保護勞動者權益 新勞動合同法的十大解讀南開大學法學院 陳耀東 王爻在完善的市場經濟條件下，勞動合同制度是整個勞動法律制度的基礎，是勞動關系產生、變更、終止的依據(jù)。勞動合同作為直接溝通勞動者和用人單位的橋梁，與每個勞動者的工作、生活和用人單位的運營、發(fā)展息息相關。可以說，勞動合同的規(guī)范與否在很大程度上將會影響到用人單位和勞動者雙方，尤其是勞動者切身利益的享有和保護。如果說今年3月出臺的物權法在很大程度為人們的“安居”奠定了基礎，那么6月29日出臺的勞動合同法則進一步為人們的“樂業(yè)”提供了保障。一、立法宗旨：重點保護勞動者的合法權益勞動合同法的立法宗旨一直是廣為民眾關注的熱點問題，也是業(yè)內爭論的焦點問題。爭論的核心在于：勞動合同法應該傾向于保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，還是應該平等保護用人單位和勞動者雙方的合法權益。前者認為，我國目前的現(xiàn)實狀況是勞動力相對過剩，強資本弱勞力，勞動者與用人單位力量對比嚴重不平衡，實踐中侵害勞動者合法權益的現(xiàn)象比較普遍，因此應當強調對勞動者權益的保護，由國家通過立法對不平衡勞動關系進行適當干預；后者則認為，勞動關系作為一種民事法律關系，勞動合同作為一種民事合同，雖具有特殊性，但其宗旨仍應遵循“平等”的民事立法理念，既要保護勞動者的正當權益，也要維護雇主的正當權益。這兩種意見的抗衡與博弈一直貫穿勞動合同法制定與修改的始終。勞動合同法(草案)(第一稿)對立法宗旨的規(guī)定是：“為了調整勞動關系，規(guī)范勞動合同，維護當事人的合法權益，促進經濟社會協(xié)調發(fā)展，制定本法?！边@種表述幾乎就是合同法的翻版，反映了平等保護用人單位和勞動者雙方的觀點。在其后的二審、三審稿中，“保護勞動者合法權益”被納入立法宗旨，且行文位置被不斷調整，最終出臺的勞動合同法將立法宗旨界定為：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法?！痹撘?guī)定將“保護勞動者合法權益”置于“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”之前，從立法觀念上顛覆了最初對平等保護的追求，將對勞動者的保護作為本法的立法主旨，得到了民眾廣泛認可和好評，也使本法的立法宗旨之爭塵埃落定。立法宗旨之爭折映出的深層次問題是：勞動合同法的性質屬于私法中的民法還是社會法中的勞動法。民法與勞動法的區(qū)別在于，民法的立法假設是將合同雙方當事人的關系看成是兩個完全獨立的主體之間的平等關系；而勞動法的立法假設則是將勞動合同關系中的當事人看成是形式上平等，實際上不平等的“從屬關系”。在我國的現(xiàn)實中，由于勞動者與用人單位力量對比嚴重不平衡，當事人雙方很難說是完全平等的。因此，勞動合同法更多的應是作為一部保護弱者權益，維持社會和諧的社會法而存在，而這也是之所以要在合同法以外制定一部勞動合同法的原因所在。二、擴大了勞動合同制度的適用范圍隨著勞動關系的貨幣化，市場化程度日漸深入，一些新的用工主體不斷出現(xiàn)，如民辦非企業(yè)單位、基金會、合作或合伙律師事務所等；一些國家機關、事業(yè)單位、社會團體在編制外招用勞動者；國家在事業(yè)單位實行人員聘任制度等等。勞動法對于實踐發(fā)展的滯后性開始顯現(xiàn)，并導致眾多非勞動法規(guī)定的勞動者被排除在司法救濟門外，如比照公務員制度的事業(yè)單位中的工作人員、農村勞動者、家庭保姆等均不是勞動合同的主體，不受我國勞動法的保護。鑒于此，勞動合同法在勞動法的基礎上擴大了勞動合同制度的適用范圍。勞動合同法第2條第1款規(guī)定：“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！痹摋l款在勞動法的基礎上，增加了民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動者作為勞動合同的適用主體。第2款規(guī)定：“國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！边@意味著除公務員和參照公務員法管理的人員，以及事業(yè)單位中實行聘用制的工作人員外，國家機關、事業(yè)單位、社會團體與其他勞動者均應當建立勞動關系，并執(zhí)行勞動合同法。另外，勞動合同法第96條還規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行?！边M一步明確事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員之間也應訂立勞動合同，且在其特別規(guī)定不周延的情況下，適用勞動合同法，該規(guī)定填補了事業(yè)單位勞動合同特別法調整的缺失，有效地杜絕了在事業(yè)單位勞動法律關系中無法可依的情況。三、在企業(yè)規(guī)章制度或重大事項的制定、決策中體現(xiàn)職工或工會意志2006年3月20日公布的勞動合同法(草案)第5條第2款曾規(guī)定：“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商做出規(guī)定?！痹摋l款一經公布，立即引起用人單位的激烈批評，認為這種規(guī)定與現(xiàn)代企業(yè)制度背道而馳，因為股東作為公司的所有者享有最高權力，如果工會等機構擁有決定權和一票否決權，公司最高權力就會轉入職代會和工會手中，這無疑是對企業(yè)經營自主權的侵犯；而且，何謂“直接涉及勞動者切身利益”也難以界定，缺乏可操作性。這樣，在保護勞動者合法權益和尊重企業(yè)自主經營權之間如何尋求平衡就成為立法者考慮的重點。而最終出臺的勞動合同法第4條第2款也集中反映出了用人單位和勞動者雙方利益的平衡，即：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！边@一條款對草案做出了兩個重大的修正：(1)企業(yè)的規(guī)章制度和決策不再需要職工大會或者職工代表大會討論通過；(2)通過列舉的方式明確了“直接涉及勞動者切身利益”的事項。該規(guī)定既維護了企業(yè)的自主經營權，也賦予了職工或工會參與企業(yè)規(guī)章及重大事項決策的權利，兼顧了用人單位和勞動者雙方的利益。但是，條款中規(guī)定的“應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見”，這樣的措辭表述更像是倡導式的宣言，其操作性如何？還有待實踐的考驗。四、明確訂立勞動合同的形式及其與形成勞動關系之間的關聯(lián)勞動合同的訂立形式一直是勞動者和企業(yè)都比較關注的問題。是否允許口頭勞動合同的存在，直接關系到現(xiàn)實生活中大量勞動關系，尤其是非全日制用工、合同期限較短的用工關系的建立。雖然在勞動合同法的制定過程中有觀點認為，不應將勞動合同的形式限于書面形式，以放寬對勞動合同關系的保護條件，但最終出臺的勞動合同法出于對規(guī)范勞動用工市場和保存證據(jù)的考慮，在第10條第1款規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”從而將勞動合同的形式明確限制為書面形式。值得注意的是，雖然本法對勞動合同的訂立形式做出了較為嚴格的限制，但是勞動合同的訂立與勞動關系的建立并沒有必然的聯(lián)系。根據(jù)勞動合同法第7條的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，而在第10條第2款中進一步規(guī)定用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立?？梢姡瑒趧雨P系的建立取決于用工的時間，而不受勞動合同訂立與否的限制。然而，這并不意味著勞動合同是可有可無的。恰恰相反，勞動合同法將簽訂書面勞動合同作為一項強制性的義務施加給用人單位，并對違反此義務的責任做出了詳細的規(guī)定。根據(jù)勞動合同法第10條第2款、第14條第3款以及第82條第1款的規(guī)定，對于已建立勞動關系而用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同的，分如下情況處理：(1)自用工之日起一個月以內，用人單位應當與勞動者訂立書面勞動合同；(2)自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應當向勞動者每月支付兩倍的工資；(3)自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?？梢?，在勞動合同法確立的勞動關系模式下，與勞動者訂立勞動合同成為用人單位的一項法定義務，而不是勞動關系建立的必經程序。這一規(guī)定正是針對現(xiàn)實生活中很多用人單位為了規(guī)避責任而遲遲不肯與勞動者簽訂勞動合同的情況而制定的，既有效地維護了勞動關系的存續(xù)，也有力地保護了勞動者的合法權益，正是勞動合同法立法宗旨的具體表現(xiàn)。 五、強化對試用期勞動者權益的保護根據(jù)勞動合同法第19條的規(guī)定，勞動合同試用期的期限取決于勞動合同期限的長短及其類型：(1)勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；(2)勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；(3)三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；(4)以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；(5)勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。該條還規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，試用期包含在勞動合同期限內，從而明確了試用期的法律性質，以防止用人單位對試用期的濫用。根據(jù)勞動合同法第20條的規(guī)定，勞動者在試用期內的最低工資標準受到兩條底線的保護：用人單位內部工資水平和用人單位所在地的工資水平，即：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這一規(guī)定是針對在現(xiàn)實生活中大量存在的用人單位任意壓低試用期間勞動者工資水平的情況而制定的，對保障和提高勞動者在試用期間的工資待遇水平有著積極意義。根據(jù)勞動合同法第21條的規(guī)定，用人單位在試用期內的勞動合同解除權受到嚴格限制。用人單位僅能在三種情況下解除勞動合同：(1)勞動者確實被證明不符合錄用條件或不能勝任工作；(2)勞動者存在幾類法律明文規(guī)定的重大過錯行為(包括嚴重違規(guī)、嚴重失職、禁業(yè)從事和犯罪等)；(3)勞動者基于非因公原因喪失勞動能力。在解除勞動合同時，用人單位還須向勞動者說明理由。除此以外，用人單位不得解除勞動合同。這樣規(guī)定能有效地防止試用期內用人單位任意解除勞動合同，遏制用人單位“濫用”試用期，以保障試用期內勞動者的合法權益。六、明確界定并強化競業(yè)限制2006年，微軟前副總裁李開復跳槽到GOOGLE公司一事，使競業(yè)限制一時成為整個社會關注的熱點問題。而在勞動合同法的制定過程中，有關競業(yè)限制的條款特別是有關違約金標準的內容非常引人注目。所謂競業(yè)限制，亦稱“競業(yè)禁止”，是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經營與其所任職的企業(yè)同類的經營項目。這一制度的設置目的就是預防和解決存在競爭關系的同業(yè)互挖墻腳，高端人才帶走商業(yè)秘密所引發(fā)的糾紛。對此，勞動合同法在第23、24條中規(guī)定“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償”， “競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！痹撘?guī)定可理解為：(1)競業(yè)限制是一種約定的義務而非法定義務，當事人之間的約定是該義務產生的唯一根據(jù)；(2)競業(yè)限制的義務主體只能是用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，用人單位不得與上述人員以外的其他勞動者約定競業(yè)限制，否則約定無效；(3)競業(yè)限制的范圍、地域、期限等都由用人單位和勞動者雙方協(xié)商約定，而不是由法律直接規(guī)定。此外，競業(yè)限制的期限不得超過兩年。顯然，這一系列規(guī)則的出臺，可望改變目前職場跳槽的“潛規(guī)則”。對于備受關注的競業(yè)限制補償問題，勞動合同法只是原則性地規(guī)定用人單位應在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償，而草案曾規(guī)定的并廣受好評的競業(yè)限制補償和違約金數(shù)額標準并沒有出現(xiàn)在最終的法案里，這不能不說是一個遺憾。這使得將來用人單位在與勞動者協(xié)商競業(yè)限制時，仍將面臨無規(guī)則可循的尷尬。對于這一問題，期望在將來的司法解釋中能予以進一步明確。七、擴大裁員的適用范圍，同時加重用人單位裁員的社會責任與過去的經濟性裁員相比，新法最主要的修改在于擴大了裁員的適用范圍。根據(jù)該法第41條第1款的規(guī)定，用人單位可在下列四種情況下通過法定程序裁減人員：(1)依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；(2)生產經營發(fā)生嚴重困難的；(3)企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(4)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。其中第(3)項規(guī)定的結構性裁員是勞動法所沒有的，這是出于對用人單位調整經濟結構、革新技術以適應市場競爭的考慮。需要注意的是，結構性裁員的動因并非技術革新和企業(yè)發(fā)展本身所致，而是企業(yè)技術革新、結構調整所引起整個用工狀況發(fā)生了變化，因此適用該條款有必要對結構性用工變化做出準確的界定，以避免企業(yè)對這一裁員動因的濫用。勞動合同法在擴大裁員范圍的同時，為強化對勞動者的保護，也加重了用人單位的社會責任。該法第40條第2款、第3款規(guī)定，用人單位在裁減人員時，應當優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同的人員，以及家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的人員；如果在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用這些人員。另外，勞動合同法還對被裁減的主體范圍做了限制，對患有職業(yè)病或存在患職業(yè)病危險的勞動者、在規(guī)定醫(yī)療期內的勞動者、孕產哺乳期內的婦女，以及符合法定條件的離休勞動者都不在被裁減之列，這在很大程度上加重了單位的責任，降低了裁員對于勞動者，尤其是弱勢勞動者的不利影響。八、進一步明確并細化了勞動合同經濟補償?shù)姆秶皹藴赎P于經濟補償?shù)倪m用范圍，勞動合同法最明顯的變化就是規(guī)定終止勞動合同也要給予經濟補償。根據(jù)第46條的規(guī)定，在下列6種情況下用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(1)勞動者因用人單位存在不當行為而解除勞動合同的；(2)用人單位主動提出解除勞動合同，并與勞動者協(xié)商達成一致的；(3)用人單位由于勞動者患病、非因工負傷或難以勝任工作而解除勞動合同的；(4)用人單位裁員的；(5)勞動合同因勞動期限屆滿而終止的；(6)用人單位破產和解散的。其中，對于勞動合同因期限屆滿而終止的情況還做出了限制：即用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，不適用經濟補償。勞動合同法的這一規(guī)定擴大了經濟補償?shù)倪m用范圍，受到廣大勞動者的歡迎。關于經濟補償?shù)臄?shù)額標準，勞動合同法采納了勞動貢獻積累補償?shù)挠^點，即對勞動者根據(jù)其在勞動關系存續(xù)期間為用人單位做出的貢獻給予補償。對貢獻的衡量標準，主要依據(jù)勞動者在工作期間的工資水平及其工作時間。勞動合同法第47條第1款規(guī)定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償?！边@意味著勞動者能獲得的經濟補償直接與其在用人單位的工資標準和工作時間掛鉤，極大地鼓勵了勞動者的勞動熱情，并有助于提升勞動者對其所在單位的忠誠度，一定程度上強化了勞動關系的穩(wěn)定性。與此同時，勞動合同法還在第47條第2款中對于高薪勞動者(即月工資高于其單位所在地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的勞動者)的補償標準做了一定的限制，規(guī)定向其支付經濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。這一規(guī)定將高薪勞動者與一般勞動者區(qū)別對待，一定程度上緩解了企業(yè)在補償過程中的經濟壓力，有利于勞動關系和諧穩(wěn)定的發(fā)展，符合勞動合同法“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”的立法宗旨。九、通過專門規(guī)范對集體合同制度進行充實和強化集體合同制度作為勞動者勞動權益的保護屏障，是工會協(xié)調勞動關系、維護職工合法權益的重要法律制度。因此，勞動合同法對于集體合同問題專門設節(jié)規(guī)定，從集體合同的訂立、種類、效力及所負載的法律效果等各個方面對集體合同制度進行了全面的規(guī)范。具體而言，勞動合同法對集體合同的規(guī)定有如下幾個方面值得關注：(1)在集體合同的訂立方面，明確了集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過，以保障勞動者的意志能在集體合同中得到體現(xiàn)；(2)細化了三類新型集體合同：專項集體合同、行業(yè)性集體合同和區(qū)域性集體合同，這三類新型集體勞動合同的出現(xiàn)一方面益于對勞動者的合法權益進行更專業(yè)化和具體化的保護，另一方面有利于團結一定區(qū)域、行業(yè)類內的勞動者，強化勞動者的話語權，對于提高勞動者的議價能力起到了積極作用；(3)在集體合同的生效問題上，勞動合同法實際上采取的是消極審查主義，集體合同既不像一般民事合同那樣一經依法簽訂即生效，又無需通過勞動行政部門的審查認可而生效，而是在報送勞動行政部門十五日后，在勞動行政部門未提出異議的前提下自動生效。這一規(guī)定在承認勞資雙方契約自由的前提下，強化了國家對集體合同的監(jiān)督和管理；(4)要求用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準，即通過集體合同為保護勞動者的合法權益設置一條底線，以防止用人單位在與勞動者個體協(xié)商中利用其強勢地位侵害勞動者利益，應該說，這是集體合同制度的核心功能所在，對于集體合同在協(xié)調勞動關系方面發(fā)揮著重要作用。然而，勞動合同法雖然明文規(guī)定勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準，但遺憾的是，該法并沒有明確違反這一條款的法律后果。如一旦違反，勞動合同的效力如何？是認定勞動合同無效，還是直接適用集體合同的相關規(guī)定？抑或適用其他更有利于勞動者的標準以示對用人單位的懲罰？用人單位是否承擔行政責任？這些問題都有待于在將來的司法解釋中做出細密的規(guī)定。十、城鄉(xiāng)勞動者一體保護對于農民工勞動權益的保護不力，是我國勞動法律制度長期以來一直存在的問題，也是我國勞動者權益保護體系的薄弱環(huán)節(jié)。尤其是最近山西黑煤窯事件的爆發(fā)，更將對農民工權益保護的問題推上了風口浪尖。然而，最終出臺的勞動合同法并沒有出現(xiàn)專門保護的“農民工條款”。但是，通過對整部勞動合同法進行梳理與解讀，我們認為新法事實上反映出了對農村勞動者權益保護的一次理念革新：消滅對農民工的稱謂歧視與待遇差別。農民工勞動權益的保護由此被提到一個嶄新的高度即對農村勞動者提供與城市勞動者同等力度的一體保護。事實上，除了保護理念的轉變之外，勞動合同法還在很多具體問題上強化了對農村勞動者的保護，其中尤其值得一提的是“同工同酬”的確立。根據(jù)勞動合同法第11條、第18條的規(guī)定，對于勞動者與單位未簽訂勞動合同或勞動合同對于報酬約定不明確的，依照集體合同標準執(zhí)行，沒有集體合同的，實行同工同酬。這一規(guī)定將會極大地改善目前我國農村勞動者勞動權益保護狀況。現(xiàn)實生活中對于農村勞動者權益進行保護的最大障礙在于：農村勞動者缺乏合同意識，勞動合同簽訂率低；即使簽訂合同，也往往受到用人單位的壓榨，難以保障合法權益。根據(jù)勞動合同法的上述規(guī)定，即使農村勞動者未與用人單位簽訂勞動合同，或者與用人單位約定的報酬和勞動條件標準過低，也能根據(jù)集體合同所確定的標準或本單位相同崗位勞動者的標準享受勞動報酬和勞動條件。這對于農村勞動者權益的保護無疑是雪中送炭。這也使人們相信，在不遠的將來無論是農村還是城市勞動者，都將得到法律的強力保護，而這也正是建立健全統(tǒng)一的勞動者權益保護體系，構建和諧勞動關系的必經之路。