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掛靠關系及其民事法律責任 （一）掛靠合同無效后責任的承擔 形成掛靠關系的雙方之間，一般都簽訂有書面的掛靠協(xié)議，即使沒有書面協(xié)議的，一般也按照慣例有口頭約定。在司法實踐中，如果掛靠雙方發(fā)生爭議，就必須對這一協(xié)議的效力進行評判，并根據(jù)協(xié)議的效力確定雙方的應當承擔的民事責任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性的規(guī)定的合同無效。由于《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》都對掛靠這種行為予以了明確的禁止，且《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！备鶕?jù)以上規(guī)定，只要存在掛靠關系，掛靠方與建設方所簽訂的建設工程施工合應當認定為無效。 掛靠關系被認定為違法后，根據(jù)《合同法》規(guī)定，掛靠合同無效，雙方的權利義務關系應當回歸到協(xié)議簽訂之前的狀態(tài)。對此，《合同法》規(guī)定：合同被認定無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。應當說，雙方的權利義務關系及需要承擔的民事責任，從理論上看還是比較明晰的。 現(xiàn)實中的情況卻往往比較復雜。雙方真正發(fā)生爭議時，掛靠協(xié)議往往已經(jīng)開始履行。這時，對于出借資質(zhì)的一方，可以判決返還管理費用；但對于無資質(zhì)一方，應當對出借資質(zhì)的一方承擔怎樣的民事責任，這一點并不確定。筆者認為，如果雙方都有過錯的情況下，表明資質(zhì)出借方通過非法手段獲得利潤，仍應當按照《建筑法》的規(guī)定，由行政主管部門決定予以行政處罰，對無資質(zhì)的一方可以按照《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，由人民法院對其違法所得予以收繳。因此，出借資質(zhì)雙方之間不應僅就出借掛靠資質(zhì)本身相互承擔民事責任。 實踐中還有另外一種情況，即無資質(zhì)的企業(yè)或個人在資質(zhì)所有人不知情的情況下，以該資質(zhì)所有人的名義參與工程承包。當然，這種情況嚴格意義上說并不屬于掛靠關系，而是民事侵權關系。由于資質(zhì)所有人不知情，顯然應當認定其沒有過錯。這種情況下，冒用資質(zhì)的企業(yè)或者個人不僅應當承擔相應的行政責任，還應當就冒用他人資質(zhì)造成的資質(zhì)所有人的損失承擔民事侵權賠償責任。 （二）建筑承包合同無效后責任的承擔 1．建筑承包合同雙方的民事責任承擔。掛靠工程承包合同，是無資質(zhì)一方以有資質(zhì)一方的名義與發(fā)包方簽訂的民事合同。從合同的表面形式看，合同雙方當然是工程發(fā)包企業(yè)和接受掛靠的企業(yè)。合同被認定為無效后，就涉及無效后責任的承擔問題。處理這類問題，筆者認為應當適用既成事實維持原則，在處理無效合同和無權處分時，要盡量少適用回復原狀，而要多采用賠償損失的方式。 首先，就建筑承包合同本身，已經(jīng)全部或者部分履行是一個既成的事實，對于建設工程已完工但沒有進行竣工驗收的情形的處理原則，《解釋》第三條已有明確規(guī)定，應按《解釋》的相關規(guī)定處理，但就已經(jīng)履行部分的處理，《合同法》和《解釋》都沒有直接做出規(guī)定。但根據(jù)《建筑法》和《解釋》相關規(guī)定，筆者認為可以作如下幾種方式處理：第一，盡管資質(zhì)所有人未直接簽訂合同，但如果所履行部分工程質(zhì)量符合規(guī)定，不影響原合同約定的權利義務的，可以確認原合同無效的基礎上，由資質(zhì)實際所有人與發(fā)包方重新簽訂工程承包合同，繼續(xù)履行原工程承包合同尚未完成的一部分內(nèi)容。第二，如果已經(jīng)履行部分不符合工程質(zhì)量規(guī)定，應當確認工程承包合同無效，并由發(fā)包方另行按程序簽訂合同。兩種方式中，前者給發(fā)包方造成的損失比較低，后者則可能比較高。但無論損失高低，如果發(fā)包方無過錯的前提下，承包方均應當就發(fā)包方的損失承擔民事責任，出借資質(zhì)方和借用資質(zhì)方應當對發(fā)包方承擔連帶賠償責任。 其次，盡管合同被認定為無效的過錯在于合同承包方，但承包方實際上涉及掛靠人和資質(zhì)出借人。這就出現(xiàn)一個問題，究竟應該由資質(zhì)出借方，即承包合同的名義承包方還是應該由資質(zhì)借入方，即實際參與簽訂承包合同的實際施工人向發(fā)包方承擔民事違約責任。對此，筆者認為，發(fā)包方與承包方簽訂合同，是基于對承包方企業(yè)的信賴而實施的民事法律行為，而我們在審理商事案件的過程中，應當恰當?shù)倪m用外觀主義原則，即要充分保護當事人對行為人外觀表現(xiàn)的合理信賴，因此，發(fā)包方?jīng)]有過錯的情況下，其要求被掛靠企業(yè)和實際施工人承擔民事責任的主張，應當?shù)玫椒傻闹С?。而掛靠關系是雙方協(xié)商一致的行為，資質(zhì)出借方對掛靠方以自己的名義簽訂工程承包合同的情況是知情的。這種情況，形式上符合《民法通則》規(guī)定的代理情形，盡管法律規(guī)定建筑工程承包不得代理，但此種情況下由資質(zhì)出借方向工程發(fā)包方承擔責任，更有利于保護工程發(fā)包方的利益，據(jù)此，應當認定由資質(zhì)出借方，即承包合同上的承包方對發(fā)包方承擔民事責任；結(jié)合資質(zhì)出借方和實際施工人之間的掛靠協(xié)議，也可以由承包合同上的承包方和實際施工人連帶對發(fā)包方承擔民事責任。當然，如果資質(zhì)出借方確實不知情，則可以要求無資質(zhì)的一方即實際施工人承擔相應的賠償責任。此外，根據(jù)《解釋》規(guī)定，如果發(fā)包人存在過錯的，也應該根據(jù)其過錯承擔相應的責任。 2．掛靠雙方對無效承包合同責任的內(nèi)部分擔。如果雙方僅簽訂了掛靠協(xié)議，對外的權利義務關系尚未形成的情況下，可以互不承擔責任。但在以掛靠違法為由判定承包合同無效的情況下，必然涉及對外賠償?shù)膯栴}。無論誰履行了對外的賠償義務，都涉及掛靠雙方內(nèi)部分擔的問題。這時候，雙方簽訂的內(nèi)部協(xié)議是否可以作為裁決的依據(jù)？如果不能，應該依據(jù)什么來確定雙方各自應當承擔的責任?對于這些問題，相關法律法規(guī)及司法解釋也沒用給出明確的答案。 在審判實踐中通常的做法是因掛靠協(xié)議違法應當認定協(xié)議無效，但在掛靠雙方或者一方對外承擔民事責任后，對內(nèi)則按掛靠雙方關于責、權、利的約定來處理，即“協(xié)議無效，按有效處理原則”。對于這種處理原則，筆者認為值得商榷。筆者認為，既然認定雙方的掛靠協(xié)議因違反法律規(guī)定而無效，那么協(xié)議中涉及的權利義務規(guī)定當然也應該無效，即法院不能依據(jù)協(xié)議約定來分攤雙方應當承擔的責任份額。根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同被認定無效后，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。簽訂掛靠協(xié)議時，雙方對協(xié)議約定事項屬于違法行為，可能被認定為無效的后果都是清楚的，但雙方仍然達成合意，共同實施了違法行為。這種情況下，如無其他因素影響，雙方的過錯程度應該是一樣的，所承擔的過錯責任也應該是一樣的。因此，筆者認為一方或雙方對外承擔責任后，對內(nèi)應當平均分擔責任。 3.掛靠工程承包相關合同的民事責任。掛靠關系成立后，除簽訂建筑施工承包合同外，掛靠方即實際施工人還會因為承包合同與發(fā)包方以外的第三人之間形成民事契約關系。這種民事契約關系，從內(nèi)容上可以分為買賣法律關系、借貸法律關系、租賃法律關系、擔保法律關系等。這些法律關系成立的基礎是建設工程承包合同。承包合同解除或者被確定為無效的情況下，這些民事契約也就失去了存在的基礎，必然面臨提前終止。 解除這類與建筑工程承包合同相關的民事合同，同樣存在責任分擔的問題，而且違約責任的最終承擔者仍然可能是掛靠關系的雙方。眾所周知，在掛靠關系中，一些掛靠只是純粹的資質(zhì)利用關系，即利用有資質(zhì)一方的相應資質(zhì)參與工程競標，簽訂建筑工程承包合同，然后便以自己的名義進行工程施工。這種情況下，掛靠方除以資質(zhì)出借方的名義簽訂建筑工程承包合同外，涉及的其他中間事項，包括工程涉及的對外的買賣、借貸、租賃、融資、抵押、擔保等，都是以自己名義進行。另一些掛靠則在掛靠關系成立后，掛靠方在整個建筑施工活動中，從訂立承包合同到最終的竣工驗收，所有的行為都以資質(zhì)出借方的名義進行，因此與第三人簽訂的相關買賣、租賃、借貸等合同，也是以資質(zhì)方的名義實施的。由于主體不同，這些合同解除的后果極其違約責任的承擔也是不同的。 （1）掛靠方以自己的名義簽訂合同的違約責任分擔。一般認為，掛靠方以自己的名義，對外簽訂合同，盡管合同的內(nèi)容涉及建筑施工承包合同，但仍然應被認定為一種獨立的行為。因為這種情況下資質(zhì)出借方通常并不知情，即使知情，也無權對掛靠方的行為進行干涉。因此，這類合同因工程施工承包合同無效而提前解除時，所產(chǎn)生的違約責任應當由掛靠方自行承擔。司法實踐中，這樣處理的案例也并不鮮見。但是否所有以掛靠方自己的名義簽訂的協(xié)議，資質(zhì)出借方都不需要承擔責任呢？這樣處理會引起怎樣的法律后果呢？由于建筑施工必須具備相應的資質(zhì)，因此建筑施工承包合同也疏于涉及身份的合同?；谶@種合同的民事協(xié)議，也可能具有一定的身份性質(zhì)。第三方是基于對這種身份的信任的情況下，才與掛靠方簽訂民事協(xié)議，如材料供應、借款、勞務分包或者其他民事合同，如果在責任分擔上不考慮資質(zhì)所有人，顯然不利于保護第三方的利益，不利于維護交易穩(wěn)定和安全。因此，認為掛靠方以自己的名義對外簽訂涉及建筑施工承包合同的民事合同因承包合同被確認無效而提前解除的情況下，完全不考慮資質(zhì)出借方的責任，并不符合《合同法》的精神。筆者認為，這種情況下，必須要區(qū)分這種相關協(xié)議是否涉及特定身份，只有在不涉及資質(zhì)這個特定身份的協(xié)議，才應當由掛靠方承擔合同提前解除的違約責任。 （2）掛靠方以對方的名義簽訂合同的違約責任分擔。掛靠方以資質(zhì)出借方的名義與三人簽訂的合同，這種情況下，只要符合表見代理的法律特征，則均應由資質(zhì)出借方先對外承擔違約責任，再由雙方根據(jù)前文確定的原則，平均分擔責任。當然，如果無資質(zhì)的一方冒用有資質(zhì)一方的名義與第三人簽訂的協(xié)議，由于有資質(zhì)的一方并不知情，雙方之間的掛靠關系并未成立，這種情況下，就應當由冒用資質(zhì)的一方承擔完全的民事責任。 掛靠作為行政干預經(jīng)濟而伴生一種經(jīng)濟現(xiàn)象，在行政管理方式?jīng)]有進行有效變革前，仍然會長期存在。對于這種設計多方的經(jīng)濟行為，只有逐一理清其涉及的法律關系，并對不同的法律關系適用相應的判決原則和依據(jù)，才能做出相對公正和合理的裁判。