工程建設(shè)合同管理精講班講義前 言一、近幾年考題分布為什么要進(jìn)行近幾年考題分布統(tǒng)計(jì)分析呢？需要從以下四個(gè)方面回答這個(gè)問題：1. 我們是應(yīng)試學(xué)習(xí)，也就是說我們學(xué)習(xí)的目的為了考試，而其它目的可能是次要的，或者是不必要的；2. 歷年的考題是有規(guī)律可循的，通過對(duì)考題分?jǐn)?shù)和考點(diǎn)分布的分析，為我們復(fù)習(xí)提供指導(dǎo)性的方向；3. 在明確了上述兩個(gè)問題后，我們需要研究復(fù)習(xí)所采用的方法，方法應(yīng)該是因人而異的，但是也有一些共性的方法，在后面的課程中我們一起探討一些方法，以提高我們復(fù)習(xí)的效率；4. 在考題分?jǐn)?shù)、考點(diǎn)分布的分析和采用的復(fù)習(xí)方法有機(jī)結(jié)合的基礎(chǔ)上，還需要探討考題的特點(diǎn)，進(jìn)一步提高閱讀教材的效率。章目各章分?jǐn)?shù)與比例1（14）12.7%2（20）18.1%3（10）9%4（10）10%5(4)4%6(26)23.6%748(16)14.5%9(6)5.5%各節(jié)分?jǐn)?shù)分布見附件舉例： 考綱：了解合同的公正與鑒證2007年考題：6. 甲乙雙方簽訂的施工合同，經(jīng)過了公證機(jī)關(guān)的公證。當(dāng)雙方發(fā)生合同糾紛，人民法院審理該合同糾紛時(shí)，應(yīng)認(rèn)定經(jīng)過公證的合同( )。 A. 在任何情況下都可以直接作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù) B. 直接具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力 C. 一定是不可撤銷的合同 D. 若有相反證據(jù)足以推翻時(shí)，不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)【答案】D 【解題思路】按照民事訴訟法的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。對(duì)于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，文書還有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。2008年考題：3建設(shè)工程合同的公證和鑒證，在法律上的相同之處是( )。A性質(zhì)相同，都是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)工程合同按照法定程序進(jìn)行審查B效力相同，即經(jīng)過法定程序公證和鑒證的合同可以作為人民法院認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)C適用范圍相同，即在國(guó)內(nèi)國(guó)外均可采用鑒證和公證任何一種合同審查方式D申請(qǐng)?jiān)瓌t相同，都是合同當(dāng)事人自愿決定是否進(jìn)行合同的鑒證和公證【答案】D 【解題思路】合同公證與鑒證，除另有規(guī)定外，都實(shí)行自愿申請(qǐng)?jiān)瓌t；合同鑒證與公證的內(nèi)容和范圍相同；合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實(shí)性。2009年考題：52公證與鑒證的區(qū)別包括( )。 A合同公證和鑒證所依據(jù)的法規(guī)不同 B公證或鑒證的合同在訴訟中的法律證據(jù)效力不同 C公證或鑒證過的合同法律效力適用范圍不同 D合同公證具有強(qiáng)制性，鑒證貫徹自愿原則 E公證僅限于合同，鑒證除合同外還可包括證明材料的真實(shí)性【答案】ABC 【解題思路】合同公證與鑒證的區(qū)別 1）合同公證與鑒證的性質(zhì)不同 合同鑒證是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)合同鑒證辦法行使的行政管理行為。而合同公證則是司法行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的公證機(jī)關(guān)依據(jù)公證暫行條例行使公證權(quán)所作出的司法行政行為。 2）合同公證與鑒證的效力不同 經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。按照民事訴訟法的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。對(duì)于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，文書還有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。而經(jīng)過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中仍需要對(duì)合同進(jìn)行質(zhì)證，人民法院應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。 3）合同公證與鑒證的適應(yīng)范圍不同公證作為司法行政行為，按照國(guó)際慣例，在我國(guó)域內(nèi)和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國(guó)國(guó)內(nèi)。2011年考題：6下列關(guān)于合同公證的說法中，正確的是( )。A合同公證只能確認(rèn)合同的真實(shí)性 B合同公證由工商行政管理機(jī)關(guān)作出C合同公證的效力只能限于國(guó)內(nèi) D經(jīng)公證的合同，法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同【答案】D 【解題思路】經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。二、復(fù)習(xí)過程的準(zhǔn)備工作（方法與技術(shù)）考慮到考生大部分是工程建設(shè)領(lǐng)域的骨干，幾乎沒有時(shí)間或難于擠出時(shí)間復(fù)習(xí)，作者認(rèn)為為了提高復(fù)習(xí)的效率，應(yīng)認(rèn)真體會(huì)考綱的要求，在研究考綱要求的前提下，應(yīng)重點(diǎn)閱讀教材的相關(guān)內(nèi)容，并參考近幾年的考試題目，分析考試題目的類型（或者出題的方式）和考核的知識(shí)點(diǎn)，統(tǒng)計(jì)考試分?jǐn)?shù)，以分配考生復(fù)習(xí)的精力和時(shí)間。在過去的十幾年執(zhí)業(yè)資格培訓(xùn)實(shí)踐過程中，通過與眾多考生的交流，總結(jié)了一些體會(huì)，與諸位考生分享。從報(bào)名考試到獲得一級(jí)建造師執(zhí)業(yè)資格證書過程可以認(rèn)為就是一個(gè)項(xiàng)目過程，我建議應(yīng)該按照項(xiàng)目管理的要求運(yùn)作這個(gè)考試項(xiàng)目。項(xiàng)目管理的第一步就是制定項(xiàng)目目標(biāo)并分解項(xiàng)目目標(biāo)，考試項(xiàng)目的目標(biāo)就是各個(gè)科目的擬獲得的分?jǐn)?shù)，各科考試滿分不一樣，我們這里所說的本課程預(yù)計(jì)的目標(biāo)（分?jǐn)?shù)）不是滿分，應(yīng)該是介于100%和60%之間的分?jǐn)?shù)；獲得60%的分?jǐn)?shù)就通過了考試，因此“60%”就是項(xiàng)目最低目標(biāo)，當(dāng)然考慮的風(fēng)險(xiǎn)等因素，我們必須加大一些保險(xiǎn)系數(shù)，各位考生可以根據(jù)自己的特點(diǎn)將目標(biāo)定為70%或80%等；然后，分解目標(biāo)，通過分析歷年的考題，考試分?jǐn)?shù)的分布是有規(guī)律可尋的，因此，考生可以根據(jù)自己的實(shí)際情況，結(jié)合分?jǐn)?shù)的分布制定自己的本課程預(yù)計(jì)的目標(biāo)（分?jǐn)?shù)），進(jìn)一步按照項(xiàng)目結(jié)構(gòu)分解的方法，分解各章、各節(jié)的預(yù)計(jì)目標(biāo)（分?jǐn)?shù)）；為什么還要根據(jù)自己的實(shí)際情況呢？主要考慮到每一位考生的知識(shí)背景不一樣，學(xué)習(xí)方法與特長(zhǎng)不一樣，在設(shè)置各個(gè)子目標(biāo)時(shí)進(jìn)行取舍。通過上述分?jǐn)?shù)的統(tǒng)計(jì)，可以認(rèn)為本課程的考試分?jǐn)?shù)的分布是有規(guī)律可尋的，因此，考生可以根據(jù)自己的實(shí)際情況，結(jié)合分?jǐn)?shù)的分布制定自己的本課程預(yù)計(jì)的目標(biāo)（分?jǐn)?shù)），進(jìn)一步按照項(xiàng)目結(jié)構(gòu)分解的方法，分解各章、各節(jié)的預(yù)計(jì)目標(biāo)（分?jǐn)?shù)）?？荚図?xiàng)目目標(biāo)結(jié)構(gòu)圖完成后，我們?cè)僮屑?xì)閱讀歷年的考試題目，體會(huì)歷年的考試題目在各個(gè)子目標(biāo)覆蓋的知識(shí)范圍內(nèi)經(jīng)常考核哪些內(nèi)容，以及如何考核，由此安排我們的措施計(jì)劃，真正做到有的放矢，盡可能地節(jié)省復(fù)習(xí)精力。2.風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)+木桶理論（1）風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)管理是為了達(dá)到一個(gè)組織的既定目標(biāo)，而對(duì)組織所承擔(dān)的各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理的系統(tǒng)過程，其采取的方法應(yīng)符合公眾利益、人身安全、環(huán)境保護(hù)以及有關(guān)法規(guī)的要求。風(fēng)險(xiǎn)管理包括策劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)和控制等方面的工作。風(fēng)險(xiǎn)管理過程包括項(xiàng)目實(shí)施全過程的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)和項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)控制。作為考試項(xiàng)目，可能的風(fēng)險(xiǎn)因素不是那么多，無需系統(tǒng)、全面地貫徹風(fēng)險(xiǎn)管理全過程，重點(diǎn)在于風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)。實(shí)際上，在我們定義目標(biāo)和計(jì)劃安排時(shí)，就已經(jīng)感覺到存在風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵在于確定風(fēng)險(xiǎn)因素，并用文字記錄項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)因素，即形成風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別報(bào)告；下一步可以簡(jiǎn)單地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)；另一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)是風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)，風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)就是制定風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策，常用的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策包括風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、減輕、自留、轉(zhuǎn)移及其組合等策略，我們可以利用的對(duì)策可能有規(guī)避、減輕、自留，考生可以將識(shí)別的風(fēng)險(xiǎn)因素一一制定風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策，這也是因人而異的；在實(shí)施我們的考試項(xiàng)目的過程中，這些對(duì)策可能會(huì)變化，因此還要關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)管理的最后一個(gè)環(huán)節(jié)風(fēng)險(xiǎn)控制。（2）木桶理論木桶原理又稱短板理論，木桶短板管理理論，所謂“木桶理論”也即“木桶定律”，其核心內(nèi)容為：一只木桶盛水的多少，并不取決于桶壁上最高的那塊木塊，而恰恰取決于桶壁上最短的那塊。根據(jù)這一核心內(nèi)容，“木桶理論”還有兩個(gè)推論：其一，只有桶壁上的所有木板都足夠高，那木桶才能盛滿水。其二，只要這個(gè)木桶里有一塊不夠高度，木桶里的水就不可能是滿的。木桶原理是由美國(guó)管理學(xué)家彼得提出的。說的是由多塊木板構(gòu)成的木桶，其價(jià)值在于其盛水量的多少，但決定木桶盛水量多少的關(guān)鍵因素不是其最長(zhǎng)的板塊，而是其最短的板塊。這就是說任何一個(gè)組織，可能面臨的一個(gè)共同問題，即構(gòu)成組織的各個(gè)部分往往是優(yōu)劣不齊的，而劣勢(shì)部分往往決定整個(gè)組織的水平。針對(duì)我們進(jìn)行的考試項(xiàng)目，在定義目標(biāo)、安排計(jì)劃時(shí)，不可能將各個(gè)科目、各個(gè)章節(jié)設(shè)置同一水平，也就是說組成木桶的木塊都一樣高，但是，木桶理論提醒我們，組成木桶最短的木塊必須達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)要求的最低水平，否則，由于“最短的木塊”導(dǎo)致考試項(xiàng)目實(shí)施的失敗。木桶理論進(jìn)一步提醒我們，考試項(xiàng)目的實(shí)施還要兼顧各個(gè)科目的集成。價(jià)值工程（Value Engineering，VE）是以提高產(chǎn)品或作業(yè)價(jià)值為目的，通過有組織的創(chuàng)造性工作，尋求用最低的壽命周期成本，可靠地實(shí)現(xiàn)使用者所需功能的一種管理技術(shù)。價(jià)值工程中所述的“價(jià)值”，是指作為某種產(chǎn)品（或作業(yè)）所具有的功能與獲得該功能的全部費(fèi)用的比值。作為我們進(jìn)行的考試項(xiàng)目，各個(gè)科目的功能是標(biāo)準(zhǔn)化的，即達(dá)到各個(gè)科目滿分的60%就是標(biāo)準(zhǔn)要求的最低功能。當(dāng)然，我們?cè)诙x目標(biāo)和安排計(jì)劃時(shí)不能按照標(biāo)準(zhǔn)要求的最低功能作為考生的“項(xiàng)目目標(biāo)”，但是，也沒有必要將標(biāo)準(zhǔn)要求的最高功能作為考生的“項(xiàng)目目標(biāo)”，因此，“項(xiàng)目目標(biāo)”設(shè)置的適度是很關(guān)鍵的，也是因人而異的。那么如何提高考試項(xiàng)目的價(jià)值呢？我認(rèn)為“項(xiàng)目目標(biāo)”是關(guān)鍵，復(fù)習(xí)的方法也是很重要的，方法不能放之四海而皆準(zhǔn)，但有一點(diǎn)是肯定的，即題海戰(zhàn)術(shù)是不可取的。我推薦一種方法：1考試Ø 項(xiàng)目的成果Ø 過程方法：參加培訓(xùn)、輔導(dǎo)教材等。重要環(huán)節(jié)從教材到考試這是我們必須經(jīng)歷的過程，但是，很多考生沒有重視從考試返回教材這一重要環(huán)節(jié)。我在很多場(chǎng)合提到一個(gè)觀點(diǎn)：“任何模擬題、練習(xí)題都無法與考試題目比擬，考試題目是出題專家們的知識(shí)與智慧的結(jié)晶”。因此，重視對(duì)歷年的考試題目的訓(xùn)練是使考試項(xiàng)目成功實(shí)施的有效途徑。在這個(gè)重要環(huán)節(jié)中，對(duì)歷年的考試題目的訓(xùn)練不僅僅是將歷年考試模擬考核一遍，估計(jì)一下我們的水平，更關(guān)鍵的是通過對(duì)歷年試題的訓(xùn)練，要明確哪些是經(jīng)?？己说模唇y(tǒng)計(jì)各個(gè)知識(shí)點(diǎn)的考核頻數(shù)，還要體會(huì)這些知識(shí)點(diǎn)考核的方法。三、近幾年考題的特點(diǎn)作者將考題分為填選題、因果題、類比題、程序題和判斷題（多點(diǎn)集成）幾種形式，這為考生掌握應(yīng)試技巧可能有所幫助。實(shí)際上，作者在全國(guó)各地講課時(shí)也是首先幫助考生明確本門課程可能的考題類型，考生可以根據(jù)不同的考題類型總結(jié)考試技巧，作者認(rèn)為，不同的考核點(diǎn)可能只能出一種或幾種考題類型，考生在學(xué)習(xí)時(shí)，在明確了可能的考題類型的基礎(chǔ)上，讀到該考核點(diǎn)時(shí)，讀書的信號(hào)可能就敏感，印象就會(huì)深刻，這是最為關(guān)鍵的。通過分析近幾年考題，其難度、綜合性等指標(biāo)趨于保持比較穩(wěn)定的水平。其考題特點(diǎn)具體表現(xiàn)為： 例如：法人成立進(jìn)行注冊(cè)登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)以( )為住所。 A. 主要辦事機(jī)構(gòu)所在地 B. 主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所所在地C. 主要合同履行地 D. 董事長(zhǎng)的戶口所在地某工程施工需要中斷主要公路交通2天，發(fā)包人通知該項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)到交通管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)手續(xù)。按照監(jiān)理合同示范文本的規(guī)定，監(jiān)理單位完成的此項(xiàng)工作屬于（ ）的范圍。 例如：某建設(shè)項(xiàng)目，承包人與分包人口頭約定了施工合同內(nèi)容，施工任務(wù)完成后，由于承包人欠工程款而發(fā)生糾紛，但雙方一直沒有簽訂書面合同，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定（ ）。A.施工合同成立，但不生效 B.施工合同成立，且已生效C.施工合同不成立，不生效 D.施工合同不成立，但有效某工程設(shè)計(jì)合同，雙方約定設(shè)計(jì)費(fèi)為10萬元，定金為2萬元。當(dāng)設(shè)計(jì)人完成設(shè)計(jì)工作30時(shí)，發(fā)包人由于該工程停建要求解除合同，此時(shí)發(fā)包人應(yīng)進(jìn)一步支付設(shè)計(jì)人（ ）。3. 類比式考題 例如：根據(jù)合同法的規(guī)定，既具有對(duì)合同未違約方給予補(bǔ)償，又具有對(duì)違約方實(shí)行制裁雙重性質(zhì)的是（ ）。A.罰金B(yǎng).賠償金C.利息D.違約金合同法規(guī)定的合同有效條件包括( )。 A. 合同當(dāng)事人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力 B. 當(dāng)事人意思表示真實(shí) C. 合同當(dāng)事人簽字或蓋章 D. 合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式 E. 不違反法律或社會(huì)公共利益式考題 例如：按合同法的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就價(jià)款或者報(bào)酬沒有約定的，確定價(jià)款或報(bào)酬時(shí)應(yīng)按（ ）的順序履行。A.訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格、合同有關(guān)條款、補(bǔ)充協(xié)議B.合同有關(guān)條款、補(bǔ)充協(xié)議、訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格C.補(bǔ)充協(xié)議、合同有關(guān)條款、訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格D.補(bǔ)充協(xié)議、訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格、合同有關(guān)條款5. 判斷（多點(diǎn)集成）式考題 例如：依據(jù)施工合同示范文本的規(guī)定，由發(fā)包人采購(gòu)材料交付承包人保管時(shí)，下列表述中正確的是（ ）。A.材料運(yùn)抵施工現(xiàn)場(chǎng)后，工程師與發(fā)包人共同清點(diǎn)B.到貨材料的種類與合同約定不符，承包人應(yīng)該代為調(diào)劑串換C.供貨商延誤到貨影響施工時(shí)，發(fā)包人應(yīng)賠償承包人的損失D.到貨材料數(shù)量多于合同的約定時(shí)，承包人應(yīng)將多余部分運(yùn)出工地下列有關(guān)隱蔽工程與重新檢驗(yàn)提法中正確的有（ ）。B.工程師接到承包人的通知后，應(yīng)在約定的時(shí)間與承包人共同檢驗(yàn)C.若工程師未能按時(shí)提出延期檢驗(yàn)要求，又未能按時(shí)參加驗(yàn)收，承包人可自行檢驗(yàn)D.若工程師已經(jīng)在驗(yàn)收合格記錄上簽字，只有當(dāng)有確切證據(jù)證明工程有問題的情況下才能要求承包人對(duì)已隱蔽的工程進(jìn)行重新檢驗(yàn) E.重新檢驗(yàn)如果不合格，應(yīng)由承包人承擔(dān)全部費(fèi)用，但工期予以適當(dāng)順延某工程材料供應(yīng)合同被確認(rèn)無效，雙方具有同等過錯(cuò)，購(gòu)買方有4萬元損失，供應(yīng)方有2萬元損失。下列關(guān)于雙方損失責(zé)任承擔(dān)的說法中，正確的是( )。A各自承擔(dān)自己的損失 B分別賠償對(duì)方的損失C供應(yīng)方賠償購(gòu)買方1萬元損失 D供應(yīng)方賠償購(gòu)買方2萬元損失根據(jù)FIDIC施工合同條件，工程竣工驗(yàn)收不合格且經(jīng)過修復(fù)缺陷后重新檢驗(yàn)仍未通過的，工程師有權(quán)選擇處理方法。下列處理方法中，錯(cuò)誤的是( )。A指示承包商修復(fù)缺陷后再進(jìn)行檢驗(yàn) B經(jīng)業(yè)主同意折價(jià)接收工程并簽發(fā)接收證書C建議業(yè)主解除施工合同 D頒發(fā)接收證書并延長(zhǎng)缺陷通知期的期限需要說明的是：2011年考題判斷（多點(diǎn)集成）式考題的數(shù)量比任何一年都多，難度加大?？梢赃@樣推測(cè)：這是未來考核的趨勢(shì)；進(jìn)一步推理：學(xué)習(xí)方法上要側(cè)重于理解，而不是記住什么。詳細(xì)內(nèi)容參閱2011年考題答案與解題思路第一章  建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（1）一、 內(nèi)容提要第一節(jié)  建設(shè)工程合同管理概述一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù)三、建設(shè)工程合同管理的方法第二節(jié)  合同法律關(guān)系一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、 變更與消滅三、代理關(guān)系二、 考綱要求：熟悉：代理關(guān)系 掌握：合同法律關(guān)系三、內(nèi)容講解第一章  建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（1）第一節(jié)  建設(shè)工程合同管理概述一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系建設(shè)單位勘察設(shè)計(jì)單位施工單位監(jiān)理單位咨詢單位材料、設(shè)備供應(yīng)單位建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系分包單位（一）合同管理的體系 1、中華人民共和國(guó)合同法必須適用2、建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合頒布建設(shè)工程施工合同（示范文本）建設(shè)工程勘察合同（示范文本）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本）建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使用的文本，對(duì)于當(dāng)事人無強(qiáng)制性，但對(duì)減少合同爭(zhēng)議，完善合同管理起到了極大的推動(dòng)作用。（二）      建設(shè)工程相關(guān)法律體系1、  基本法律民法通則本章第二節(jié)2、  規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的基本法合同法第二章、第四章、第七章3、  規(guī)范建筑市場(chǎng)工程采購(gòu)的主要法律招標(biāo)投標(biāo)法第三章4、  規(guī)范建筑活動(dòng)的基本法律建筑法5、  合同訂立履行中需提供擔(dān)保的擔(dān)保法本章第三節(jié)6、  合同訂立履行中需提供投保的保險(xiǎn)法本章第四節(jié)7、  建設(shè)合同工程合同中需要建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)法8、  合同需要公證、鑒證的公證暫行條例合同鑒證辦法本章第五節(jié)9、  合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的仲裁法10、合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的民事訴訟法二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù)（一）發(fā)展和完善建筑市場(chǎng)（二）推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革 我國(guó)在建筑領(lǐng)域中推行項(xiàng)目法人制、投標(biāo)招標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內(nèi)容是合同管理制。（三）提高工程建設(shè)的管理水平（四）避免和克服建筑領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)違法和犯罪 三、建設(shè)工程合同的管理方法（一）嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī)（二）普及相關(guān)法律知識(shí)，培訓(xùn)合同管理人才（三）建立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員（四）建立合同管理目標(biāo)制度(五)執(zhí)行合同示范文本制度第二節(jié) 合同法律關(guān)系一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成（一）合同法律關(guān)系的概念1、概念合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的（通過當(dāng)事人約定的）權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2、合同法律關(guān)系的要素合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素。（二）合同法律關(guān)系的主體合同法律關(guān)系的主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。1、自然人2、法人（1）概念法人是指按照法定程序成立，設(shè)有一定的組織機(jī)構(gòu)，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)，能以自己的名義在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并能在法院起訴和應(yīng)訴的社會(huì)組織。（2）法人應(yīng)當(dāng)具備的四個(gè)條件Ø 依法成立程序合法Ø 有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)實(shí)體要件，也是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)Ø 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所外在表現(xiàn)Ø 能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任最本質(zhì)的條件法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)。法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所（法人注冊(cè)登記所在地）。3、其他組織其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體或者法人的分支機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織。如法人的分支機(jī)構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營(yíng)體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。（三）合同法律關(guān)系的客體合同法律關(guān)系的客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為和智力成果。1、物。是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物等。2、行為。指人的有意識(shí)的活動(dòng)。在合同法律關(guān)系中，多表現(xiàn)為完成一定的工作，如勘察設(shè)計(jì)、施工安裝等。3、智力成果。是指通過人的智力活動(dòng)所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密等。（四）合同法律關(guān)系的內(nèi)容合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定的和法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。也是合同的具體要求，它決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)，也是聯(lián)結(jié)合同主體的紐帶。1權(quán)利：權(quán)利是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，按照合同的約定有權(quán)按照自己的意志作出某種行為。2義務(wù)：義務(wù)是指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。舉例： 1.委托監(jiān)理合同法律關(guān)系的客體是( )。A監(jiān)理工程 B監(jiān)理服務(wù) C監(jiān)理規(guī)劃 D監(jiān)理投標(biāo)方案答案：B 解析：建設(shè)工程實(shí)施階段所簽訂的其他合同，如勘察設(shè)計(jì)合同、施工承包合同、物資采購(gòu)合同、加工承攬合同的標(biāo)的物是產(chǎn)生新的物質(zhì)成果或信息成果，而監(jiān)理合同的標(biāo)的是服務(wù)2. 監(jiān)理公司取得法人資格的時(shí)間為( )日。A注冊(cè)資金到位 B. 公司成立 C工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記D建設(shè)行政主管部門頒發(fā)資質(zhì)證書答案：C 解析：法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩類，企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。 二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（一） 合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的條件法律規(guī)范法律事實(shí)合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅兩個(gè)條件(二)法律事實(shí)的概念能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實(shí)，就是法律事實(shí)。法律事實(shí)包括行為和事件。（三）行為 行為是指法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng)，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。 行為還可分為合法行為和違法行為。 此外，行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁決 等，也是一種法律事實(shí)，也能引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅。 (四)事件 事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關(guān)系 產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當(dāng)事人無法預(yù)見和控制的。 事件可分為自然事件和社會(huì)事件兩種。（行為和事件的根本區(qū)別在于是否是以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的）三、代理關(guān)系(一)代理的概念和特征 代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征（學(xué)員應(yīng)根據(jù)教材的內(nèi)容，理解下列特征）： 1代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為 2代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為 3代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志 4被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任 (二)代理的種類 以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。 1委托代理 委托代理，是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。但代理人辭去委托時(shí)，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 在建設(shè)工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托監(jiān)理、招標(biāo)代理等。 2法定代理 法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護(hù)無行為能力 或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式。 3指定代理 指定代理，是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托 代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔(dān)任代理人。 (三)無權(quán)代理 無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。無權(quán)代理包括以 下幾種情況： (1)沒有代理權(quán)而為代理行為； (2)超越代理權(quán)限為代理行為； (3)代理權(quán)終止為代理行為。對(duì)于無權(quán)代理行為，“被代理人”可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對(duì)自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后，將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為不作否認(rèn)表示的，視為同意”。 （四）代理關(guān)系的終止1.委托代理關(guān)系的終止（1）代理期間屆滿或者代理事項(xiàng)完成（2）被代理人取消委托或代理人辭去委托（3）代理人死亡或代理人失去民事行為能力（4）作為被代理人或者代理人的法人終止2.指定代理或法定代理關(guān)系的終止（1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定（4）監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅舉例：1. 某施工企業(yè)在異地設(shè)有分公司，分公司受其委托與材料供應(yīng)商訂立了采購(gòu)合同。 材料交貨后貨款未支付，供應(yīng)商應(yīng)以( )為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。 A. 監(jiān)理單位 B. 分公司 C. 建設(shè)單位 D. 施工企業(yè)答案：D解析：本題考核的是“代理”的有關(guān)內(nèi)容。關(guān)于代理的概念和特征：代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān) 的法律行為。2.項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人，這種代理是( )。 A委托代理 B法定代理 C指定代理 D轉(zhuǎn)代理答案：A解析：委托代理，是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。但代理人辭去委托時(shí)，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第一章  建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（2）三、 內(nèi)容提要第三節(jié) 擔(dān)保合同一、 擔(dān)保的概念 二、 擔(dān)保方式三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用第四節(jié) 工程保險(xiǎn)一、保險(xiǎn)概述二、建設(shè)工程涉及的主要險(xiǎn)種三、保險(xiǎn)合同管理第五節(jié) 合同的公正和鑒證法律制度一、合同的公正四、 合同的鑒證五、 合同的公正和鑒證的相同點(diǎn)與區(qū)別二、考綱要求：了解：合同的公正和鑒證熟悉：建筑工程一切險(xiǎn)掌握：合同擔(dān)保三、內(nèi)容講解第一章  建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（2）第三節(jié) 擔(dān)保合同一、擔(dān)保的概念擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同，被擔(dān)保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。 擔(dān)?；顒?dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。二、擔(dān)保方式擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。例: 履行合同的擔(dān)保方式包括( )。 A投標(biāo)保證 B留置 C動(dòng)產(chǎn)抵押 D定金 E違約金答案：BCD 解析：擔(dān)保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。根據(jù)本題的備選答案，違約金不是擔(dān)保的方式，是承擔(dān)違約責(zé)任的方式；而答案A投標(biāo)保證是擔(dān)保的方式之一，但不是履行合同的擔(dān)保方式，是訂立合同的擔(dān)保方式之一?；卮鸨绢}的關(guān)鍵在于注意履行合同的擔(dān)保方式，不是所有的擔(dān)保方式。(一)保證 1保證的概念和方式 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或 者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。 一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)責(zé)任 的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí) 行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保 證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以 要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。注意：在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。這是對(duì)債權(quán)人權(quán)利的有效保護(hù)。2保證人的資格 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人： (1)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 (2)國(guó)家機(jī)關(guān)。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外 (3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。 3保證合同的內(nèi)容： 保證合同應(yīng)包括以下內(nèi)容： (1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額； (2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限； (3)保證的方式； (4)保證擔(dān)保的范圍； (5)保證的期間； (6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 4保證責(zé)任： 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。 保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取 得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。 例: 擔(dān)保方式中的保證，實(shí)際運(yùn)用過程中應(yīng)理解為（ ）。A.債務(wù)人和債權(quán)人約定，債務(wù)人向債權(quán)人保證履行合同義務(wù)B.債務(wù)人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人代為履行債務(wù)C.保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù)D.保證人和債務(wù)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù)答案：C解析：保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。 (二)抵押 1抵押的概念： 抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。 2抵押物（學(xué)員應(yīng)注意區(qū)別可以抵押和不可以抵押的財(cái)產(chǎn)） 債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠 成為抵押物的財(cái)產(chǎn)必須具備一定的條件。 (1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物； (2)抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； (3)抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物； (4)抵押人依法有權(quán)處置的國(guó)有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； (5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)； (6)依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： (1)土地所有權(quán)； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)； (3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi) 生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施； (4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)； (5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；(6)依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記。抵押合同自登記之日起生效；當(dāng)時(shí)人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。 3抵押的效力 抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。 4抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) ， 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、 變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折 價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 例: 在擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式中，不能作為抵押的財(cái)產(chǎn)包括( )。A 土地使用權(quán) B社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施 C土地所有權(quán)D抵押人所有的交通工具 E依法被監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)答案：BCE 解析：依據(jù)擔(dān)保法，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： (1)土地所有權(quán)； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)； (3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi) 生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施； (4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)； (5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； (6)依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 (三)質(zhì)押 1質(zhì)押的概念 質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。 2質(zhì)押的分類 質(zhì)押可分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān) 保。能夠用作質(zhì)押的動(dòng)產(chǎn)沒有限制。 權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保。可以質(zhì)押的權(quán)利包括： (1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單； (2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； (3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)； (4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。 (四)留置 留置，是指?jìng)鶛?quán)人按照合同約定占有對(duì)方(債務(wù)人)的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同 約定期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)并享有處置該財(cái)產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。注意：（1）留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)為前提；并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。 （2）由于留置是一種比較強(qiáng)烈的擔(dān)保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依擔(dān)保法規(guī)定，能夠留置的財(cái)產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，且只有因保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實(shí)施留置。 (五)定金定金，是指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對(duì)方一定 數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用在建設(shè)工程中，保證是最常用的擔(dān)保方式。保證是必須由合同雙方當(dāng)事人以外的第三人作為保證人的擔(dān)保形式。銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。 在建設(shè)項(xiàng)目中，無論是施工投標(biāo)階段，還是施工履約階段，由銀行或第三人提供的信用擔(dān)保（投標(biāo)保函、履約保函）都是擔(dān)保法中所規(guī)定的保證。預(yù)付款擔(dān)保也是如此。第四節(jié) 工程保險(xiǎn)一、保險(xiǎn)概述（一）保險(xiǎn)的概念保險(xiǎn)，是指投保人根據(jù)合同的約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對(duì)于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。（二）保險(xiǎn)合同的概念保險(xiǎn)合同是指投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人是指與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，并按照保險(xiǎn)合同負(fù)有支付保險(xiǎn)費(fèi)用義務(wù)的人；保險(xiǎn)人是指與投保人訂立保險(xiǎn)合同，并承擔(dān)賠償或給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)公司。保險(xiǎn)合同在履行中還會(huì)涉及被保險(xiǎn)人和受益人的概念。被保險(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險(xiǎn)合同的保障，享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人；受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人。（三）保險(xiǎn)合同的分類1 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同：財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同是以財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)合同。2 人身保險(xiǎn)合同：人身保險(xiǎn)合同是指以人的壽命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)合同。二、建設(shè)工程涉及的主要險(xiǎn)種建設(shè)工程涉及的險(xiǎn)種很多，但狹義的工程保險(xiǎn)則是針對(duì)工程的保險(xiǎn)，只有建筑工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)）和安裝工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)）。（一）建筑工程一切險(xiǎn)1概述 建筑工程一切險(xiǎn)是承保各類民用、工業(yè)和公用事業(yè)建筑工程項(xiàng)目，包括道路、橋梁、水壩、港口等，在建造過程中因自然災(zāi)害或意外事故而引起的一切損失的險(xiǎn)種。 建設(shè)工程一切險(xiǎn)往往還加保第三者責(zé)任險(xiǎn)。第三者責(zé)任險(xiǎn)是指凡在工程期間的保險(xiǎn)有 效期內(nèi)因在工地上發(fā)生意外事故造成在工地及鄰近地區(qū)的第三者人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。 2投保人與被保險(xiǎn)人 建設(shè)工程施工合同(示范文本)規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。因此，采用建設(shè)工程施工合同(示范文本)簽訂合同，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人投保建設(shè)工程一切險(xiǎn)。 建筑工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人則范圍較寬，所有在工程進(jìn)行期間，對(duì)該項(xiàng)工程承擔(dān)一定 風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)各方(即具有可保利益的各方)，均可作為被保險(xiǎn)人。如果被保險(xiǎn)人不止一家，則各家接受賠償?shù)臋?quán)利以不超過其對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的可保利益為限。被保險(xiǎn)人可以包括：(1)業(yè)主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技術(shù)顧問，包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其他專業(yè)顧問。 3責(zé)任范圍：保險(xiǎn)人對(duì)下列原因造成的損失和費(fèi)用負(fù)責(zé)賠償： (1)自然事件，指地震、海嘯、雷 電、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象；(2)意外事故，指不可預(yù)料的以及被保險(xiǎn)人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事件，包括火災(zāi)和爆炸。 4除外責(zé)任（學(xué)員應(yīng)理解或記住除外責(zé)任的全部?jī)?nèi)容） 保險(xiǎn)人對(duì)下列各項(xiàng)原因造成的損失不負(fù)責(zé)賠償（僅指建筑工程一切險(xiǎn)物質(zhì)損失部分，不包括第三者責(zé)任險(xiǎn)）： (1)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤引起的損失和費(fèi)用；(2)自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣(氣候或氣溫)變化、正常水位變化或其他漸變?cè)蛟斐傻谋ｋU(xiǎn)財(cái)產(chǎn)自身的損失和費(fèi)用；(3)因原材料缺陷或工藝不善引起的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點(diǎn)錯(cuò)誤所支付的費(fèi)用；(4)非外力引起的機(jī)械或電氣裝置的本身?yè)p失，或施工用機(jī)具、設(shè)備、機(jī)械裝置失靈造成的本身?yè)p失； (5)維修保養(yǎng)或正常檢修的費(fèi)用(6)檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價(jià)證券、圖表資料及包裝物料的損失； (7)盤點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)的短缺；(8)領(lǐng)有公共運(yùn)輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險(xiǎn)予以保障的車輛、船舶和飛機(jī)的損失；(9)除非另有約定，在保險(xiǎn)工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險(xiǎn)人的財(cái)產(chǎn)的損失； (10)除非另有約定，在本保險(xiǎn)單保險(xiǎn)期限終止以前，保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格或?qū)嶋H占有或使用或接受的部分。 5第三者責(zé)任險(xiǎn)（保險(xiǎn)責(zé)任）： 建筑工程一切險(xiǎn)如果加保第三者責(zé)任險(xiǎn)，則保險(xiǎn)人對(duì)下列原因造成的損失和費(fèi)用，負(fù)責(zé)賠償：(1)在保險(xiǎn)期限內(nèi)，因發(fā)生與所保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財(cái)產(chǎn)損失；(2)被保險(xiǎn)人因上述原因而支付的訴訟費(fèi)用以及事先經(jīng)保險(xiǎn)人書面同意而支付的其他費(fèi)用。 6賠償金額： 保險(xiǎn)人對(duì)每次事故引起的賠償金額以法院或政府有關(guān)部門根據(jù)現(xiàn)行法律裁定的應(yīng)由被 保險(xiǎn)人償付的金額為準(zhǔn)，但在任何情況下，均不得超過保險(xiǎn)單明細(xì)表中對(duì)應(yīng)列明的每次事故賠償限額。在保險(xiǎn)期限內(nèi)，保險(xiǎn)人經(jīng)濟(jì)賠償?shù)淖罡哔r償責(zé)任不得超過本保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的累計(jì)賠償限額。 7保險(xiǎn)期限：建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任自保險(xiǎn)工程在工地動(dòng)工或用于保險(xiǎn)工程的材料、設(shè)備運(yùn)抵 工地之時(shí)起始，至工程所有人對(duì)部分或全部工程簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格，或工程所有人實(shí)際占用或使用或接受該部分或全部工程之時(shí)終止，以先發(fā)生者為準(zhǔn)。但在任何情況下，保險(xiǎn)人承擔(dān)損害賠償義務(wù)的期限不超過保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的建筑期保險(xiǎn)終止日。（二）安裝工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)）（大綱無要求）1、概述： 安裝工程一切險(xiǎn)是承保安裝機(jī)器、設(shè)備、儲(chǔ)油罐、鋼結(jié)構(gòu)工程、起重機(jī)、吊車以及包含機(jī)械工程因素的各種建造工程的險(xiǎn)種。2、責(zé)任范圍： 保險(xiǎn)人對(duì)下列原因造成的損失和費(fèi)用負(fù)責(zé)賠償：(1)自然事件，指地震、海嘯、雷電、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象；(2)意外事故，指不可預(yù)料的以及被保險(xiǎn)人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事件。包括火災(zāi)和爆炸。3、除外責(zé)任4、保險(xiǎn)期限 安裝工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)期限，通常應(yīng)以整個(gè)工期為保險(xiǎn)期限。一般是從被保險(xiǎn)項(xiàng)目被缷至施工地點(diǎn)時(shí)起生效到工程預(yù)計(jì)竣工驗(yàn)收交付使用之日止。如驗(yàn)收完畢先于保險(xiǎn)單列明的終止日，則驗(yàn)收完畢時(shí)保險(xiǎn)期也終止。三、保險(xiǎn)合同的管理（大綱無要求） (一)投保決策 保險(xiǎn)決策主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：是否投保和選擇保險(xiǎn)人。 針對(duì)建設(shè)工程的風(fēng)險(xiǎn)，可以自留也可以轉(zhuǎn)移。在進(jìn)行這一決策時(shí)需要考慮期望損失與風(fēng)險(xiǎn)概率、機(jī)會(huì)成本、費(fèi)用等因素。例如：期望損失與風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率高則盡量避免風(fēng)險(xiǎn)自留。如果機(jī)會(huì)成本高，則可以考慮風(fēng)險(xiǎn)自留。當(dāng)決定將建設(shè)工程的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移后還需要決策是否投保。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的方法包括保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和非保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。在比較風(fēng)險(xiǎn)自留的損失和保險(xiǎn)的成本時(shí)，可以采用定量的計(jì)算方法。 在進(jìn)行選擇保險(xiǎn)人的決策時(shí)，一般至少應(yīng)當(dāng)考慮安全、服務(wù)、成本這三項(xiàng)因素。在進(jìn)行決策時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇安全性高、服務(wù)質(zhì)量好、保險(xiǎn)成本低的保險(xiǎn)人。 (二)保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的管理義務(wù) 保險(xiǎn)合同訂立后，當(dāng)事人雙方必須嚴(yán)格地、全面地按保險(xiǎn)合同訂明的條款履行各自的義務(wù)。在訂立保險(xiǎn)合同前，當(dāng)事人雙方均應(yīng)履行告知義務(wù)。在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，投保人有責(zé)任采取一切措施，避免擴(kuò)大損失，并將保險(xiǎn)事故發(fā)生的情況及時(shí)通知保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)事故所造成的保險(xiǎn)標(biāo)的損失或者引起的責(zé)任應(yīng)當(dāng)按照保險(xiǎn)合同的規(guī)定履行賠償或給付責(zé)任。 對(duì)于損壞的保險(xiǎn)標(biāo)的，保險(xiǎn)人可以選擇賠償或者修理。如果選擇賠償，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人已支付了全部保險(xiǎn)金額。并且保險(xiǎn)金額相等于保險(xiǎn)價(jià)值的，受損保險(xiǎn)標(biāo)的全部權(quán)利歸于保險(xiǎn)人；保險(xiǎn)金額低于保險(xiǎn)價(jià)值的，保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)時(shí)此保險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值取得保險(xiǎn)標(biāo)的的部分權(quán)利。 (三)保險(xiǎn)索賠 對(duì)于投保人而言，保險(xiǎn)的根本目的是發(fā)生災(zāi)難事件時(shí)能夠得到補(bǔ)償而這一目的必須通過索賠實(shí)現(xiàn)。 首先，工程投保人在進(jìn)行保險(xiǎn)索賠時(shí)，必須提供必要的，有效的證明作為索賠的依據(jù)。 其次投保人應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出保險(xiǎn)索賠第三，要計(jì)算損失大小。例: 建設(shè)工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人可以包括( )。A. 業(yè)主 B. 總承包商 C. 分包商 D. 業(yè)主聘用的監(jiān)理工程師 E. 設(shè)備供應(yīng)商答案：ABCD 解析：按照所提供的教材的解釋，建筑工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人范圍較寬，所有在工程進(jìn)行期間，對(duì)該項(xiàng)工程承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)各方(即具有可保利益的各方)，均可作為被保險(xiǎn)人。如果被保險(xiǎn)人不止一家，則各家接受賠償?shù)臋?quán)利以不超過其對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的可保利益為限。被保險(xiǎn)人可以包括：(1)業(yè)主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技術(shù)顧問，包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其他專業(yè)顧問。第五節(jié) 合同的公正和鑒證法律制度一、合同的公證 (一)合同公證的概念 合同公證，是指國(guó)家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請(qǐng)，依法對(duì)合同的真實(shí)性與合法性 進(jìn)行審查并予以確認(rèn)的一種法律制度。我國(guó)的公證機(jī)關(guān)是公證處。公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證的依據(jù)是當(dāng)事人的申請(qǐng)，這是自愿原則的主要體現(xiàn)。 (二)合同的公證程序 當(dāng)事人申請(qǐng)公證公證員應(yīng)當(dāng)對(duì)合同進(jìn)行全面審查，既要審查合同的真實(shí)性和合法性，也要審查當(dāng)事人的身份和行使權(quán)利、履行義務(wù)的能力。公證員對(duì)合同的全面審查公證員對(duì)申請(qǐng)公證的合同，經(jīng)過審查認(rèn)為符合公證原則后，應(yīng)當(dāng)制作公證書發(fā)給當(dāng)事人。對(duì)于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)公證處公證后，該文書具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。 二、合同的鑒證 (一)合同鑒證的概念和原則 合同鑒證，是指合同管理機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請(qǐng)對(duì)其所簽訂的合同進(jìn)行審查，以 證明其真實(shí)性和合法性，并督促當(dāng)事人雙方認(rèn)真履行的法律制度。我國(guó)的鑒證機(jī)關(guān)是縣級(jí)以上工商行政管理局。 我國(guó)的合同鑒證實(shí)行的是自愿原則，合同鑒證根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)辦理。 (二)合同鑒證的管轄和鑒證審查的內(nèi)容 合同鑒證應(yīng)當(dāng)審查以下主要內(nèi)容： (1)不真實(shí)、不合法的合同； (2)有足以影響合同效力的缺陷且當(dāng)事人拒絕更正的； (3)當(dāng)事人提供的申請(qǐng)材料不齊全，經(jīng)告知補(bǔ)正而沒有補(bǔ)正的； (4)不能即時(shí)鑒證，而當(dāng)事人又不能等待的；(5)其他依法不能鑒證的。(三)合同鑒證的作用 合同鑒證的作用有以下幾點(diǎn)：(1)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容符合國(guó)家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，有利于糾正違法合同；(2)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容更加完備，預(yù)防和減少合同糾紛；(3)經(jīng)過鑒證審查，便于合同管理機(jī)關(guān)了解情況，督促當(dāng)事人認(rèn)真履行合同，提高履約率。 三、合同公證與鑒證的相同點(diǎn)與區(qū)別（重點(diǎn)）(一) 合同公證與鑒證的相同點(diǎn) 原則、內(nèi)容和范圍、目的相同。 合同公證與鑒證，除另有規(guī)定外，都實(shí)行自愿申請(qǐng)?jiān)瓌t；合同鑒證與公證的內(nèi)容和范圍相同；合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實(shí)性。 (二)合同公證與鑒證的區(qū)別 1合同公證與鑒證的性質(zhì)不同 合同鑒證是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)合同鑒證辦法行使的行政管理行為。而合同公證則是司法行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的公證機(jī)關(guān)依據(jù)公證暫行條例行使公證權(quán)所作出的司法行政行為。 2合同公證與鑒證的效力不同 經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。按照民事訴訟法的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。對(duì)于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，文書還有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。而經(jīng)過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中仍需要對(duì)合同進(jìn)行質(zhì)證，人民法院應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。 3合同公證與鑒證的適應(yīng)范圍不同公證作為司法行政行為，按照國(guó)際慣例，在我國(guó)域內(nèi)和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國(guó)國(guó)內(nèi)。第二章  合同法律制度（1）六、 內(nèi)容提要第一節(jié) 合同法概述三、 合同的概念四、 合同法的基本原則三、合同法的內(nèi)容簡(jiǎn)介四、合同的分類第二節(jié) 合同的訂立一、合同的形式和內(nèi)容二、要約與承