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加強人文關懷，改善用工環(huán)境 勞動爭議仲裁標準與典型案例分享,勞動法規(guī)咨詢熱線：020-22082316 邱顧問勞動法規(guī)咨詢QQ：1029775071 郵箱：tony@,2010年第一季度我省處理勞動爭議案件七萬多宗、案件總量下降；集體爭議案件數(shù)量下降；勞動者完全勝訴率下降；七成爭議調解解決。 6月12日省委省政府舉行加快轉變經濟發(fā)展方式電視電話會議，省委書記汪洋作重要講話，省長黃華華主持會議。會議強調要加強人文關懷、改善用工環(huán)境。近期將出臺有關指導意見。,一、勞動報酬與加班爭議處理 二、勞動關系的認定 三、經濟補償和賠償金 四、社保待遇的支付與賠償,一、勞動報酬與加班爭議處理 （一）勞動報酬爭議的舉證責任 1、誰主張誰舉證 2、用人單位對掌握管理的證據(jù)承擔舉證責任 3、工資支付臺賬、工資清單、考勤記錄、考勤統(tǒng)計的證據(jù)意義,（二）勞動報酬的“及時足額”支付 1、拖欠或者克扣：《廣東省工資支付條例》第五十四條定義為無法定理由逾期未支付或者未足額、扣減應得工資。 2、按照約定的日期支付工資，遇法定節(jié)假日或者休息日，應提前至最近的工作日支付；深圳規(guī)定，因故可延期五日，最長不超過十五日。 3、法律適用（對實際操作的把握）,（三）加班工資的計算基數(shù) 1、正常工作時間工資：在法定工作時間內提供了正常勞動，用人單位應當依法支付的勞動報酬，不包括加班工資、特殊崗位津貼、法律法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇。 2、每月固定標準和金額的獎金及非規(guī)定的津貼、補貼等，均可認定為正常工作時間工資。,（四）“六天工作制”的合法性 勞動部關于職工工作時間有關問題的復函（1997年9月10日，勞部發(fā)〔1997〕271號）第一條：“根據(jù)《勞動法》和《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》(國務院令第174號)的規(guī)定，我國目前實行勞動者每日工作8小時，每周工作40小時這一標準工時制度。有條件的企業(yè)應實行標準工時制度。有些企業(yè)因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度，應保證勞動者每天工作不超過8小時、每周工作不超過40小時、每周至少休息1天?！?（五）加班工資的事實支付 1、雙固定（固定時間、固定報酬）用工模式 （1）不同于標準工時的固定標準工作時間和加班工作時間 （2）勞動報酬固定 （3）折算后標準工資不低于當?shù)刈畹凸べY標準。 （4）上述特殊工時、工資制度，應在勞動合同、集體合同、規(guī)章制度有明確約定。,2、類似不定時工作制或者有提成工資的業(yè)務崗位模式 （1）在崗時間較長、勞動強度不大、工作時間靈活或間斷，例如值班人員。 （2）充分考慮崗位性質和當?shù)貏趧恿r格水平，且尊重該行業(yè)和崗位工資支付的行規(guī)慣例，對加班工資從嚴掌握。 （3）用人單位應對特殊崗位人員考勤、工資構成等有特殊管理和制度。,3、超額支付工資模式 應發(fā)工資高于勞動合同約定的標準工資，且應發(fā)工資未明確工資構成，用人單位主張其中已包含加班工資并提供證據(jù)證實、又符合當?shù)匦袠I(yè)正常收入水平的，結合案情予以確認。工資構成明確的除外。,4、計件工資制度 （1）現(xiàn)有證據(jù)無法查明正常工作時間工作定額，或者當事人因個人原因無法在正常工作時間內完成工作定額的； （2）按月工資數(shù)額、工作時間、法定加班倍數(shù)折算處的月標準工時工資不低于當?shù)刈畹凸べY標準。 （3）計件單價和勞動定額必須符合法律要求，并有確定的證據(jù)。,（六）違法解除或終止勞動合同被撤銷的“工資”發(fā)放 《廣東省工資支付條例》第二十九條：用人單位解除勞動關系的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應當支付勞動者在被違法解除勞動關系期間的工資，標準為勞動者前十二個月平均正常工作時間工資。,二、勞動關系的認定 （一）勞動關系的認定三要素 1、勞動關系主體適格：勞動者和用人單位。 2、具備勞動關系的實質內容：勞動者從事用人單位安排的有報酬的勞動、提供的勞動是用人單位的業(yè)務組成部分、接受用人單位的勞動用工管理。 3、 按照法律程序建立勞動關系。 4、注意一次性、臨時性、內部性用工的法律風險。,（二）勞動關系的“空殼化”——勞動合同中止履行 1、形式上仍有勞動法律關系，但沒有勞動關系的實質內容。 2、對于用人單位，出現(xiàn)中止狀態(tài)而怠于行使用工管理權的，須承擔勞動關系繼續(xù)履行的責任。 典型案例：自動離職員工時隔數(shù)月后回來要求安排工作崗位、補繳社會保險、主張未訂立書面勞動合同二倍工資等。,（三）涉外（及臺港澳）非法用工 1、《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》和《臺灣和香港、澳門居民在內地就業(yè)管理規(guī)定 》：外國人、臺港澳居民在中國內地就業(yè)實行就業(yè)許可制度。 2、《廣東省外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員管理規(guī)定》，外國企業(yè)含臺港澳企業(yè)常駐廣東省代表機構不得直接招用中國雇員，必須經由省政府批準的涉外就業(yè)服務機構實施勞務派遣。,（四）未訂立書面勞動合同二倍工資 1、二倍工資的支付標準： （1）正常工作時間工資即一倍部分（應發(fā)工資） （2）作為未訂立書面勞動合同違法行為的賠償而加付的另一倍部分（賠償金）,2、仲裁時效和保護期限 （1）不適用勞動爭議調解仲裁法關于勞動報酬時效的特殊規(guī)定。 （2）仲裁時效即保護期限為一年，自主張權利之日（一般自申請勞動仲裁之日）起算。,3、未訂立書面勞動合同的四種特殊情形： （1）勞動合同期滿未終止、未續(xù)簽并發(fā)生事實勞動關系，或者超過一個月續(xù)簽的； （2）勞動合同約定雙方無異議的按原勞動合同約定自動順延一定期限； （3）倒簽勞動合同的； （4）有書面勞動合同但視為未訂立的，例如勞動合同無效或部分無效、勞動合同文本未交付勞動者、勞動者簽名無效等等。,三、經濟補償和賠償金 （一）“老合同”的經濟補償和賠償金 1、解除或終止行為發(fā)生在勞動合同法實施前的，按當時規(guī)定支付經濟補償； 2、解除或終止行為發(fā)生在勞動合同法實施后的，按勞動合同法規(guī)定補償或賠償； 3、“老合同”的約定在勞動合同法實施后繼續(xù)履行且部分條款與勞動合同法不一致的，按勞動合同法執(zhí)行。,（二）行政賠償金 1、勞動合同法第八十五條規(guī)定，用人單位有法定情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。 2、執(zhí)行主體和程序,（三）25%經濟補償金和50%額外經濟補償金 1、原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（1994年12月3日，勞部發(fā)[1994]481號）第三條、第十條； 2、勞動和社會保障部《關于公布勞動和社會保障規(guī)章清理結果的通知》（2007年11月21日，勞社部發(fā)［2007］41號）擬修訂《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》，但未宣布無效。 3、適用和執(zhí)行,（四）經濟補償?shù)姆艞?1、勞動合同法第二十六條規(guī)定“用人單位免除法定責任、排除勞動者權利”的勞動合同及條款無效。 2、勞動者可以事后反悔。,（五）“未依法”繳納社會保險費與員工辭職權 1、不參保的； 2、有參保但未足額或足月參保的。,四、社保待遇的支付與賠償 （一）第三人侵權而致工傷的處理 1、商業(yè)意外保險、民事侵權損害賠償、工傷保險待遇三者獨立，可以兼得。 2、部分特殊項目諸如醫(yī)療費等不能重復發(fā)生的費用，不可兼得。,（二）工傷保險待遇協(xié)議的無效 1、司法確認制度：最高人民法院于2009年7月24日發(fā)布的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（法發(fā)〔2009〕45號）第11條：“經《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定的調解組織調解達成的勞動爭議調解協(xié)議，由雙方當事人簽名或者蓋章，經調解員簽名并加蓋調解組織印章后生效，對雙方當事人具有合同約束力，當事人應當履行。雙方當事人可以不經仲裁程序，根據(jù)本意見關于司法確認的規(guī)定直接向人民法院申請確認調解協(xié)議效力。人民法院不予確認的，當事人可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?！?2、勞動爭議調解仲裁法規(guī)定的三類調解組織主持調解： （1）企業(yè)勞動爭議調解委員會； （2）依法設立的基層人民調解組織； （3）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織。 3、最佳方式：持和解協(xié)議向勞動爭議仲裁委員會申請置換仲裁調解書。,（三）勞動者起訴主張工傷賠償，但無法提供工傷認定書的，應如何處理？ 1、用人單位對構成工傷并無異議的以及非法用工單位與非法用工中傷亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的，可以直接進行審理，根據(jù)工傷的相關法律規(guī)定作出判決。 2、對于用人單位不認可工傷且不屬于非法用工的，應駁回起訴，通知勞動者先進行工傷認定。 3、對已經過工傷認定前置程序，而又未被認定為工傷的，法院應主動釋明訴訟風險，告知勞動者應變更訴訟請求，按一般人身損害賠償案件處理，勞動者堅持以工傷賠償為由起訴的，應判決駁回其訴訟請求，并可告知另案主張人身損害賠償。,（四）非因工負傷、因病被解雇，勞動者主張是在醫(yī)療期間解雇，醫(yī)療期如何確定？ 1、《職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》：由用人單位決定。 2、特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內尚不能痊愈、需要延長醫(yī)療期的，由勞動能力鑒定委員會鑒定。,（五）未為農民工繳納養(yǎng)老保險的賠償 1、僅參加工傷保險而未參加養(yǎng)老保險是否構成未依法繳納社會保險費，各地做法不同。 2、可以先行參加工傷保險并不等同于可以不參加養(yǎng)老保險等其他險種。,（六）用人單位負擔個人部分，后起訴要求員工返還其已經代個人負擔部分，如何處理？ 1、雙方有明確約定的，按照約定處理，用人單位可以申請勞動仲裁。,2、雙方沒有約定的，按勞動爭議或者民事訴訟處理均缺少法律依據(jù)，廣州中院意見如下： （1）用人單位長期的、持續(xù)的為勞動者代交社保的個人應負擔部分，視為用人單位給勞動者提供的福利待遇，用人單位要求返還的不予支持； （2）用人單位偶爾、臨時的為勞動者代交社保的個人應負擔部分，應視為用人單位為勞動者代墊社保費用，用人單位要求返還的應予支持。,（七）單位收取勞動者的社保費但未及時給勞動者購買社保，現(xiàn)勞動者要求單位退回該部分社保費是否支持？如支持，是否考慮補繳社保時勞動者應承擔部分？ 1、爭議性質實為勞動報酬爭議。 2、補繳是否由勞動者承擔法定部分，由社會保險經辦機構核定。,謝 謝 大 家 ！,