新勞動合同法解析（一）勞動合同法的立法背景和立法原則分類:法律法規(guī)第一節(jié)勞動合同法的立法背景和立法原則一、勞動關系管理的三次沖擊對中小企業(yè)的影響2008年月日，隨著中華人民共和國勞動合同法的正式實施，我們的企業(yè)都會面臨很多相同的問題：去年到期的合同怎么辦？今年該如何簽合同？合同當中會有什么樣的風險？企業(yè)該采取哪些策略應對？在遵守國家法律的前提下，企業(yè)有準備、有策略、并且合理規(guī)避勞動合同管理帶來的風險，也是為國家省錢，更重要的是企業(yè)能夠由此走上一條正規(guī)、合法、而且是可持續(xù)發(fā)展的道路。這次修改勞動法，我國的勞動關系管理可以說經歷了三次大的沖擊。第一次沖擊，隨著勞動力配置從計劃配置轉向市場配置，用工形式也從國家用工轉向企業(yè)用工。當時大學生畢業(yè)的時候，到工業(yè)局干部處報到，填的表格是中共中央組織部干部履歷表，94年以后，這些在企業(yè)的、有著國家干部身份的大學生職工重新改簽了“員工登記表”，他們的身份就改變了：從國家干部轉為企業(yè)合同工。從管理的角度來說，就是勞動管理由公共管理轉向經營管理，調節(jié)方式由行政調節(jié)轉向合同調整。西方發(fā)達國家的勞工立法長的有一百多年，短的也有三、四十年。從這個角度來看，對中國企業(yè)來說，第一次沖擊來得尤其迅猛。然后平安地渡過13年，在13年當中，又有一次較小的沖擊，那就是六天工作制改為五天工作制，雖然當時還沒有（平衡計分卡），也沒有（績效關鍵指標）和360度考核，但還是對勞動合同定額管理和用工帶來了重大的影響，一些小型企業(yè)由此開始走下坡路了。第三次沖擊就是這一次新勞動法的出臺，這次的沖擊對于企業(yè)來說是全面的、重大的。我們需要明確的是與原勞動法相比，新的勞動合同法在合同訂立、變更、解除、終止方面作了哪些調整和修改；勞動合同管理工作將面臨哪些風險；企業(yè)在目前和將來的管理中應當采取哪些對策，以降低各種風險；還有，勞動合同如何依法制定，才能令企業(yè)受益；如何規(guī)范離職流程，才能規(guī)避經濟補償金支付義務等等，這些都是我們在后面要一一陳述的內容。二、勞動合同法涉及到企業(yè)的方方面面 有的企業(yè)原先對勞動法的規(guī)避做得很細，認為崗位設置得越細越好，因為崗位不能勝任就可以和“法定解除條件”對上號，現(xiàn)在新勞動合同法實施后就有所不同了。按照新勞動合同法的要求，“崗位不能勝任”要調整崗位，一是一定要拿出績效考評的真憑實據(jù)，二是必須與勞動者簽訂書面的補充協(xié)議，要雙方協(xié)商同意后才能調整。因此，2008年1月1日以后，我們再與勞動者約定勞動合同時，還有必要把必備條款中的內容比如“機加工”細化成鉗工、車工、刨工嗎？包括管理類，從財務部經理到小會計，都應該統(tǒng)統(tǒng)約定成“財務管理”，這樣，企業(yè)可合理地規(guī)避很多用人風險，至少部門經理們不會為員工因崗位不稱職而調動他的崗位時遇到勞動法律上的麻煩。也就是說，公司可以在勞動合同必備條款的“工作內容”中只約定大類崗位，在大類崗位下的具體崗位細分，可以通過績效考評給予內部任命書，這樣用內部任命書就解決了工作內容大類劃分，績效考評小類定崗的問題。 還有畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議，春節(jié)以后大學生就要就業(yè)了，用人單位一定要跟高校就業(yè)辦公室、畢業(yè)生三方一起簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議。否則，由于你公司的知名度、業(yè)績、績效考評、薪酬設計在同行業(yè)中沒有市場競爭力，好的大學畢業(yè)生就跑到其它公司去了，你公司也沒有精力、能力去追究他們的法律責任?！爸笫斓镍喿语w了”，你如何完成明年的招人計劃？所以簽訂一份完整的大學生畢業(yè)就業(yè)協(xié)議（三方的民事協(xié)議），招聘風險就能減少很多。新勞動合同法第九條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。法律規(guī)定不能以擔保的名義向勞動者收錢，上述規(guī)定是在“用人單位招用勞動者”時發(fā)生效力的。但已經簽了勞動合同的員工呢？所以用人單位為了防范風險，在員工調至重要崗位時應當設定擔保人，與物的擔保相比，人的擔保要優(yōu)于物的擔保。比如在重大的出國培訓當中，我們約定員工的培訓協(xié)議，培訓費包括實習費、上機費、住宿費、交通費等。按照勞動保障部的規(guī)定，脫產培訓的工資也可以計算進去，這都是有法律依據(jù)的。在這當中，可以設定擔保人，擔保人的身份證號碼、住址、姓名核實后，簽訂擔保協(xié)議。否則，員工違約給企業(yè)造成經濟損失，用人單位想要勞動者依法索賠就沒有依據(jù)了。勞務工問題不大，可以和勞務公司在簽訂勞務派遣協(xié)議時約定一個保證條款，因為是民事合同，不涉及勞動法范疇。但是，要注意用人單位對勞務派遣人員本身是不能收取任何押金的。 新法實施后，企業(yè)人力資源部門在薪酬發(fā)放上會有什么風險？按照新勞動合同法，最基本的一條就是工資支付要足額、準時。有的企業(yè)說我從來不拖欠，你是沒拖欠，但是有些做法是明顯違法的，為什么呢？工資支付要“足額、準時”，這是新勞動合同法對于薪酬發(fā)放上非常關鍵的一點。舉一個例子，企業(yè)的規(guī)章制度規(guī)定公司應該是每月10日發(fā)工資，恰逢這個月的10日是星期六，你在星期四、星期五就把做好工資的磁盤送到銀行了，看上去你企業(yè)沒違法。那銀行也要遵守勞動法，周六、周日銀行員工大部分都休息，計算機自動入賬系統(tǒng)不工作，銀行計算機星期一才能將發(fā)工資的數(shù)據(jù)匯入每個員工的工資卡。勞動者按公司發(fā)放日去取工資，一看沒有，有可能一個舉報電話，告你沒有按時發(fā)放工資，更沒有足額發(fā)放工資。當然這個舉報電話不一定使你敗訴，但是至少對監(jiān)督檢查你的勞動監(jiān)察大隊來講，又算你一次違章。所以企業(yè)發(fā)薪日遇到雙休日、節(jié)假日應該提前發(fā)工資，不能延后，一般本月15日前一定要發(fā)上個月的工資這是個常識。2008年之后企業(yè)在勞動關系、勞工合同管理上的風險無所不在。所以，我們要認真地思考一下，企業(yè)2008年以后如何在薪酬管理與設計上依法應對新的勞動合同法。 上述這些內容的關鍵是，新勞動合同法不僅僅涉及到勞動合同怎么簽的問題，它涉及到企業(yè)勞動合同管理的方方面面。三、勞動合同法的立法原則和立法基點這次新勞動合同法關于勞動合同的立法原則是：（1）合同基本原則：全面保護勞動者的權益。（勞動合同法是一部單保護法）（2）合同簽訂的原則：自愿平等、協(xié)商一致。（僅指雙方在簽訂勞動合同過程中）（3）合同內容原則：并非契約自由；依據(jù)國家勞動標準和集體合同。（4）合同履行原則：必須親自履行。（防止中間盤剝，對轉包的限制）（5）合同解除原則：解雇限制。（世界發(fā)達國家通常的做法）這次勞動合同法的立法原則，從勞動者就業(yè)與企業(yè)解除、終止勞動合同的關系上明顯向勞動者傾斜，也就是對企業(yè)來說是寬進嚴出，對勞動者來說是寬進寬出。比如，新法規(guī)定企業(yè)依照勞動合同法第四十條解除勞動者的勞動合同時，要提前三十天告知勞動者，不告知就需要向勞動者多發(fā)一個月的經濟補償。勞動者在試用期內提出與用人單位解除勞動合同也要遵守提前三天告知用人單位規(guī)定，但是如果勞動者沒有履行告知的義務，勞動合同法也沒有任何的懲罰條款。員工跳槽，對企業(yè)來說失去的可能只是財產權（增加了用人成本），而企業(yè)解雇員工，對勞動者來說，失去的可能是就業(yè)權、生存權，所以國家立法要求企業(yè)在勞動者就業(yè)與企業(yè)解除其勞動合同的問題上做到“寬進嚴出”。2008年以后，我們不僅要關注新勞動合同法，還要關注與其同時生效的中華人民共和國就業(yè)促進法中和人事招聘直接相關的部分，比如國家要求企業(yè)盡可能地大量招聘有工作能力但還沒有就業(yè)的勞動者，以解決失業(yè)率的問題。企業(yè)是經營者，是創(chuàng)造社會財富的最直接、最大的受益者，所以國家立法要求企業(yè)寬進嚴出。寬進嚴出是世界發(fā)達國家勞工立法的原則，但前提是勞動者和企業(yè)都具有比較高的綜合素養(yǎng)。這也是新老合同法立法原則上一個重大的碰撞。從本質上來講，勞動合同法既不是私法，也不是公法，而是介于兩者之間的社會法，企業(yè)必須懷著對法律保持敬畏的態(tài)度，依法合理地去規(guī)避新法可能帶來的用人風險。