勞動合同法講座精髓及體會講座時間：2007.11.16 講座地點：深圳會展中心勒杜鵑廳講座專家：勞動合同法起草專家組、勞動法專家、資深勞動爭議仲裁員左祥琦律師。講座目的：深度解析勞動合同法，把握新勞動法的本質(zhì)，找尋應(yīng)對之策，便挑戰(zhàn)為機遇。一、 勞動合同法與勞動法的關(guān)系勞動合同法是勞動法的子法，并非完全替代勞動合同法，它們是下位法與上位法的關(guān)系；但是，當(dāng)兩者有沖突或者抵觸時，以勞動合同法（新法）法條為準(zhǔn)。二、 用人單位規(guī)章制度的制定程序用人單位的規(guī)章制度在制定或者修改時，必須履行公示或者告知義務(wù)，要采取民主集中制的方式來制定相關(guān)制度。只要有員工的1/2以上贊同即可通過。如果因公司員工出差或者人數(shù)過多，可采取授權(quán)形式對制度進(jìn)行討論表決。建議：可以把規(guī)章制度作為合同的一個附件，這樣就實現(xiàn)了民主的目的，但是，隨著規(guī)章制度的修訂，隨之而來的是合同有可能需要同步更新。三、 勞動合同法的立法原則勞動合同法采取了一個“傾斜立法技術(shù)”，即單方保護(hù)勞動者的立法原則。通觀整個法律條文，可以發(fā)現(xiàn)勞動合同法是采取了一種重點保護(hù)低端勞動者（弱勢群體）的立法原則。員工跳槽相當(dāng)?shù)娜菀?，可以無理由走人。而企業(yè)則不可以無理由解除勞動關(guān)系。 勞動合同法的出臺，大大加重了企業(yè)的違法成本。員工在試用期需要在一個月內(nèi)與之簽訂勞動合同，如果超過一月未滿一年不簽訂，需要向勞動者每月支付兩倍的工資；滿一年還不簽訂的，視作雙方已訂立無固定期限的合同。建議：最好還是在員工入職當(dāng)天簽訂勞動合同，不要全部堆到月底一起簽訂，否則可能有員工鉆勞動合同法的空子，故意以病假、出差等事由阻止一個月內(nèi)勞動合同的簽訂。四、 禁止設(shè)立擔(dān)保和收取抵押金勞動合同法規(guī)定“不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取錢財”，那就意味著可以要求員工提供擔(dān)保，但不能收取財物。（單純提供擔(dān)保無處罰措施）工作服押金、電腦的押金什么的，可以收取押金，但必須是等值的，要合理合法。五、 勞動合同的條款與內(nèi)容勞動合同法規(guī)定了用人單位需要具備的一些必備的義務(wù)和條款，作為HR來說，可以增加一些員工應(yīng)該遵守的和注意的條款寫進(jìn)勞動合同，比如試用期、培訓(xùn)、保守秘密等等。（可備條款）六、 無固定期限勞動合同的相關(guān)問題“連續(xù)工作滿十年”，如果期間有間斷一個或者兩個星期，是否意味著不是連續(xù)工作？這就是華為給我們的一個啟示。連續(xù)簽訂兩次固定合同后，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，具體操作時，在2008.1.1以后，現(xiàn)有勞動合同到期后續(xù)簽算第一次勞動合同。這就要求企業(yè)一定要重點關(guān)注續(xù)簽后的勞動合同的約定時限是多少年。其間如果有勞務(wù)派遣單位參與其中，其與員工簽訂勞動合同后，公司再與員工簽訂勞動合同，這樣貌似就不違法了，嘿嘿。在勞動合同法規(guī)定的條文中，我們可以看出解除制度上對企業(yè)方相當(dāng)?shù)睦щy。七、 試用期的相關(guān)規(guī)定三個月以上不滿一年，試用期不得超過一個月；一年以上不滿三年，試用期不得超過兩個月；三年以上和無固定期限合同，試用期不得超過六個月。其中，一年以上是包含一年的，即三年合同試用期不得超過六個月。八、 無效勞動合同及發(fā)現(xiàn)后的處理員工用假文憑騙取公司簽訂勞動合同，一旦事發(fā)，合同無效，公司可解除勞動合同，企業(yè)可不支付事發(fā)前的約定工資，但報酬需要支付，具體的支付額度按照貢獻(xiàn)大小、實際工作能力及工作量確定（參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬決定）。九、 有關(guān)支付令的相關(guān)規(guī)定用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。 應(yīng)對之策：企業(yè)在收到支付令后，如果提出異議，支付令旅行將終止，無論異議是否成立。支付令僅僅是督促，而不是執(zhí)行。如果員工拿不到企業(yè)拖欠工資的書面證明及憑證，法院不會受理支付令請求的。十、 勞動合同的變更用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。應(yīng)對之策：在實際操作中，如果因工資上漲，崗位提升等原因，而未及時或者沒有變更勞動合同，亦無過錯。十一、 勞動合同的合意解除用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。如果是員工提出，企業(yè)同意，企業(yè)不支付補償金；如果企業(yè)提出，員工同意，企業(yè)應(yīng)該按照每滿一年補償一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)予以支付補償金。十二、 試用期內(nèi)的單方解除合同權(quán)在試用期間勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時解除勞動合同。應(yīng)對之策：如何被證明不符合錄用條件，可以這么做：對每個崗位作出完善詳盡的崗位說明書、崗位職責(zé)及作業(yè)指導(dǎo)書，有了書面證據(jù)才能證明繼而合法解除勞動關(guān)系。十三、 用人單位單方解除權(quán)之（員工）過錯性解除凡是員工被證明違反規(guī)定的六個條件的，企業(yè)不支付賠償，也不用提前30天通知。“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，企業(yè)的規(guī)章制度設(shè)計必須要科學(xué)合理規(guī)范，標(biāo)點符號都要特別注意，還要具備可操作性，要無爭議?！坝幸狻?、蓄意“、“故意”等詞匯不要出現(xiàn)，要規(guī)范用語。出現(xiàn)糾紛時，企業(yè)具有舉證責(zé)任，必須收集相關(guān)的證據(jù)來說明是如何嚴(yán)重違反的。勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正者。注意：不能因為兼職就直接解除勞動關(guān)系，必須雙重雇傭關(guān)系+工作任務(wù)嚴(yán)重影響或者公司提出后拒不改正才能解除。十四、 用人單位單方解除權(quán)之-非過錯性解除勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。末位淘汰制合理不合法，亦不能完全算不勝任工作，如果員工自己認(rèn)為是不勝任工作，解除勞動關(guān)系需要提前三十天通知或者支付一個月工資的代通知金，方可解除勞動關(guān)系。十五、 違法接觸員工勞動合同的法律責(zé)任用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償金標(biāo)準(zhǔn)的二倍，向勞動者支付賠償金。十六、 用人單位解除勞動合同是否提前通知及支付經(jīng)濟(jì)補償金的情形解除合同類型時間要求補償金過錯性解除隨時不支付補償非過錯性解除提前三十天通知或者額外支付勞動者一個月的工資支付補償金裁員提前三十天通知支付補償金協(xié)商解除勞動合同（由企業(yè)提議的）隨時（按約定）支付補償金十七、 勞動者單方解除合同是否需要支付違約金勞動合同法規(guī)定僅有出資培訓(xùn)及違反競業(yè)限制這兩種情形才能給勞動者設(shè)定違約金。實際上競業(yè)限制是員工離職之后的事情，所以只有出資培訓(xùn)才能要求員工支付違約金。十八、 勞動者單方解除權(quán)之-即時解除用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的。依法繳納社會保險費，意思即全額繳納，以當(dāng)月發(fā)給員工工資的全額進(jìn)行繳納，如果以所謂的基本工資進(jìn)行繳納，員工就有理由依法直接即時解除勞動合同。員工行使即時解除合同權(quán)時，企業(yè)也要支付補償金十九、 勞動合同終止是否支付補償金支付補償金的終止情形不支付補償金的終止情形1. 勞動合同期滿，企業(yè)不續(xù)訂的；2. 企業(yè)被依法宣告破產(chǎn)的；3. 企業(yè)解散、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者責(zé)令關(guān)閉的。1. 勞動合同期滿，員工不續(xù)訂的；2. 員工已享受養(yǎng)老保險待遇的；3. 員工死亡，或者被人民法院宣告死亡的。二十、 經(jīng)濟(jì)補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)勞動合同法本著劫富濟(jì)貧的原則(個人理解),限定了對高端人士的賠償額度最高上限及最高年限。最高年限不超過12年，工資最高按照市內(nèi)上年度月平均工資的三倍進(jìn)行補償。以深圳市為例，上年度平均工資的三倍即為2926*3=8778元，和深圳市繳納社保的上限一致。二十一、 與經(jīng)濟(jì)補償有關(guān)的過渡性規(guī)定解除勞動合同時經(jīng)濟(jì)補償額度及計算金額以2008年1月1日為分水嶺，合同在2008年1月1日前終止，企業(yè)提出不續(xù)訂的，企業(yè)無賠償責(zé)任。08年1月1日后，需要支付賠償金。 舉例說明：公司要求某員工09年05月提出離職，該員工工資為15000元/月，入職時間為2003年1月，且勞動合同沒有到期，并沒有違法違紀(jì)行為。該公司需要賠償?shù)难a償金額度為15000*5(08年1月1日前的補償金額) + 8778*1.5(08年1月1日以后的賠償金額)二十二、 對弱勢群體的特殊保護(hù)措施弱勢群體如果違反勞動合同法第三十九條規(guī)定,仍然可以“過錯性解除”勞動關(guān)系，隨時通知解除并不支付賠償金。勞動合同期滿，勞動合同應(yīng)該延續(xù)到相應(yīng)的情形消失時終止：即哺乳期滿、醫(yī)療期滿，或者到達(dá)法定退休時間。二十三、 員工培訓(xùn)及競業(yè)限制企業(yè)必須先行支付相關(guān)的培訓(xùn)費用，比如外派培訓(xùn)等，方可約定勞動者的違約金。競業(yè)限制期限不得超過兩年，如果企業(yè)不支付補償金，競業(yè)限制自動失效。二十四、 勞動關(guān)系結(jié)束的合同后義務(wù)用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 解讀：辦理 不等同于 辦理完畢，只要開始辦理即可，未必15日內(nèi)必須完成。勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，在辦理工作交接時支付。解讀：工作交接不辦理完畢，公司不支付補償金，甚至員工的應(yīng)得工資。二十五、 集體合同及勞務(wù)派遣一般企業(yè)很少涉及到所謂的集體合同，為此簽訂不簽訂都不違法。勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，而與實際用工單位只是簽訂派遣協(xié)議，故勞動者沒有直接和實際用工單位簽訂勞動合同。勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。由此說來，連續(xù)兩年簽訂勞務(wù)合同后即算簽訂無固定期限勞務(wù)合同，如果勞務(wù)派遣單位介入，連續(xù)簽訂的就不會出現(xiàn)了。二十六、 非全日制用工要求：一般平均每天工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時。雙方當(dāng)事人可以簽訂口頭協(xié)議，但不得約定試用期，任何一方都可以隨時終止用工，用人單位不像勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金。非全日制用工每小時工資不得低于所在地政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)，勞動報酬支付周期最長不得超過15日。