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______________________________________________________________________________________________________________ 關于海事行政強制執(zhí)行中代履行費用問題的探討 姓名：郭文杰 性別：男 學歷：大學本科 職稱：無（科員） 聯(lián)系方式：13573703142 本文涉及課題負責人信息：無；本文涉及課題得到的資助項目：無 discussion on fees collection of replacing fulfillment 摘要： 代履行是海事行政強制執(zhí)行中一種極其重要的手段，因其間接強制、相對“溫和”的特性，更受海事執(zhí)法人員的青睞。但是在實踐中，因為代履行費用征收方面沒有法律保障而影響代履行工作效率的情況時有發(fā)生。本文以海事代履行費用征收為主線，堅持問題導向，結合實際應用，通過對海事代履行費用征收的關鍵點進行分析，以期提供在代履行費用征收上實際可行的參考建議。 關鍵詞：海事；代履行費用；行政強制 Abstract： Replacing the fulfillment is an extremely important means of maritime administrative enforcement. It’s more popular with the maritime law enforcement personnel for its indirection and moderation. But in practice, there is no legal protection on fees collection which made it quite difficult and inefficient to replace the fulfillment. Taking fees collection as the mainline and adhering to the problem oriented, the passage provide practical advice on fees collection of replacing through analyzing the key point. Key words:maritime， fees collection，administrative enforcement 在我國《中華人民共和國行政強制法》中，將行政強制執(zhí)行分為一般規(guī)定、金錢給付義務的執(zhí)行、代履行三類。其中，對代履行有如下規(guī)定：“行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行”，將代履行定位為一種以非強制的替代性執(zhí)行方式（間接強制）。相比較直接強制執(zhí)行，代履行是將當事人的履行義務委托給第三人或者行政機關代為履行，在執(zhí)行上更加人性化，在強度上更加溫和，保證在完成行政決定的同時，弱化了當事人對行政強制的抗拒心理。這種制度的優(yōu)勢使得代履行在行政強制執(zhí)行中有著十分重要的地位。 表1 行政強制分類 行政強制 行政強制措施 行政強制執(zhí)行 金錢給付義務的執(zhí)行 行為義務的執(zhí)行 直接強制執(zhí)行 間接強制執(zhí)行 代履行 在海事行政強制方面，《中華人民共和國海事行政強制實施程序規(guī)定》對海事代履行具體實施程序進行了規(guī)定，并將海事行政強制執(zhí)行程序劃分為代履行和申請人民法院強制執(zhí)行，將代履行定位為更加重要的強制執(zhí)行方式，凸顯了代履行在海事行政強制執(zhí)行中的重要地位。 表2 海事行政強制分類 海事行政強制 海事行政強制措施 海事行政強制執(zhí)行 海事代履行 申請人民法院強制執(zhí)行 海事管理機構肩負維護海上通航安全、保護海洋環(huán)境的職責，需要利用代履行手段來實現監(jiān)管目的。受到海事工作的專業(yè)性、技術性的影響，海事代履行經常會使用專業(yè)、高端的技術和設備（如沉船的強制打撈），耗費大量的人物力，產生高額的費用。然而，目前我國在代履行費用方面的立法還不完善，對代履行費用的核定核實、征收時間、征收方式、追償措施等方面也無法律支持。這導致海事部門在行使代履行權利時，往往因為高額的費用無法償付而面臨無從下手、不敢下手的困境。 1、 海事代履行費用的法律性質 在海事代履行中，義務代履行的主體有兩個：海事管理機構和海事管理機構委托沒有利害關系的第三人（簡稱第三人）。造成了海事代履行存在“海事管理機構直接代履行”和“第三人代履行”兩種模式，在這兩種模式下各主體間的法律關系也不相同，由此產生的代履行費用性質也有區(qū)別，我們將依次進行探討。 （一）海事管理機構直接代履行 由海事管理機構直接實施代履行時，海事管理機構在其管轄的權限內有權作出要求義務人排除妨礙、恢復原狀的行政決定，義務人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經嚴重危害水域交通安全、造成海上污染或者破壞自然資源，海事管理機構有權實施代履行。海事事管理機構與義務人之間存在作出行政決定與實施代履行的關系，這種關系是建立在公法上的法律關系。德國法律學教授哈雷穆特-毛雷爾認為，代履行所產生費用的繳納，行政機關享有公法上的請求權，[[] 高佳偉.《行政法學總論》[M].北京:法律出版社.2000.485. ]由此而產生的代履行費用類似一種公法上的金錢債務，海事管理機構對此具有公法上的請求權。 （二）第三人實施代履行 當第三人采取代履行時，是對當事人義務的委托而非是行政權力的轉讓。所以，這種方式下海事管理機構與義務人之間的行政法律關系沒有變化，而第三人與義務人之間的法律關系及代履行產生費用的性質卻很值得探討。 1、如果實施代履行的第三人與義務人之間簽署了代履行合同，那么雙方之間具有合同關系，其法律關系應為民事法律關系，由此產生的費用應具有民事的給付義務。 2、如果實施代履行的第三人與義務人之間未簽署合同，由海事管理機構直接委托第三人進行打撈。此種情況下，因為沒有合同關系，所以第三人與義務人之間并無明確的直接法律關系，那么，雙方是否具有其他的法律關系呢？由此而產生的費用又是什么性質呢？ 第一種思路，無因管理。在深圳市海隆實業(yè)有限公司訴廣東省東莞市水上運輸總公司石龍水上運輸公司、明陽海運股份有限公司強制打撈及清除油污糾紛案中，石龍公司所有的某輪沉沒。海隆公司應海事局要求，參與了打撈沉船和海上清污工作，由此產生的費用向被告索要。廣州海事法院判決認為，“海隆公司雖是應某海事局的要求，參與打撈和清污工作，但其并沒有進行打撈和清污的法定或約定的義務。海隆公司參與打撈沉船和落海集裝箱以及清除沉船造成的油污等工作不僅免除或減輕了義務人相應的打撈和清除的行政義務，而且使義務人避免或減輕了因不及時打撈和清污可能承擔的侵權責任。海隆公司打撈和清污的行為構成無因管理，其有權要求海隆公司支付打撈和清污所產生的費用?！保鶕Ｊ路ㄔ旱呐袥Q，海隆公司（第三人）的代履行行為構成了民法上的無因管理，由此產生的費用屬于因無因管理事務而支出的必要費用的債權，義務人負有償還責任。 第二種思路，實際存在的合同關系。依據《中華人民共和國合同法》司法解釋（二）第二條“義務人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外”，雖然第三人與義務人之間未簽署書面合同，但是實際中雙方仍然存在事實上的合同關系，由此所產生的費用也應該具有民事的給付義務。因此，當第三人與義務人之間未簽署合同時，雖然雙方之間不存在直接的法律關系，但是卻因為所采取的行動而產生間接民事法律關系，且所產生的費用具有民事的給付義務。 二、代履行費用征收程序的關鍵點分析 （1） 費用所屬 《中華人民共和國行政強制法》規(guī)定：“代履行的費用按照成本合理確定，由義務人承擔。但是，法律另有規(guī)定的除外”，基本確定了代履行費用應由義務人承擔的原則。除此以外，部分海事法律法規(guī)還對代履行的費用所屬進行了特別的規(guī)定，例如：《海上交通安全法》第40條和《內河交通安全管理條例》第75條規(guī)定沉船打撈費用由“所有人或者經營人”承擔；《水污染防治法》第80條規(guī)定水污染治理費用由“肇事船舶”承擔等等。 （二）費用的核算 《行政強制法》未對代履行費用的核算進行規(guī)定，但是根據《中華人民共和國海事行政強制實施程序規(guī)定》要求，海事管理機構在實施代履行前，應該在《海事行政強制代履行決定書》中注明海事代履行的預算費用。可以推斷海事管理機構有義務對決定書中的代履行費用進行預算，同時應對預算及最終支出是否合理進行核定。 代履行費用的核定應該以實際支出為依據，并根據當地市場價格對執(zhí)行成本進行合理的評估?？紤]到曾發(fā)生過代履行費用數額遠遠高于市場價格的案例，所以我們并不能排除存在有個別海事執(zhí)法人員利用職務之便肆意征收的現象。目前我國法律對海事代履行費用的核定并沒有相關規(guī)定，因此，在核定過程中更應該遵守相關的原則：一是應該堅持強制與教育相結合的原則。代履行并非行政處罰，并不是以制裁義務人為目的，海事管理機構在達到履行義務目的的前提下，應該盡量維護當事人利益，確保當事人利益損害最小化；二是堅持行政公開原則。海事管理機構在代履行費用的核定工作應該公開、科學進行，接受群眾的監(jiān)督。 （三）征收時間 我國法律對代履行費用的征收時間沒有規(guī)定，但綜觀域外法律，無非存在兩種征收方法：事前征收和事后追繳。 第一，事前征收。指在代履行實施前，由海事管理機構組織對代履行費用進行預估，命令義務人繳納，如果預估數額與最終實際支出不一致時，再“多退少補”。采用這種模式的國家如西班牙，其《公共行政機關和共同的行政程序法》規(guī)定，附加執(zhí)行（即為代履行）費用可以以臨時方式結算，除最后清算情形外，應在執(zhí)行之前進行[[] 吳恩玉.行政法上代履行費用的若干問題研究[J].政治與法律.2010(1).52. ]。法律學者認為這種模式有以下優(yōu)點：1、心理上給與義務人壓力，使義務人在獲知代履行費用后能主動履行義務；2、間接獲取義務人經濟能力，如果發(fā)現義務人無經濟實力負擔相關費用時，執(zhí)行機關可以立即改為其他強制方法，防止出現案件無法了結的局面；3、如義務人逾期仍不繳納，可以直接改為金錢給付義務的強制手段，強制收取因代履行而估算的費用，工作效率并不會受到很大的影響[[] 城仲模.《行政法之基礎理論》[M]，臺北:臺灣三民書局,1994，271. ]。 第二，事后追繳。所謂事后追繳，指在代履行實施之后，依據實際支出，再命義務人進行補繳。如日本《行政代執(zhí)行法》，對于待執(zhí)行所征收的費用，應以文書命令義務人按照實際需要的費用額和規(guī)定日期繳納。事后追繳的優(yōu)點在于便于結算，避免了“多退少補”的麻煩。 兩種方式都有優(yōu)劣，具體采用哪種征繳模式還應該根據具體情形進行確定。 （四）費用追償 事后追繳，或者事前征收費用低于實際支出需要向義務人追繳時，有可能會面臨義務人拒不繳納或無力承擔的情況，海事管理機構對于這部分費用的追償存在很大的困難。因為海事主管機關并不具有對義務人財務上的行政強制權，所以對于這部分費用的追償不得不向海事法院尋求幫助，如此一來無疑會需要冗長的時間。此外，因義務人無力承擔代履行費用，而造成追償不能時，海事管理機構或者第三人雖然可以申請法院對義務人財務進行清償，然而《海商法》及其他相關法律并沒有關于代履行費用清償順序的規(guī)定，最后很可能因為義務人的無力承擔造成代履行方的財物損失。 三、海事管理機構在代履行費用征收方面的注意環(huán)節(jié) 代履行作為一種海事行政強制執(zhí)行手段，與一般的行政行為不同，海事管理機構行使行政強制權必須來自法律、法規(guī)的授權，其程序及措施需要合法、嚴謹。雖然我國法律對于代履行費用征收并無規(guī)定，但是并不代表海事管理機構在費用征收方面就可以肆意妄為。相反，因為相關法律的缺失，海事執(zhí)法人員在代履行費用征收的過程中更應該保持嚴謹、認真、細致的工作態(tài)度，采取的措施更應該合理、合法、規(guī)范。 （一）規(guī)范代履行費用預算及核定機制。 隨著海事“三化”建設的推進及智慧海事系統(tǒng)的發(fā)展，海事部門各項制度愈發(fā)正規(guī)化和規(guī)范化，其中有些規(guī)范制度可以被代履行費用的預算及核定機制借鑒或吸收，例如，公開招標制度。海事部門已經建立了完善的公開招標體系，在某些設施建設維護中，也已經成功開展過招投標工作，例如船艇維修、設備維護和研發(fā)等。那么，海事管理機構在委托第三方行使代履行這種方式下，也可以將此種招標制度引入，招標過程公開透明，權利運行能夠得到監(jiān)督，有效防止了暗箱操作等非法牟利。且多方投標公司或機構公平競爭，海事管理機構比對各公司報價和方案，從中選取最優(yōu)者，可以防止代履行第三方單方“漫天要價”的行為。 招標制度優(yōu)點明顯，但是在實際運用中會耗費冗長的時間，對于緊急事態(tài)并不適用。所以除招標制度以外，海事管理機構還可以成立費用專家評估小組，小組成員可以廣泛吸納社會專家，利用小組的專業(yè)技術能力，在海事代履行費用的預算與核定中，提供專業(yè)技術的支持，同時也間接監(jiān)督了海事主管部門的公權力運行。 （二）靈活運用代履行費用的征收時間 目前直屬海事局已經正式“轉公”，在費用支出上更加的正規(guī)化、精細化。目前來看，由海事管理機構對高額的代履行費用進行墊付存在不小的困難。為了確保代履行工作的順利開展，海事管理機構應該依據代履行事件的不同，靈活運用事前征收和事后追繳這兩種征收方式。例如：在實施沉船打撈、養(yǎng)殖清理等代履行活動時，需要運用專業(yè)的高科技裝備或技術，如此一來將耗費大量的人物力，義務人的償還能力必須考慮，目前，海運市場普遍比較低迷，其中不乏基礎薄弱的航運企業(yè)，假如采取事后補繳的方法，很可能存在追償困難，這種情況下就應當采取事前征收模式。然而，多數義務人是怠于在代履行前主動繳納費用的，并且代履行費用的征收時間也非強制，如果義務人拒絕在代履行發(fā)生前繳納費用或者出現其他一些無法采取事前征收的情況，海事管理機構也可采取事后追繳，但是應要求義務人提供財務擔保，提前做好追償準備。 （三）尋求代履行費用追償新方法 由海事管理機構向海事法院尋求費用追償，因為不能民事起訴（實際中也曾發(fā)生過某法院以不屬于民事受案范圍為由，駁回某海事處提出的海事代履行費用繳納的起訴），而耗時冗長。因此，筆者建議可以尋求由第三人進行民事起訴義務人的方式，實現費用追償。在三方法律關系中已經介紹，第三人與義務人之間實際存在民事法律關系，而合同關系是維持第三人與義務人民事法律關系最牢固、可靠的手段。因此，海事管理機構應盡力避免直接委托第三人實施代履行這種方式，應該充分發(fā)揮自身職能，協(xié)調雙方簽署代履行合同。即使因為事態(tài)緊急，需要立即代履行而沒有簽署合同的，也應該通過協(xié)調義務人向第三方提供財務擔?；蛘吲c第三人簽訂補充協(xié)議等方式，明確第三人與義務人之間的法律關系。 （四）強化代履行工作的監(jiān)督力度 代履行費用的征收是代履行工作中必不可少的一部分，也不能脫離代履行工作而獨立存在，完善代履行工作的監(jiān)督制度必然也將完善代履行費用征收的監(jiān)督。目前海事管理機構已經具備較為完善的行政執(zhí)法監(jiān)督模式，然而代履行工作作為一種行政強制手段，其監(jiān)督力度相比其他行政行為應該更甚。筆者認為，海事管理機構對此應該做到“內外兼修”：內部依靠現有執(zhí)法監(jiān)督及紀律檢查模式，堅持日常監(jiān)督，確保代履行程序、行為、措施的合法性；外部響應國家政務公開的號召，利用“互聯(lián)網+政務”、信息查閱臺等方式，公開除依法應當保密外的其他信息，以期獲得更廣大人民群眾的監(jiān)督。 五、結語： 代履行作為一種間接強制執(zhí)行手段，因其相對“溫和”的特性，在實際工作中更受青睞。而目前我國法律在代履行費用問題上的滯后，已經嚴重影響到海事管理機構代履行權利的行使。本文從代履行費用的法律屬性入手，對海事代履行費用的法律所屬、預算核定、征收時間、事后追償等關鍵點進行分析，并結合海事管理機構發(fā)展現狀及代履行工作特色，在代履行費用征收的核定機制、時間選擇、追償方法、監(jiān)督制度方面給出了參考建議，相信會對海事代履行的運行起到極大的促進作用。 參考文獻：  THANKS !!! 致力為企業(yè)和個人提供合同協(xié)議，策劃案計劃書，學習課件等等 打造全網一站式需求 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