知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀調(diào)查論文題目：中醫(yī)藥行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 姓名：_ 學(xué)號：_ 指導(dǎo)老師：_ 日期：_中醫(yī)藥行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)是指一切與醫(yī)藥行業(yè)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造和智力成果的財產(chǎn)權(quán)，包括：專利和技術(shù)秘密；商標(biāo)和商業(yè)秘密；涉及醫(yī)藥企業(yè)的計算軟件；與醫(yī)藥相關(guān)的著作權(quán)；同其他單位俄合作中涉及研究開發(fā)、市場營銷、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、投資等與經(jīng)營管理有關(guān)的需要保護(hù)的技術(shù)資料、產(chǎn)品信息。 中醫(yī)藥是我國的傳統(tǒng)文化中的瑰寶，在五千多年的歷史發(fā)展中，其發(fā)展至今仍在我國國民日常生活中扮演重要角色，隨著發(fā)展的需要，中醫(yī)藥逐漸走向世界，但是在這個過程中，中醫(yī)藥卻遭受巨大掣肘，由于我國中醫(yī)藥保護(hù)不力，造成大量的中醫(yī)藥無形資產(chǎn)的大量流失，致使中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)面臨巨大的挑戰(zhàn)和中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的大量的流失。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)組織公布的一組數(shù)據(jù)顯示：國際上中醫(yī)藥的市場份額大約為160億，但是中國的中醫(yī)藥市場占有率僅為5%其余均由日本或者韓國占有。1從上述數(shù)據(jù)中，我們可以看到，本屬于我們國家的瑰寶卻沒有造福于本國，而被其他的國家所利用，其主要的原因有以下幾點：1、在現(xiàn)有的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律框架之下，沒有合適于中醫(yī)藥生長的土壤。未知性既是中醫(yī)藥特點（一種天然的保護(hù)，又是它的缺點（沒辦法用確定的組成或者其他的來表征），國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的由發(fā)達(dá)國家發(fā)起和推動，作為發(fā)展中國家的我們，本身就處于劣勢；2、我國自身的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系不夠完善。我國雖已提出中藥品種保護(hù)制度，通過立法等手段來保護(hù)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)，但是從在一些缺陷，如：中醫(yī)藥中的中醫(yī)的一些特色的診斷方法及中藥的老字號“同仁堂”、“九芝堂”因是商品的通用名稱而得不到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。3、對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識淡漠。 醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的形式主要有：專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密和行政保護(hù)，故從以下幾方面來具體介紹：1、 中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)保護(hù) 中醫(yī)藥的專利保護(hù)主要涉及中藥材的種植、養(yǎng)殖技術(shù)，中藥的炮制技術(shù)，中藥配方，中藥的有效部位、有效成分，中藥中間體，中藥制劑，中藥制藥工程，中藥的新途徑，中成藥，中藥保健食品，中藥化妝品，中藥的包裝技術(shù)，中藥制藥設(shè)備。實用新型主要涉及制藥機(jī)械設(shè)備的創(chuàng)制和改進(jìn)，中藥質(zhì)量檢測儀器、設(shè)備，中藥制藥過程中的污染處理設(shè)備，中藥包裝設(shè)備等。外觀設(shè)計主要涉及中藥外形和包裝等方面。近年來，我國醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作取得長足進(jìn)展，但問題也不容忽視。相當(dāng)多的部門和個人不重視申請專利，不重視用專利法保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造成果，從而喪失市場；部分申請的技術(shù)含金量偏低，甚至不具備創(chuàng)造性；相當(dāng)多的中藥專利申請缺少對專利基本知識的了解，缺乏專利申請技巧；在開展國際技術(shù)交流或技術(shù)合作中，不夠重視保護(hù)我國研制者的專利所有者權(quán)益，甚至出現(xiàn)成果外流現(xiàn)象。公民專利權(quán)意識和運用專利權(quán)的能力和水平尚有很大的差距，特別是地區(qū)經(jīng)濟(jì)落后和時空差、專利權(quán)實施環(huán)境、實施措施、制度保障、國內(nèi)外銜接、語言溝通、資源的利用、專利戰(zhàn)略平臺的建設(shè)方面，傳統(tǒng)醫(yī)藥的優(yōu)勢資源和特色資源有待開發(fā)。2、 中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的商標(biāo)保護(hù)商標(biāo)是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品上使用的標(biāo)記。對于藥品來說，商標(biāo)的意義還在于藥品的商標(biāo)注冊可以作為藥品是否合法經(jīng)營的依據(jù)。1982年我國開始實施商標(biāo)法，1985年實施藥品管理法，商標(biāo)法和藥品管理法中均有關(guān)于藥品商標(biāo)注冊的規(guī)定。商標(biāo)法規(guī)定：人用藥品必須使用注冊商標(biāo)，未經(jīng)注冊不得在市場上銷售。這樣就將藥品納入到了強(qiáng)制進(jìn)行商標(biāo)注冊的軌道，使商標(biāo)管理成為藥品管理的一個有機(jī)組成部分。 馳名商標(biāo)是指經(jīng)一國政府主管機(jī)關(guān)通過法定程序加以確認(rèn)的名牌。根據(jù)保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約和WTO的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（簡稱TRIPS協(xié)議）中的有關(guān)規(guī)定，馳名商標(biāo)在世界范圍內(nèi)的經(jīng)營使用和法律保護(hù)上都享有特權(quán)。 (1)絕對的注冊權(quán)，它可以不受“注冊在先”原則和各國法律某些禁用條款的約束，繼續(xù)享有商標(biāo)注冊權(quán)； （2）禁止權(quán)，它不僅禁止他人在其指定的相同或近似產(chǎn)品上使用，還禁止他人在不同類別，不同商品、服務(wù)、廠商名稱上使用與馳名商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)； （3）自動保護(hù)權(quán)，公約和協(xié)議已對馳名商標(biāo)進(jìn)行了全面的保護(hù)。我國的中藥商標(biāo)保護(hù)主要存在以下幾點問題：(1)中藥商標(biāo)與通用名混淆 藥品有通用名稱（藥品名）和商品名稱（商標(biāo)名）。商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)不得使用本商品的通用名稱，不得使用直接表示商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的文字、圖形作為商標(biāo)。如云南白藥、六神丸、安宮牛黃丸等名稱屬于通用名稱，無法申請商標(biāo)注冊。衛(wèi)生部藥政局也于1990年通電全國“凡將藥品名稱作為商標(biāo)注冊的企業(yè)必須在1990年12月31日前撤消商標(biāo)注冊或更換商標(biāo)注冊名稱”。 (2)中藥商標(biāo)意識淡漠 一些醫(yī)藥企業(yè)商標(biāo)意識淡漠，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)自然散失，突出表現(xiàn)為商標(biāo)過期不續(xù)注，缺乏在國外注冊商標(biāo)的意識而被搶注等。由于多數(shù)國家的商標(biāo)注冊采用申請在先的原則，因而“商標(biāo)搶注”就成為合法的行為。我國有部分名牌中藥商標(biāo)在國外已被搶注。還有些企業(yè)將商標(biāo)放在藥品包裝極不顯著的位置，難以發(fā)揮商標(biāo)的標(biāo)識營銷作用。 (3)中藥商標(biāo)的獨特性差 許多中藥企業(yè)只注冊一個或很少幾個商標(biāo)，往往是一個商標(biāo)多個品種使用，而不是一個藥品一個商標(biāo)，有的企業(yè)甚至上百個產(chǎn)品使用一個商標(biāo)。中藥商標(biāo)應(yīng)具有特指性，通過宣傳使消費者了解到商標(biāo)與某種治療功能相關(guān)，以便于識別和推廣。 (4)中藥商標(biāo)的競爭性弱 商標(biāo)只是企業(yè)名稱的縮寫，當(dāng)?shù)赜泻觿t用河名，有山則用山名，有塔則用塔名。以山西省為例，其制藥行業(yè)中以“晉”字為商標(biāo)的就有晉地、晉藥、晉恒、晉光、晉臨、晉春、晉新等。這種簡單化的商標(biāo)不具備商標(biāo)自身所要求的顯著性，不會給人留下深刻的印象。 (5)道地中藥材的注冊商標(biāo)少 道地中藥材申請商標(biāo)的不多。韓國將“高麗參”作為國家的一個特殊產(chǎn)品，列為國家專賣品。我國的中藥材優(yōu)于韓國，特產(chǎn)的著名藥材如“天麻”、“冬蟲夏草”、“長白山人參”等也應(yīng)有注冊商標(biāo)，某些藥材也可成為國家專賣品，以確保藥品質(zhì)量，提高藥品聲譽(yù)。 3、 中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)秘密保護(hù)商業(yè)秘密制度誕生于近現(xiàn)代，主要用于保護(hù)現(xiàn)代企業(yè)的技術(shù)秘密與經(jīng)營秘密。而傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為一種傳統(tǒng)資源在適用商業(yè)秘密保護(hù)模式時勢必存在困境。主要由以下兩方面： (1)中醫(yī)藥產(chǎn)品和配方的秘密性方面目前存在著分歧，一些傳統(tǒng)中醫(yī)藥配方的核心技藝、原料配方等已經(jīng)以文字或其他方式公開。有些傳統(tǒng)中醫(yī)藥產(chǎn)品的制作過程甚至可以被游客自由參觀、大量印刷成宣傳材料或者被拍攝成影像資料，基本不再直接適用保密處方保護(hù)。 （2）現(xiàn)代社會中的商業(yè)秘密多為企業(yè)的技術(shù)信息、經(jīng)營信息，權(quán)利主體十分明確，即為擁有商業(yè)秘密的企業(yè)或個人。而傳統(tǒng)中醫(yī)藥從過去一直流傳至今，其權(quán)利主體界限比較模糊。有一些中醫(yī)藥產(chǎn)品的生產(chǎn)是作為家族企業(yè)來生產(chǎn)的，我國為了中醫(yī)藥的未來，對某些中醫(yī)藥的生產(chǎn)進(jìn)行了國有化改制或股份制改造。作為一種商業(yè)秘密，中醫(yī)藥的家族傳承人與國有企業(yè)同時掌握“核心技藝”和“配方”，以何者的保護(hù)為主體目前還不能明確，家族企業(yè)和國有企業(yè)之間在市場上也存在競爭關(guān)系，這更為中醫(yī)藥商業(yè)秘密的保護(hù)帶來了困難。在現(xiàn)有的大部分傳統(tǒng)中醫(yī)藥企業(yè)中，還沒有樹立起現(xiàn)代“商業(yè)秘密”觀念，沒有與掌握核心技藝的員工在簽訂勞動合同時增加保密條款。員工離職后會帶走其所掌握的核心技藝，甚至帶到國外；還有一些企業(yè)或地區(qū)為擴(kuò)大產(chǎn)品的影響力，向公眾展示藥品的安全性，以參觀生產(chǎn)、制作宣傳手冊、請媒體報道等方式進(jìn)行宣傳，這些行為都極易泄露其核心技藝。4、 中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù) 中藥知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)相對于專利保護(hù)而言，其申請?zhí)岢鰧记梢蟛桓?。無論是申請新藥還是中藥保護(hù)品種，只要按申請要求向國務(wù)院藥品監(jiān)督部門提交相應(yīng)的技術(shù)資料，如符合條件即可獲得批準(zhǔn)。而中藥專利的申報，技術(shù)性則要求很強(qiáng)。由于中藥的特殊性，往往一個產(chǎn)品中含有多項專利。申報時一方面要注意不要遺漏，另一方面還要考慮專利文獻(xiàn)撰寫的技巧。為了使申報的專利具有最大的排他性，申報專利還需要熟練掌握專利法律法規(guī)，熟悉中藥知識，尤其是需要對所申報的產(chǎn)品的熟悉。相對中藥專利的申報來說，新藥的申報和中藥保護(hù)品種的申報門檻較低。一項專利需要同時具備新穎性、獨創(chuàng)性和實用性，其中對新穎性的要求為未公開發(fā)表，未被人申請；而新藥僅要求技術(shù)有所創(chuàng)新，中藥保護(hù)品種則僅要求療效獨特。對于技術(shù)秘密的保護(hù)，中藥知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)要優(yōu)先于專利保護(hù)，我國專利法規(guī)在專利局受理專利申請后需要在專利公報上公布專利說明書，這就意味著技術(shù)秘密的公開。而申請新藥和中藥保護(hù)品種則不要求向社會公開技術(shù)資料，可以有效地保護(hù)其技術(shù)秘密。 中藥知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)并非完美無缺，實際操作中尚存在許多弊端，這些弊端主要體現(xiàn)在三個方面。其一，根據(jù)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（TRIPS）的精神，國際上公認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)形式包括：版權(quán)和鄰接權(quán)，商標(biāo)及地理標(biāo)志權(quán)，工業(yè)品外觀設(shè)計，發(fā)明專利權(quán)，集成電路布圖設(shè)計權(quán)，未披露過的信息專有權(quán)?？梢?，作為行政保護(hù)的新藥和中藥保護(hù)品種，在國際上是得不到有效保護(hù)的。這在短期內(nèi)還不一定看出危害性。但假以時日，隨著國外有自主知識產(chǎn)權(quán)的同類藥品在中國的生產(chǎn)銷售，我國中藥知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)的合法性必將受到質(zhì)疑。其二，無論是新藥還是中藥保護(hù)品種，對新穎性的要求都不高，相應(yīng)的其排他性也都不高，同品種新藥只要在該新藥公告前被省級藥監(jiān)部門受理，都有可能獲得新藥證書。中藥保護(hù)品種則在公告發(fā)布之日起6個月內(nèi)提出申請的，也有可能獲得中藥品種保護(hù)證書。這兩種保護(hù)形式確定的部分排他權(quán)，當(dāng)初的設(shè)定可能是出于政策的考慮，但其對于中藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是不徹底的，也不利于最大限度地調(diào)動中藥創(chuàng)新的積極性。其三，從新藥審批辦法、新藥保護(hù)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定、中藥品種保護(hù)條例等一系列法規(guī)可以看出，中藥知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)一方面是確定了中藥知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)；而另一方面，實際上相當(dāng)于中藥進(jìn)行生產(chǎn)或試產(chǎn)的行政許可，因為其完全符合行政許可的“允許特定的人從事特定的事”的表述。然而根據(jù)行政許可法，此類行政許可只能由法律和行政法規(guī)加以設(shè)定。作為部門規(guī)章，新藥審批辦法、新藥保護(hù)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定除非盡快獲得國務(wù)院的通過，升級為行政法規(guī)，否則將會失去其法律效力；而中藥品種保護(hù)條例制定時間較早，期間經(jīng)歷了藥品管理體制的變遷，也面臨著一個修訂的問題。綜上所述，中醫(yī)藥保護(hù)的切入點有：1、 公民的知識產(chǎn)權(quán)水平 公民專利權(quán)意識和運用專利權(quán)的能力和水平尚有很大的差距，特別是地區(qū)經(jīng)濟(jì)落后和時空差、專利權(quán)實施環(huán)境、實施措施、制度保障、國內(nèi)外銜接、語言溝通、資源的利用、專利戰(zhàn)略平臺的建設(shè)方面，傳統(tǒng)醫(yī)藥的優(yōu)勢資源和特色資源有待開發(fā)。2、中醫(yī)藥行業(yè)比較傳統(tǒng),創(chuàng)新意識不足。雖然近些年一直在提倡中醫(yī)藥現(xiàn)代化,但目前還是以繼承為主。所以鼓勵和促進(jìn)對中藥的成分鑒定，人工合成及工業(yè)化，趕超發(fā)達(dá)國家的醫(yī)藥研究水平，增加中藥中技術(shù)的含量。3、因為中醫(yī)藥在中國使用了上千年，若是外國搶先占有申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，我們用已經(jīng)公開的的訴由去無效其知識產(chǎn)權(quán)，因其已失去新穎性。雖然有上述解決的手段，但是問題的根本是因為我國在醫(yī)藥行業(yè)的科學(xué)技術(shù)水平不高，創(chuàng)新性不夠，給予的關(guān)注不足所致，因此，最根本的解決方法是提高自身的科研水平，增加中醫(yī)藥產(chǎn)品的科技含量和創(chuàng)新性，從而利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系去維護(hù)權(quán)利人的根本利益，我們不能永遠(yuǎn)在等待有一個適合的制度去實施自身的權(quán)利，而是不斷調(diào)整自身的特質(zhì)和水平，帶動行業(yè)的進(jìn)步，推動整個醫(yī)藥行業(yè)的水平！1、袁紅梅，龐博：關(guān)于中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的思考，法學(xué) 2005年第3期第97頁