應(yīng)當(dāng)性，道德也具有應(yīng)當(dāng)性，但法律還具有強(qiáng)制性。法律規(guī)范體系的金字塔結(jié)構(gòu) 一個動態(tài)體系的諸規(guī)范，只能由那些曾由更高規(guī)范授權(quán)或委托創(chuàng)造規(guī)范的那些個人通過意志行為而被創(chuàng)造出來。因此，一個動態(tài)的規(guī)范體系體現(xiàn)為一個以基本規(guī)范作為頂峰的、層層委托、層層授權(quán)的規(guī)范等級體系，從而也就構(gòu)成了規(guī)范秩序的統(tǒng)一化。 由于一個規(guī)范體系中的所有規(guī)范，除基礎(chǔ)規(guī)范外，都是從一個更高規(guī)范中取得效力的，也即由另一規(guī)范授權(quán)或委托創(chuàng)立的，所以，這些規(guī)范也就有高級規(guī)范和低級規(guī)范之分。其中，決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范（superior norm）， 根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范（inferior norm）。 除了基礎(chǔ)規(guī)范是最高規(guī)范以及處于規(guī)范體系最低層次的最低規(guī)范外，其他處于中間層次的規(guī)范都既是高級規(guī)范又是低級規(guī)范。而這些規(guī)范又有一般規(guī)范（如立法和習(xí)慣法）和個別規(guī)范（即法院和行政機(jī)關(guān)對一般規(guī)范的適用，如判決）之分?；疽?guī)范(grundnorm):只能是一個事實(shí)問題，即接受 將法當(dāng)作“純粹”的、獨(dú)立自在的規(guī)范體系進(jìn)行研究，認(rèn)為法律體系最基本的東西是被社會大多數(shù)人所接受的某種假定（基本規(guī)范）。 “基礎(chǔ)規(guī)范并不是由造法機(jī)關(guān)用法律程序創(chuàng)造的。它并不是像實(shí)在法律規(guī)范那樣由一個法律行為以一定方式創(chuàng)造的，所以才有效力。它之所以有效力是因?yàn)樗潜活A(yù)定為有效力的；而它之所以是被預(yù)定為有效力的，是因?yàn)槿绻麤]有這一預(yù)定，個人的行為就無法被解釋為一個法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為?！?、國家與法律1）一元論否定傳統(tǒng)學(xué)說中將法律和國家當(dāng)作兩種不同現(xiàn)象的二元論觀點(diǎn)，代之以國家和法律同一的一元論。認(rèn)為國家即法律秩序。一群人之所以構(gòu)成國家這個共同體，就在于他們的行為是由一個法律規(guī)范體系所調(diào)整的。他把純粹法學(xué)理論等同于純粹的國家理論。2）反對三權(quán)分立學(xué)說認(rèn)為國家的基本職能不是立法、行政和司法3種，而是法律的創(chuàng)立和適用。3）主張按公民同法律秩序的關(guān)系把國家劃分為民主和專制兩種民主意味著國家的法律秩序中所代表的“意志”符合國民的意志。專制指國民被排除在法律秩序的創(chuàng)立之外，法律秩序和人民意志毫無協(xié)調(diào)的保證。4）反對絕對主權(quán)理論認(rèn)為國家主權(quán)原則具有相對性，一國的法律秩序不應(yīng)該違反國際的法律秩序，只有服從國際法的國家政權(quán)，才是唯一的有主權(quán)的政權(quán)。5）國際法思想：國內(nèi)法與國際法一元論。在他看來，國內(nèi)法和國際法是屬于同一法律規(guī)范體系的，國際法在金字塔的頂端，是一個“被預(yù)定的”“基礎(chǔ)規(guī)范”，即“約定必須遵守”。這是國際法的效力的根據(jù)，也是整個法律規(guī)范體系的根據(jù)。因此，國際法在整個法律規(guī)范體系中，處于效力等級最高的優(yōu)越地位。純粹法理論之評價 凱爾森的“純粹法學(xué)”重視對法律規(guī)范及其相互關(guān)系的研究，揭示了各種不同法律規(guī)范之間的等級層次關(guān)系，這對后來的法理學(xué)家頗具有啟發(fā)作用。他的純粹法學(xué)是以哈特為代表的新分析法學(xué)的重要淵源。 但另一方面，凱爾森分析法時過于強(qiáng)調(diào)純粹公式，忽視了創(chuàng)造、適用和遵守法的人的因素；沒有探討法的社會目的和社會效果。他僅從邏輯上分析實(shí)在法規(guī)范，反對研究法律和經(jīng)濟(jì)、政治、道德及心理等因素的關(guān)系，特別要求同體現(xiàn)政治的正義理論和自然法學(xué)說劃清界限。同時，他僅研究規(guī)定人們“應(yīng)當(dāng)如何行為”的法律規(guī)范，而不研究人們“實(shí)際上如何行為”的事實(shí)。從而使得這種法學(xué)所研究的仿佛是與外在世界絕緣的、處于真空中的法律。這不僅不能說明法現(xiàn)象，反而曲解了法現(xiàn)象國際法理論之評價 1)與奧斯丁等相比，有了突破性的進(jìn)步。這種見解對后來的學(xué)者有重要的指導(dǎo)作用，新分析法學(xué)派的代表哈特在此基礎(chǔ)上對國際法的法律性質(zhì)作出了更深層次的分析。但是， 凱爾森卻未能對國際法的本質(zhì)和效力根據(jù)作出徹底的解釋。按照他的理解，國際法的本質(zhì)和效力根據(jù)來自法律秩序的“基礎(chǔ)規(guī)范”即“約定必須遵守”。但這一“基礎(chǔ)規(guī)范”的效力又來自哪里呢？它是由什么決定的呢？凱爾森對這一問題的回答只能是一個遁辭：它之所以有效是一個“預(yù)先的假定”。由此可見，脫離現(xiàn)實(shí)的、純粹憑邏輯推理和判斷對法律規(guī)范進(jìn)行論證，最終導(dǎo)致凱爾森步入理論誤區(qū)而不能自圓其說。 2)凱爾森揭示了國際法與國內(nèi)法內(nèi)在的密切聯(lián)系，認(rèn)為國際法不可能超脫國內(nèi)法而單獨(dú)存在，這無疑有其積極意義。但另一方面，他卻因此而走向極端，認(rèn)為國際法與國內(nèi)法同屬一個法律體系，且國際法的效力是最高的，國際法駕凌于國內(nèi)法之上，國際法的發(fā)展會導(dǎo)致世界國家的建立等等。這種觀點(diǎn)沒有意識到國際法與國內(nèi)法所存在和發(fā)展的不同的社會基礎(chǔ)，而是簡單地將國際法與國內(nèi)法按相似的兩類法統(tǒng)一在一個體系中，并分為不同的等級層次,進(jìn)而否定作為國家根本屬性和國際法基礎(chǔ)的國家主權(quán)?？偨Y(jié)：凱爾森v.奧斯丁 功利主義 v.新康德主義 主權(quán)者的命令 v.法律規(guī)范 比奧斯丁更嚴(yán)格更徹底地貫徹分析法學(xué)的方法 國際法是否為法(三)哈特- 法學(xué)中的定義和理論 - 法律的概念Concept of Law - 法律、自由和道德 - 功利與權(quán)利1、反對奧斯丁“主權(quán)者命令” 認(rèn)為奧斯丁“主權(quán)者命令”并不能全部代表分析實(shí)證主義法學(xué)，是一個“失敗的記錄”：1）錯誤地以制裁為中心建立普遍性的法律理論，完全無視授權(quán)性規(guī)則的巨大意義。2）從適用范圍上看，奧斯丁的法律命令說致主權(quán)者于法律之外，而對法律而言，“本質(zhì)上不存在只針對他人的東西”。3）從起源上看，有的法律規(guī)則起源于習(xí)慣，不能將他們的法律地位歸于任何有意識的立法行為。2、 引入“規(guī)則”(rule)這一觀念 將法律歸結(jié)為單一的規(guī)則(rule) 要素。 主要規(guī)則和次要規(guī)則 主要規(guī)則(原初規(guī)則，primary rules)： 設(shè)定義務(wù)的規(guī)則 次要規(guī)則(輔助規(guī)則，secondary rules)： 針對主要規(guī)則，授予權(quán)利，引進(jìn)新的主要規(guī)則，或修改、取消原有的主要規(guī)則，決定主要規(guī)則的作用范圍或控制其運(yùn)作。 1)承認(rèn)規(guī)則：改進(jìn)PR的不確定性 2)改變規(guī)則：改進(jìn)PR的靜態(tài)性 3)審判規(guī)則：改進(jìn)PR的無效性法是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，其中次要規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則是法律體系的基礎(chǔ)。(內(nèi)在觀點(diǎn)) 然而，“無論是哈特的“承認(rèn)規(guī)則”還是凱爾森的”基礎(chǔ)規(guī)范“只不過將自由主義法律的大廈建立在虛無主義的流沙上而已?！狈煽梢跃哂械赖律系恼?dāng)性，并且在內(nèi)容上也存在與道德的重合，法律和道德使用共同的詞匯，這些作為經(jīng)驗(yàn)是事都可能大量存在，但不能由此得出結(jié)論說，一個法律制度必須符合某種道德或正義。 “法律與道德沒有必然聯(lián)系，但不意味著它們必然沒有聯(lián)系。” “沒有必然聯(lián)系”就是強(qiáng)調(diào)概念上的分離：一條法律要成為法律不需要在概念上就包含道德因素； “不是必然沒有聯(lián)系”，就是強(qiáng)調(diào)法律可以在內(nèi)容上偶然包含道德。也就是說一條規(guī)則之所以是法律是因?yàn)樗闲问缴系臏y定標(biāo)準(zhǔn)，這是與道德無關(guān)的，但它在內(nèi)容上可以有道德因素，因?yàn)樾问缴戏蠝y定標(biāo)準(zhǔn)的法律在內(nèi)容上完全可以符合社會的一般道德，這并不矛盾。柔性法律實(shí)證主義反對從概念上直接否定或肯定法律，同時在內(nèi)容上具有一定的包容性。3、接受維特根斯坦后期語義分析哲學(xué)的方法1）反對對法律概念傳統(tǒng)的下定義的方法認(rèn)為語言在日常生活中無本質(zhì)，哈特強(qiáng)調(diào)他不是要去替法律下定義，去憑空想象法律應(yīng)法擁有什么要素；反之，他只想描述被我們的語言稱為“法律”的各種不同法體系之內(nèi)容，看到它們之間的異同，從而“闡明”法律的概念。- 通過“看”和“描述”法律，哈特得出結(jié)論：法律這個字在日常生活的語言使用中，是沒有必然被顧及到其內(nèi)容是否符合道德的。這是一個事實(shí)問題2）哈特：惡法亦法- 惡法非法論完全違反人類用語之事實(shí)，自陷語言的矛盾。- 對正義的實(shí)現(xiàn)沒有任何實(shí)際意義。- 對法學(xué)研究造成妨礙：語言游戲3）哈特：最低限度的自然法對自然法持復(fù)雜的態(tài)度：哈特斥責(zé)自然法理論“一直在做夢”、“一個非常簡單的謬見”、“一種信仰的復(fù)活”、“過于形而上學(xué)”；又承認(rèn)：“自然法確實(shí)包含著對于理解道德和法律有重要意義的某些真理?！庇纱斯靥岢?“以有關(guān)人類、他們的自然環(huán)境和目的的基本事實(shí)為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原則，可以被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容”。這一學(xué)說集中表明了哈特法學(xué)向自然法學(xué)靠攏的明顯傾向。哈特認(rèn)為，人們生活在一起的目的是繼續(xù)生存，而不是安排自殺，這是人類社會的一個自然目的；因此，任何社會組織都必須有某些行為準(zhǔn)則，它們是構(gòu)成一切社會的法律和道德的共同因素。這些共同行為準(zhǔn)則就是“最低限度內(nèi)容的自然法”。這包括五個方面的自然事實(shí)： 1人的脆弱性； 2大體上的平等； 3有限的利他主義； 4有限的資源； 5有限的理解力和意志力； 哈特 v.奧斯丁：新分析法學(xué)派之新放棄了早期分析法學(xué)家試圖把法理學(xué)的任務(wù)限制在對基本法律觀念和概念進(jìn)行注釋的那種單一的做法，承認(rèn)社會學(xué)和自然法哲學(xué)的方法的合理性。- 運(yùn)用新的方法：符號邏輯、計算機(jī)、語義分析。- 更為重視司法過程中的程序問題。三）社會法學(xué)派社會法學(xué)派將社會學(xué)的分析框架和理論工具引進(jìn)到法學(xué)領(lǐng)域，在社會中研究法律，并通過法律研究社會，強(qiáng)調(diào)法律的社會作用和效果。 1）法在本質(zhì)上是一種社會秩序，真正的和主要的法律不是國家立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則，而是社會立法中的秩序或人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序。 2）法律與國家之間并沒有不可分割的聯(lián)系，它并非一定由國家機(jī)關(guān)特別是立法機(jī)關(guān)所制定和實(shí)施，在沒有國家的時候和地方也存在著法律。 3）法律絕非僅僅是規(guī)則的體系，而是由規(guī)則、原則、政策 多種復(fù)雜的要素構(gòu)成，法律的本身必不是單純的一種規(guī)則。 4）法律不僅是一個規(guī)則體系，還是一項過程和事業(yè)。 評述：社會法學(xué)派的觀點(diǎn)，表明了他們堅持在法與社會的相互關(guān)系中，以法的實(shí)際運(yùn)作為對象，揭示了法產(chǎn)生于社會之中，目的是消解彼此利益之間的矛盾、沖突、對立和斗爭，以平衡各種利益。而且，他們還把法置于整個社會之中，分析各種社會的、政治的、心理的以及文化的諸因素對于法及其運(yùn)作的作用和影響。應(yīng)當(dāng)說，法律社會學(xué)有利于對法的內(nèi)涵的理解，有利于擴(kuò)展法學(xué)研究的領(lǐng)域和視野。